Sentencia Administrativo Nº 199/2007, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 45/2007 de 20 de Abril de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA

En la ciudad de Burgos a veinte de abril de dos mil siete.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados Don Eusebio Revilla Revilla, Don José Matías Alonso Millán y Doña María Begoña González García ha visto el Recurso de Apelación, registrado con el Número 45/2007, interpuesto por la UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS HUARTE S.A. Y EXCAVACIONES SAIZ S.A. CAPISCOL UTE. contra la sentencia de fecha siete de diciembre de dos mil seis, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Burgos en el Procedimiento Ordinario 62/2004 por la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS HUARTE S.A. Y EXCAVACIONES SAIZ S.A. CAPISCOL UTE. contra la inactividad del Ayuntamiento de Burgos respecto a la liquidación y pago de las obras y otros conceptos correspondientes al expediente del contrato de obra que fue adjudicado a la recurrente para la ejecución de la piscina climatizada del Barrio de Capiscol des esa Ciudad.

Habiendo sido parte en la instancia y en la presente apelación, como apelante la UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS HUARTE S.A. Y EXCAVACIONES SAIZ S.A. CAPISCOL UTE representados por el Procurador Don Javier Cano Martínez y como parte apelada el Ayuntamiento de Burgos representado por el Procurador Don Eugenio Echevarrieta Herrera.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Burgos en el procedimiento ordinario 62/2004 se dictó sentencia con fecha siete de diciembre de dos mil seis cuya parte dispositiva textualmente dice:

"Que rechazando las excepciones opuestas por la Administración demandada desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad mercantil UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS HUARTE S.A. Y EXCAVACIONES SAIZ S.A. (CAPISCOL UTE) frente "a la inactividad del Excmo. Ayuntamiento de Burgos (en el expediente tramitado por el Servicio Municipalizado de Instalaciones deportivas y de Recreo con la referencia CH/vv) por cuanto, pese a haber requerido por nuestra representada con fecha 5 de noviembre de 2003, a fin de que procediera al cumplimiento de las prestaciones a las que legalmente viene obligada esta Corporación frente a CAPISCOL UTE por razón del contrato de obra que fue adjudicado a nuestra mandante para la ejecución de la piscina climatizada del Barrio de Capiscol des esa Ciudad, el Ayuntamiento no ha dado cumplimiento a tales obligaciones", por no resultar disconforme con el ordenamiento jurídico.

No se hace especial imposición de las costas procesales"

SEGUNDO.- Por la representación procesal de la UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS HUARTE S.A. Y EXCAVACIONES SAIZ S.A. CAPISCOL UTE se interpuso recurso de apelación ante esta Sala que tuvo entrada el día cinco de marzo de dos mil siete . Habiéndose dictado providencia de fecha veintitrés de marzo de dos mil siete, teniendo por parte en el recurso de apelación como parte apelante la UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS HUARTE S.A. Y EXCAVACIONES SAIZ S.A. CAPISCOL UTE representados por el Procurador Don Javier Cano Martínez y como parte apelada el Ayuntamiento de Burgos representado por el Procurador Don Eugenio Echevarrieta Herrera.

Y quedando pendiente de votación y fallo el presente recurso de Apelación para el día diecinueve de abril de dos mil siete que se celebro la misma.

Habiéndose designado Magistrado Ponente del presente recurso de Apelación a Doña María Begoña González García.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso de Apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Burgos en el procedimiento ordinario 62/2004 con fecha siete de diciembre de dos mil seis cuya parte dispositiva

textualmente dice:

" Que rechazando las excepciones opuestas por la Administración demandada desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad mercantil UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS HUARTE S.A. Y EXCAVACIONES SAIZ S.A. (CAPISCOL UTE) frente "a la inactividad del Excmo. Ayuntamiento de Burgos (en el expediente tramitado por el Servicio Municipalizado de Instalaciones deportivas y de Recreo con la referencia CH/vv) por cuanto, pese a haber requerido por nuestra representada con fecha 5 de noviembre de 2003, a fin de que procediera al cumplimiento de las prestaciones a las que legalmente viene obligada esta Corporación frente a CAPISCOL UTE por razón del contrato de obra que fue adjudicado a nuestra mandante para la ejecución de la piscina climatizada del Barrio de Capiscol des esa Ciudad, el Ayuntamiento no ha dado cumplimiento a tales obligaciones", por no resultar disconforme con el ordenamiento jurídico.

No se hace especial imposición de las costas procesales"

Frente a la sentencia de instancia, se alza en el presente recurso de apelación, la parte apelante invocando como fundamentos de la pretensión impugnatoria, que tras relatar los hechos que constituyen los antecedentes necesarios para la resolución del recurso, cabe destacar que si bien el 24 de marzo de 2003 se procedió a reconocer la obligación de abonar el importe de la certificación nº21, con fecha de cinco de noviembre de 2003 no se había abonado la misma, por lo que la entidad recurrente procedió a dirigir a la Corporación demandada, al amparo de lo establecido en el artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción, el requerimiento obrante a los folios 746 y 748 del expediente administrativo a fin de que diera cumplimiento a lo que venía obligada contractualmente y al no ser atendido dicho requerimiento en el plazo previsto legalmente, se procedió a interponer el presente recurso y con posterioridad al mismo y a la personación de la Corporación demandada se ha procedido por ésta a abonar la certificación nº21, por lo que no fue preciso solicitar la condena por dicho importe, deduciéndose el mismo del importe de la liquidación propuesta en su día e igualmente con posterioridad a al interposición del recurso se ha procedido por el Servicio Municipalizado a reconocer y ordenar el pago de la liquidación nº22 en el importe que la misma fue propuesta por la Dirección Facultativa abonando su importe con fecha 15 de junio de 2005.

Y frente al acuerdo expreso de liquidación final de obra se ha presentado el recurso 167/2005 cuya acumulación al presente recurso fue solicitada en su día siendo denegada la misma.

Por lo que al menos con dichos antecedentes lo relativo al pago de la certificación nº21 y aprobación de la correspondiente liquidación final de la obra, ha existido una satisfacción parcial extraprocesal de las pretensiones deducidas por la recurrente, lo cual no ha sido reconocido por la sentencia impugnada que ha omitido toda referencia a estos tres actos, pese a la trascendencia de los mismos, evidenciando el derecho de la recurrente al percibo del importe de dichas obras, derecho que ha sido conculcado por la sentencia de instancia que resulta contraria al ordenamiento jurídico y a la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, argumentos de la sentencia que han sido contradichos por los propios actos posteriores del Ayuntamiento.

La sentencia apelada infringe las Normas legales y la doctrina jurisprudencial relativas a la obligación de la liquidación y pago de las obras realmente ejecutadas por la contratista, ya que la sentencia sostiene la desestimación del recurso en el hecho de que la contratista no había cumplido las obligaciones contractuales en la ejecución de la obra a las que se había comprometido, pero lo que es un hecho cierto es que la recurrente concluyo las obras, lo que ha quedado acreditado por las pruebas que se reseñan en el escrito de apelación, así por la manifestación expresa de la Dirección Facultativa, por el acta de la recepción de las obras y por la prueba pericial practicada en el procedimiento, e igualmente en el recurso 661/2002 resuelto por esta Sala, con la sentencia de 4 de marzo de dos mil cinco , por lo que resulta aplicable la doctrina recogida entre otras en la sentencia de esta Sala de 23 de abril de 2001 , respecto a la naturaleza de las certificaciones de obras y las consecuencias de la recepción de las obras, lo que determina que las mismas se encontraban concluidas con deficiencias que no impedían su uso, el 30 de marzo de 2001, por lo que desde ese momento procedía la liquidación final de las obras y el pago de las mismas, pero sin que pueda compensarse los defectos de construcción que existían y que sean imputables a la responsabilidad del contratista, con el impago de dichas obras realmente ejecutadas, como indica la sentencia del TS de 19 de diciembre de 2003 , ya que tal doctrina resulta aplicable al caso que nos ocupa, ya que no se ha tramitado el expediente con audiencia de las partes y además como se deduce de la sentencia de la Sala de 23 de abril de 2001 , no cabe admitir la pasividad del Ayuntamiento en la aprobación de la liquidación de las obras.

Que la corrección de dicha doctrina ha venido a ser admitida por el propio Ayuntamiento que ha procedido con posterioridad a la interposición del recurso al pago de la certificación nº21, de los intereses moratorios de la misma, así como a la liquidación final de las obras en los términos propuestos por la Dirección facultativa, si bien las pruebas periciales practicadas en el presente recurso han venido a determinar que la liquidación correcta de las obras asciende a la cantidad de 86.161.316,94?.

Ya que el informe de parte que se ha aportado y que ha sido sometido a verificación por el Perito judicial determina la corrección de la propuesta presentada en su día por la recurrente, con la que solo existe una diferencia de un 5,7%, por lo que queda acreditada y comprobada de las dos periciales practicadas la realidad de las obras incluidas en la liquidación practicada por el Perito de parte y corroborada por el Perito judicial, por lo que procede la condena al pago de la Administración demandada de la cantidad descontando los importes ya abonados con posterioridad y todo ello con aplicación de principio general de derecho que impide el enriquecimiento injusto como indica entre otras la sentencia del TS de 28 de enero de dos mil , pues pese al hecho de que alguna de las obras no se encontrara recogida en el proyecto modificado nº2, ni en los restantes adjudicados a la recurrente, queda acreditada su ejecución.

Por lo que debe estimarse el recurso y declararse el derecho de la recurrente a cobrar la obra realmente ejecutada.

Y con respecto a la desestimación de la solicitud contenida en la demanda dirigida a la condena del Ayuntamiento a la liquidación final de los trabajos comprendidos en el estudio de Seguridad y Salud y ello en virtud de los mismos fundamentos anteriores, toda vez que las pruebas periciales practicadas confirman la realidad de la ejecución y la corrección de su valoración, ya que incluso el Perito Judicial indico que el importe podía haber sido incluso superior, al haber incluido los gastos generados por la paralización de la obra.

La estimación de las dos alegaciones anteriores debe de conllevar la condena al Ayuntamiento de Burgos de los intereses moratorios devengados tanto por la liquidación final de obras, como por el Estudio de Seguridad y Salud de conformidad con lo establecido en el articulo 148 de la Ley 13/1995 .

Ya que si bien el Ayuntamiento abono extrajudicialmente los intereses correspondientes a la liquidación nº21, no lo hizo respecto a la liquidación final, por tanto procede el pago de los intereses moratorios desde los seis meses siguientes a la recepción provisional de las obras.

Y siendo aplicables a estos intereses los intereses correspondientes por aplicación de la doctrina jurisprudencial que así lo reconoce.

Así mismo dado el tiempo transcurrido desde la recepción provisional de las obras procede la devolución de las fianzas constituidas al haber transcurrido el plazo de las garantías fijado contractualmente en dos años.

Que igualmente se considerar que la sentencia impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, las normas reguladoras de los efectos del silencio administrativo, así como la jurisprudencia dictada en interpretación de las mismas, al disponer en su Fundamento de Derecho III en relación con la última de las pretensiones de la demanda relativa a la indemnización pro los daños sufridos como consecuencia de la suspensión de las obras, más los intereses legales devengados por dicha cantidad, que la afirmación de la sentencia de instancia respecto a que dicha pretensión debería de haber sido formulada mediante la interposición del recurso contencioso contra la desestimación presunta, en el plazo de seis meses siguientes a la fecha, en la que de acuerdo con la legislación aplicable, se hubiese cumplido el plazo en el que la Administración debió resolver la reclamación, que en este caso era de 6 meses, tal afirmación contradice la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias de la Sala como la de 14 de enero de 2005 , por lo que de acuerdo con dicha doctrina procede estimar el recurso de apelación y con revocación de la sentencia de instancia, que de forma desproporcionada veda el acceso de la recurrente a la jurisdicción, y por razones de economía procesal estimar íntegramente la pretensión de ser indemnizada en los daños causados como consecuencia de las dos paralizaciones, ya que así resulta del expediente administrativo y del informe pericial practicado en autos, paralización que origino unos daños valorados en la suma de 69.478,80?, cantidad considerada correcta por el Perito, por lo que procede la condena de la Administración demandada y por ello se termina solicitando la estimación del recurso de apelación.

Y frente a dichas pretensiones por la Corporación demandada y apelada se rebaten los argumentos impugnatorios, invocando que es un hecho que la sentencia reconoce acreditado y que la parte recurrente pretende controvertir, el hecho de que al tiempo de la recepción de las obras ya se hizo constar la existencia de carencias y defectos subsanables y deficiencias que la empresa debía subsanar, por lo que en base a ello no puede exigirse el pago de las obras por el incumplidor de sus obligaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 1124 del Código Civil y no cabe sostener que para eso esta la fianza, cuando puede suceder que el importe de la obra no ejecutada o mal ejecutada exceda del importe de la misma, por lo que en base a la doctrina jurisprudencial que se cita en el escrito de oposición a la apelación, se termina solicitando la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Y sentadas así las distintas posturas procesales de las partes, hemos de indicar en primer lugar, para la adecuada resolución del presente recurso, que se ha de centrar cuales eran las concretas pretensiones de la parte recurrente y cuales han obtenido parcial satisfacción después de la interposición del presente recurso, y cuales a fecha actual quedan pendientes de resolver sobre su procedencia o no, y así las cosas en el suplico de la demanda al folio 135 de autos la parte recurrente solicitaba se condenará al Ayuntamiento a la práctica y liquidación de la obra conforme a la liquidación presentada en su día por la recurrente, en la cantidad de 354.923,57 ? más los intereses de demora desde el 30 de septiembre de dos mil uno.

Se condenara al Ayuntamiento a proceder a la liquidación y pago de los trabajos comprendidos en el Estudio de Seguridad y Salud conforme a la propuesta de la recurrente en la cantidad de 22.172,62? más los intereses legales de demora desde el 30 de septiembre de 2001.

Se condenara a pagar los intereses de demora desde el 16 de julio de 2002.

Se condenara a la devolución de la fianza constituida por importe de 97.543,11? más los intereses legales desde el vencimiento del plazo de devolución el 30 de marzo de 2003.

Y finalmente que se condenara al Ayuntamiento al pago de la indemnización en la suma de 69.478, 80?, correspondientes a los daños producidos a la recurrente por la suspensión de las obras durante el año 1998, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación.

Y en todos los casos se condene al pago de los intereses moratorias y al pago de las costas.

Pues bien dicho esto, tras la interposición del recurso y su correspondiente demanda, el Ayuntamiento ha procedido a la práctica y liquidación de la obra, si bien no conforme a la liquidación presentada en su día por la recurrente en la cantidad de 354.923,57?, sino en la cantidad que ha considerado correcta y con la cual ha discrepado la ahora recurrente que ha interpuesto los recursos 33/2005 y 167/2005, cuya acumulación ha interesado al presente recurso 62/2004, si bien no se accedió por el Juzgador de instancia a dicha acumulación, como consta en autos al folio 350, no obstante si debería de haberse accedido a dicha acumulación, por cuanto aunque en el Auto de siete de noviembre de 2005 se indica que si bien los acuerdos impugnados en dichos recursos guardan relación con el que nos ocupa, no se dan los presupuestos legales para la acumulación, lo cual evidentemente no es cierto, ya que en el presente recurso se solicitaba el pago y liquidación de la obra y a esto se procede en el acuerdo de 2 de abril de dos mil tres impugnado en el recurso 33/2005 y a la liquidación final de la obra por el acuerdo de 16 de mayo de 2005 objeto del recurso interpuesto bajo el número 167/2005, por lo que respecto al Punto 1º del suplico de la demanda que ahora nos ocupa, se ha producido más que una satisfacción extraprocesal parcial, por cuanto el importe de la liquidación final no se corresponde con la cantidad reclamada por la Entidad recurrente, por lo que lógicamente no ha existido dicha satisfacción, habida cuenta de la interposición de sendos recursos posteriores, sino más bien una pérdida sobrevenida de objeto, en cuanto a la citada pretensión sobre la que esta Sala no podrá pronunciarse por cuanto deberá de ser objeto del correspondiente estudio en los citados recursos, como así mismo respecto al punto 4º del suplico relativo a la devolución de las fianzas, ya que ello debe ser objeto de estudio íntimamente relacionado con la liquidación final de la obra, sin que pudiera resolverse en el presente recurso pudiendo dar lugar a resoluciones contradictorias con las sentencias a dictar en los recursos 33/2005 y 167/2005 .

Por ello todo el tema relativo a la liquidación final de la obra y respecto a la existencia o no de deficiencias y a la correcta valoración del saldo final de las obras con la correspondiente devolución de los avales o fianzas, debe de resolverse necesariamente en aquéllos recursos, donde ha sido objeto de impugnación la liquidación final de la obra, limitándose el presente recurso al estudio de las dos cuestiones que pueden considerarse independientes de aquélla liquidación, cual son por un lado el tema de la reclamación de los trabajos comprendidos en el estudio de Seguridad y Salud que la recurrente reclama por importe de 22.172,62? y sobre lo cual tampoco se pronuncia la sentencia de instancia y cuya procedencia cabe considerar a la vista del informe pericial emitido en autos por el Perito Judicial Don Franco , el cual en el punto 8 del mismo indica que la propuesta de la liquidación de los trabajos de Seguridad y Salud efectuada por Capiscol UTE acompañada a la demanda como documento nº5 es correcta, incluso añade el Perito que podrían haberse incluido gastos ocasionados por la paralización que tuvo lugar entre julio y noviembre de 1998.

Siendo por tanto que el abono de esa liquidación resulta indiscutible y no se puede desestimar sin hacer referencia alguna a la misma invocando simplemente la existencia de defectos en la ejecución de la obra, que determinan la imposibilidad por parte de la recurrente, según el Juzgador de instancia, de exigir el pago y liquidación de la obra, lo cual resulta más que discutible y en todo caso afectaría a dicha liquidación final de las obras, pero no a los trabajos que son independientes a la ejecución material de la mismas, como son los trabajos de Seguridad y Salud, cuyo pago resulta procedente a la vista del informe pericial, por lo que en este punto el recurso debe ser estimado y por tanto con estimación íntegra del punto 2 y 3 del suplico de la demanda.

TERCERO.- Resta por tanto en cuanto a lo que puede ser objeto de examen en el presente recurso, el tema relativo a la reclamación de la cantidad de 69.478,80? en concepto de indemnización de daños y perjuicios por razón de las suspensiones de obras, y respecto a lo cual la sentencia de instancia se pronuncia en el Fundamento de Derecho Tercero desestimando dicha pretensión en la consideración de que, si bien la sentencia que esta Sala dicto con fecha 4 de marzo de 2005, en el recurso 661/2002 no versa sobre la misma solicitud de daños y perjuicios, dado que la reclamación de daños y perjuicios no fue atendida por el Ayuntamiento tras seis meses sin dictar resolución expresa, le venía conferido al recurrente otro plazo de seis meses para la interposición del recurso frente a la desestimación presunta de la indemnización y al no haberlo verificado no puede acumularse dicha pretensión al resto de los pedimentos contractuales, pero tal afirmación supone desconocer lo que se sobre dicha cuestión se ha pronunciado con reiteración la Jurisprudencia del T.S. siendo un ejemplo de la misma la STS Sala 3ª, sec. 4ª, de fecha 4-4-2005, dictada en el rec. 7390/2002 (Pte: Pico Lorenzo, Celsa) que al especto recoge el siguiente criterio de interpretación en torno a los preceptos reseñados por la parte codemandada:

"Aquí y ahora sólo podemos pronunciarnos sobre la interposición o no del recurso en el plazo legalmente establecido.

CUARTO.- La cuestión sometida a nuestra consideración no fue pacífica durante la vigencia de la LJCA 1956 como pone de relieve la sentencia de 28 de enero de 2003 . No obstante la citada sentencia de este Tribunal ya explicita que "En la sentencia de esta Sala de 16 de octubre de 1987 , seguida después por las sentencias de 28 de noviembre de 1989 , 18 de marzo de 1995 , 23 de noviembre de 1996 y 19 de junio de 1998 , armonizando la interpretación de la Ley Jurisdiccional con lo declarado por el Tribunal Constitucional en las sentencias de 21 de enero de 1986 y 21 de diciembre de 1987 , en los casos de silencio negativo puede entenderse como máximo que el particular conoce el texto íntegro del acto, pero no los demás extremos que deben constar en toda notificación, por lo que siendo entonces defectuosa, sólo surtiría efecto a partir de la fecha en que se haga manifestación en tal sentido por el interesado o interponga el recurso pertinente, concluyéndose que puede calificarse de razonable una interpretación que compute el plazo para recurrir contra una desestimación presunta como si se hubiera producido una notificación defectuosa".

Y, en fecha más reciente, la sentencia de 23 de enero de 2004 dictada en un recurso en interés de la Ley en que la administración pretendió una interpretación restrictiva del art. 46.1 de la vigente LJCA en línea con la exégesis aquí mantenida por la Sala de instancia se afirmó en su fundamento TERCERO.- "El Tribunal Constitucional en sus sentencias 6/86 de 12 de febrero de 21 de diciembre y 63/95 de 3 de abril ha proclamado: y con respecto a los efectos del silencio negativo "que no podía juzgarse razonable una interpretación que primase la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver y hubiera efectuado una notificación con todos los requisitos legales." La conclusión a la que llegó el Alto Tribunal pasó por considerar que la situación de silencio era equiparable a la propia de una notificación defectuosa, ya que el interesado no era informado sobre la posibilidad de interponer recursos, ante qué órgano y en qué plazo, lo que habilitaba para aplicar el régimen previsto en el artículo 79.3 LPA de 1958 (hoy artículo 58 LPAC ), de manera que la notificación sólo era eficaz desde que se interpusiese el recurso procedente. El Tribunal Supremo ha mantenido esta doctrina en sus sentencias de 14 y 26 de enero de 2000 .

Esta doctrina sigue siendo válida en la actualidad por lo que diremos. Efectivamente el actual artículo 42.4.2º de la L.P.A.C . dispone:

"En todo caso, las Administraciones públicas informarán a los interesados del plazo máximo normativamente establecido para la resolución y notificación de los procedimientos, así como de los efectos que pueda producir el silencio administrativo, incluyendo dicha mención en la notificación o publicación del acuerdo de iniciación de oficio, o en comunicación que se les dirigirá al efecto dentro de los diez días siguientes a la recepción de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación. En este último caso, la comunicación indicará además la fecha en que la solicitud ha sido recibida por el órgano competente."

El precepto tiene su origen en el mandato del artículo noveno de la Constitución , desarrollado por el legislador, precisamente, para garantizar la Seguridad Jurídica. En él se establece una regla general, universal, que no admite excepciones: "en todo caso", regla general que se dirige a las Administraciones Públicas (todas) quienes necesariamente "informarán" a los interesados y un contenido explícito de ese mandato informativo. La exégesis de este texto, complementada con la doctrina constitucional antes transcrita, obliga a concluir que en tanto las Administraciones Públicas no informen a los interesados de los extremos a que dicho precepto se refiere los plazos para la interposición de los recursos no empiezan a correr".

Y en el supuesto allí enjuiciado, igual que el aquí sometido a nuestra consideración, no se ha producido esta notificación, razón por la que el plazo para la interposición del recurso contencioso administrativo debemos entender que no ha comenzado. Para ello es significativo lo vertido en el punto tercero del fundamento de derecho Cuarto al sostener que "Que la remisión que el artículo 46.1 de la Ley Jurisdiccional hace al acto presunto, no es susceptible de ser aplicada al silencio negativo, pues la regulación que del silencio negativo se hace en la L.R.J.A.P. y P.C. lo configura como una ficción y no como un acto presunto".

Posición la de este Tribunal que también sigue acogiendo el Tribunal Constitucional en su defensa del principio pro actione en el acceso a la jurisdicción. En su sentencia 220/2003, de 15 de diciembre confiere amparo a un recurrente frente a una resolución judicial de este orden jurisdiccional por cuanto el órgano judicial, de entre las varias opciones interpretativas, optó por la que cerraba de forma irrazonable y desproporcionada el acceso a la jurisdicción al tiempo que la administración se beneficiaba de su propia irregularidad. Insiste en que "no pude calificarse de razonable una interpretación que prime los defectos en la actuación de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de notificar con todos los requisitos legales (STC 179/2003, de 13 de octubre ). Adiciona que "no es posible entender que la resolución desestimatoria presunta de un recurso de reposición, por silencio administrativo de carácter negativo, reúne, en modo alguno, los requisitos formales de que se debe revestir todo acto administrativo...". Debemos, pues, rechazar la draconiana decisión de inadmisibilidad del recurso decretada por la Sala de instancia."

Por todo lo expuesto, procede rechazar la causa de desestimación acogida en la sentencia de instancia, y puesto que no concurre la inadmisión de esa pretensión, debemos considerar en primer lugar que la pretensión de daños y perjuicios formulada el 21 de marzo de 2000 frente a cuya desestimación presunta es lo que se impugnaba en este recurso y dicha reclamación de daños y perjuicios estaba motivada por la paralización de las obras a lo largo del año 1998, como consecuencia de la imposibilidad de llevar a cabo la comprobación del replanteo en un primer momento y en un segundo, por la imposibilidad de acometer la cimentación, tenemos por un lado que dicha reclamación resulta independiente y motivada por distintos hechos de los que determinaron la reclamación formulada en el recurso 661/2002 en el que recayó sentencia con fecha cuatro de marzo de dos mil cinco de la que fue Ponente Don Valentín Gutiérrez Varona y en cuyo Fundamento Cuarto se indica que:

"En cuanto al fondo del recurso propiamente dicho tenemos que la parte recurrente considera se ha existido una modificación del contrato, que no ha sido tramitada legalmente por la administración demandada, pero que como toda modificación conlleva sin da lugar a ello antes se deban indemnizar daños y perjuicios causados. Como bien apunta el Letrado del Ayuntamiento , aparte del retraso en la ejecución de las obras derivado primero del retraso en el acta replanteo, y luego por la suspensión de las obras para un nuevo estudio de la cimentaciones, lo que dio lugar a una inicial prorroga del contrato, no se puede decir que formalmente ayer existido una modificación del contrato entre la Ayuntamiento y la recurrente, pues efectivamente la construcción de la caseta de instalaciones centralizadas, estaba fuera de él contrato firmado entre el Ayuntamiento de la recurrente, quedando incluido dentro del proyecto de urbanización se fue aprobado con posterioridad a la adjudicación del contrato de obra a la recurrente. Siendo esto ciertos sin embargo como queda acreditado por el informe pericial que sea emitido, si que se produjo una modificación del contrato debida a que todas las instalaciones que en un principio en el proyecto de ejecución aparecían ubicadas de forma diseminada en el edificio de la piscina, como consecuencia del acuerdo descentralizar todas estas excavaciones en una caseta común, supuso por lógica primero modificar las conexiones de las instalaciones generales con las unidades centrales, además supuso realizar nuevas instalaciones que conectasen las instalaciones generales con las unidades centrales dentro de la caseta, y lo que más importante como deja claro el informe del perito judicial, por lógica hasta tanto no se concluyeron los trabajos de realización de la caseta, no se pudieron publicar en la misma las instalaciones centrales en principio iban ubicadas de forma separada en el edificio de la piscina. Ello por lógica supuso un retraso en la ejecución del contrato existente entre el Ayuntamiento de Burgos y la constructora recurrente. Retraso que conforme ha quedado aprobado y sea declarado originó unos perjuicios. "

Por lo que resueltos los obstáculos que han impedido un pronunciamiento sobre la pretensión indemnizatoria articulada en la demanda señalada en el punto 5º del suplico, debemos estimarla, ya que si acudimos nuevamente al informe pericial, al que antes ya nos hemos referido, aparece nuevamente que el Perito Don Franco , concluye en el punto nueve del citado informe, primero que es cierto que existieron dos suspensiones en el año 1998 debidas la primera de ellas a un exceso de tierra en la parcela y la segunda debida a que el terreno existente no coincide con el estudio geotécnico y examinada la documentación incorporada a la reclamación de daños y perjuicios termina considerando que la suma reclamada de 69.478,80? es en términos generales correctas, aunque los criterios de tiempo y personal podrían haber sido algo diferentes, punto 10 del informe página 329 de autos, por lo que dichas afirmaciones, que no son rebatidas en el acto de las aclaraciones, nos permiten concluir con la procedencia de la estimación de esa pretensión y en la cuantía que ha sido postulada por la parte recurrente, procediendo en este punto igualmente la estimación del recurso, por lo que con todo ello se debe estimar el recurso de apelación y revocarse la sentencia de instancia, y con relación al recurso contencioso interpuesto por la Entidad recurrente se declara la pérdida sobrevenida de objeto del recurso con relación a las pretensiones articuladas en el suplico de la demanda con los ordinales 1º y 4ª debiendo estar a lo que resulte de los recursos tramitados bajo los número 33/2005 y 167/2005 y por lo demás procediendo a la estimación del recurso contencioso administrativo, en cuanto a las pretensiones formuladas en los ordinales 2º , 3º y 5º, condenando al Ayuntamiento demandado al pago de la cantidad de 22.172,62 ?, en concepto de liquidación de trabajos comprendidos en el Estudio de Seguridad y Salud, más los intereses legales desde el 16 de julio de dos mil dos y en la cantidad de 69.478,80? en concepto de indemnización de daños y perjuicios, por la paralización de las obras, cantidad que en este caso devenga el interés legal desde la fecha en que se produjo la reclamación el 21 de marzo de dos mil.

CUARTO.- Que dada la estimación del presente recurso de apelación de conformidad con el artículo 139.2 no procede imponer las costas procesales de esta instancia a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente

Fallo

Que se estima el recurso de apelación registrado con el Número 45/2007, interpuesto por la UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS HUARTE S.A. Y EXCAVACIONES SAIZ S.A. CAPISCOL UTE. contra la sentencia de fecha siete de diciembre de dos mil seis, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Burgos en el Procedimiento Ordinario 62/2004 por la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS HUARTE S.A. Y EXCAVACIONES SAIZ S.A. CAPISCOL UTE. contra la inactividad del Ayuntamiento de Burgos respecto a la liquidación y pago de las obras y otros conceptos correspondientes al expediente del contrato de obra que fue adjudicado a la recurrente, para la ejecución de la piscina climatizada del Barrio de Capiscol des esa Ciudad.

Y con revocación de la referida sentencia se declara en primer lugar la pérdida sobrevenida de objeto del recurso con relación a las pretensiones articuladas en el suplico de la demanda con los ordinales 1º y 4ª debiendo estar a lo que resulte de los recursos tramitados bajo los número 33/2005 y 167/2005 y procediendo en lo demás la estimación del recurso en cuanto a las pretensiones formuladas en los ordinales 2º, 3º y 5º, condenando al Ayuntamiento demandado al pago de la cantidad de 22.172,62 ? en concepto de liquidación de trabajos comprendidos en el Estudio de Seguridad y Salud más los intereses legales desde el 16 de julio de dos mil dos y condenando así mismo al pago de la cantidad de 69.478,80? en concepto de indemnización de daños y perjuicios, cantidad que en este caso devenga el interés legal desde el 21 de marzo de dos mil.

Y todo ello sin expresa imposición de costas procesales a ninguna de las partes, por las causadas en ambas instancias.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución para ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior por la Sra. Magistrada Ponente Sra. González García en la sesión pública de la Sala Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a veinte de abril de dos mil siete, de que yo el Secretario de Sala, certifico.