Sentencia Administrativo Nº 199/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 58/2004 de 07 de Marzo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 58/2004

Parte actora: Vicente

Parte demandada: DIRECCION GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO

Parte codemandada: MUTUALIDAD NOTARIAL

SENTENCIA nº 199/2008

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

MAGISTRADOS

D./ª. FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS

D./ª. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

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En Barcelona, a siete de marzo de dos mil ocho.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por Vicente , representado por el Procurador de los Tribunales D./ª. Manuel Gramunt de Moragas, y asistido por Letrado; contra la Administración demandada DIRECCION GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO, actuando en nombre y representación de la misma el Abogado del Estado.

Es parte codemandada la Administración MUTUALIDAD NOTARIAL, representada y asistida por el Procurador de los Tribunales Dª. Montserrat Llinás Vila, y asistido por el Letrado D. E. Angulo Rodríguez.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.- Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

Primero.- El Sr. Vicente , Notario, impugna la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 30 de julio de 1999, que desestimó el recurso ordinario por él interpuesto contra los Acuerdos de la Junta de Patronato de la Mutualidad Notarial, de 23 de marzo de 1999, sobre liquidaciones mutualistas correspondientes a los meses de octubre y noviembre de 1998, de cuantía total 5.720.687 ptas.

La impugnación descansa basicamente en el elevado importe de las mismas (corresponde sólo a dos meses del año 1998) y cada una de ellas, duplica, por si sola el importe máximo de la pensión de jubilación permitida por la Legislación vigente que se sitúa en 3.000.000 ptas.; se trata de una exacción que carece de todo respaldo legal y que está basada, exclusivamente en normas reglamentarias (el Decreto de 1973 y las Órdenes Ministeriales del Ministerio de Justicia), siendo así que el origen del problema gira en torno a una controvertida cuestión jurídica: si la Mutualidad Notarial se sigue rigiendo por el Decreto 2718/1973, de 19 de octubre , por el que se aprobó el Estatuto de la Mutualidad Notarial, cuyo art. 1 hace referencia a la Ley de 13 de julio de 1935 o a la Ley 33/1984 del Seguro Privado, de 2 de agosto , sustituida por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, cuyo Reglamento fue aprobado por el Real Decreto 2486/1998, de 20 de noviembre .

Segundo.- Tanto el Abogado del Estado, en la representación que ostenta de la Dirección General de los Registros y del Notariado, como la Mutualidad Notarial, ambas Administraciones demandadas, se oponen a la pretensión anulatoria de las liquidaciones, partiendo de la existencia de una normativa específica, heteronómica, que es la que regula la actuación de la Mutualidad, cuya existencia y justificación se halla en la peculiaridad de la regulación de, entre otras, las cuestiones de previsión social

La Mutualidad Notarial en su escrito de conclusiones comunica que, durante la tramitación del proceso, se ha producido un hecho nuevo: la jubilación del Sr. Vicente , que ha pasado a percibir la pensión máxima, si bien no se halla al corriente de todos los pagos mutualistas. El propio demandante, en su escrito de 23 de febrero de 2004, reconoce su condición de pensionista.

Tercero.- En su escrito de conclusiones la parte actora solicita de este Tribunal que acuda al Tribunal de las Comunidades Europeas, al amparo del art. 234 del Tratado (antes 177 ) para plantear una cuestión prejudicial, en el sentido de "Si es compatible con la Letra y Espíritu del Tratado y en particular el art. 136 "que en materia de Protección social preconiza la lucha contra las exclusiones", así como con el desarrollo de las libertades fundamentales de Libre Circulación de Personas y Derecho de Establecimiento, un sistema como el español que "por opinión administrativa", todo el colectivo de Notarios QUEDA EXCLUIDO POR INCOMPATIBILIDAD con su MUTUALIDAD de los beneficios de la Seguridad Social", o como dice en el otrosí segundo "SI ES CONTRARIO A LOS FINES DEL TRATADO y en particular al ejercicio de las libertades antes citadas, el hecho de que el Notario se vea OBLIGATORIAMENTE SUJETO a un Régimen Mutualístico declarado INCOMPATIBLE CON LA AFILIACIÓN A CUALQUIERA DE LOS SISTEMAS DE SEGURIDAD SOCIAL".

Seguidamente sostiene que las órdenes citadas caen en el ámbito de la prohibición y nulidad decretadas por la ley de defensa de la competencia; los notarios han de ser consumidores en cuanto a sus relaciones con la Mutualidad, por lo que es de aplicación la Ley 26/1984 , de defensa de los consumidores y usuarios, que prohíbe expresamente las "cláusulas abusivas", sienta los principios de la "buena fe y justo equilibrio" y proscribe que pueda existir un "desequilibrio importante" en los derechos y obligaciones de las partes. Por otra parte, la fijación de las liquidaciones de unas cantidades reglamentarias contraviene un principio básico en derecho español en todos los regímenes de protección social, que ampara en el art. 31.3 de la CE y que exige que las prestaciones se establezcan de acuerdo con la Ley, siendo la Mutualidad Notarial la única a la que se le permite que quede exenta del principio de legalidad. Seguidamente en previsión de un posible recurso de amparo, sostiene que se vulnera el principio de igualdad desde el momento en que el Notario se ve privado del derecho a un régimen público de Seguridad Social al que tienen derecho "todos los ciudadanos".

Pero como pone de relieve la Mutualidad Notarial estamos ante cuestiones nuevas no planteadas en la demanda y que exceden del trámite de conclusiones establecido por el art. 65.1 de la LJCA , siendo así que no existe razón alguna ni hecho o normativa posterior que justifique que dichas cuestiones no se formularan en la demanda. En cualquier caso, este Tribunal entiende que no existen razones para plantear la cuestión prejudicial, aunque se trate de un proceso en el que la sentencia no puede ser objeto de recurso (en este sentido el Auto de 14 de septiembre de 1998, recaído en el recurso de casación 9928/1997 , interpuesto por el propio demandante). En efecto, la proyección del Derecho Comunitario europeo en el régimen del Notariado, se limita a que, por tratarse de funcionarios públicos, el acceso al ejercicio de dichas funciones, ha de quedar abierto a cualquier ciudadano de los otros Estados miembros de la UE. Pero tanto los españoles como los ciudadanos de otros países europeos que accedan a la condición de Notario ingresan en un mismo régimen estatutario de modo que están obligatorios a incorporarse a la Mutualidad Notarial, de ahí que no se vulnera el derecho a la libre circulación de las personas, libre establecimiento y libre prestación de servicios. Tampoco puede admitirse que los Notarios, por el hecho de quedar incorporados obligatoriamente al régimen mutualista propio, distinto al de la Seguridad Social, tengan la calificación de consumidores, respecto a la actividad de la Mutualidad Notarial, y que les sean aplicables las normas que prohíben las cláusulas abusivas ni la protección que Ley 26/1984, de 19 de julio , dispensaba a los consumidores. En consecuencia, no procede plantear la cuestión prejudicial interesada por el demandante.

Cuarto.- En primer lugar hemos de partir de un dato fáctico. El actor, según prueba interesada a su instancia, ingresó en la Mutualidad Notarial, por su condición de Notario, las siguientes cantidades: 4.360.914,25 Pta. (año 1985); 3.473.335,95 Pta. (año 1986); 5.705.522,95 Pta. (año 1987); 14.586.807,40 Pta. (año 1988) y 16.879.143,80 Pta. (año 1989); solo disponemos de estos datos, pues solo se interesó certificación sobre los ingresos efectuados de 1985 a 1989. Según se desprende de la Sentencia núm. 1224, de 30 de julio de 1996, del T.S .J. de Madrid, se confirmó la legalidad de la resolución que acordó la traba y enajenación de títulos que constituían su fianza notarial, por adeudar la cantidad de 7.276.450 ptas.

En este proceso hemos visto que solo se impugnan dos liquidaciones, las correspondientes a los meses de octubre y noviembre de 1998, y se impugnan no porque las liquidaciones no se hayan sujetado a lo previsto en la Orden del Ministerio de Justicia de 13 de marzo de 1997, aplicable por razones temporales, sino por otros motivos, en tanto que en proceso se cuestiona tanto la existencia como el régimen jurídico de la Mutualidad Notarial y, especialmente, la obligatoriedad de efectuar el pago de dichas obligaciones, cuyas cuotas, como hemos dicho, vienen determinadas por una Orden Ministerial.

Quinto.- La cuestión que subyace no es otra que el hecho de que los Notarios tenían, hasta la aprobación del Real Decreto 1505/2003, de 28 de noviembre , un sistema especial de previsión social que cubría, entre otros, la jubilación; en consecuencia, hasta la entrada en vigor de la nueva normativa no les era de aplicación el sistema público de pensiones.

Según la Administración, la normativa y regulación que invoca no sujetaba a los Notarios a un sistema privado de previsión sino estatutario, obligatorio y con aportaciones determinadas por el Ministerio de Justicia; por el contrario, el demandante mantiene que, desde la entrada en vigor de la Disposición Adicional 42ª de la Ley 66/1997, de 20 de diciembre , la actuación de la Mutualidad Notarial habría dejado de tener cobertura ya que su nuevo régimen se caracterizaría por la voluntariedad en cuanto a la pertenencia a la Mutualidad Notarial y por tenerse que someterse ésta a un sistema actuarial de capitalización (individual). De entrada hemos de tener en cuenta que el actor considera que la actuación de la Mutualidad Notarial, que se amparaba en el Decreto de 1973, ha dejado de tener cobertura tras la aprobación de las Leyes 33/1984 (ya derogada) y 30/1995, de 8 de noviembre y Ley 66/1997 . En base a ello sostiene que debe aplicarse la normativa de Ordenación de Seguros Privados y, por lo tanto, la Mutualidad debería acomodar su existencia y actuación a estas leyes para aplicar a los Notarios un sistema público de pensiones, dentro de la normativa de la Seguridad Social.

La DA 42ª citada, establecía que "El Gobierno procederá en el plazo máximo de un año a dictar las disposiciones necesarias para actualizar el régimen jurídico y económico de la Mutualidad Notarial, a cuyo cargo se encuentra el régimen de previsión social obligatorio del Notariado, de conformidad con lo dispuesto en las normas que le son de aplicación y en el marco de la Ley 33/1984, de 2 de agosto, sobre Ordenación del Seguro Privado y de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, y de las disposiciones correspondientes a la Ley General de Seguridad Social, aprobados por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio . En función de la naturaleza de este régimen de previsión social, se establecerá el correspondiente régimen fiscal".

Nos encontramos pues con un mandato del legislador impuesto al Gobierno para que actualizara el régimen jurídico y económico de la Mutualidad Notarial, que hasta la aprobación del Real Decreto 1542/2000 , venía rigiéndose por el Decreto 2718/1973, de 19 de octubre. Es importante destacar que la Mutualidad Notarial, como régimen legal de previsión de los Notarios, forma parte de su derecho estatutario. La retribución arancelaria de los Notarios queda afectada a la cobertura directa de los gastos de funcionamiento y conservación de las oficinas en las que se realicen las actividades o servicios de los funcionarios, así como a su retribución profesional (DA 3ª, apartado 7 de la Ley de Tasas y Precios Públicos, de 13 de abril de 1989 ) y el Arancel notarial sirve también para la cobertura de un régimen legal de previsión social obligatorio, entre los que se hallan las pensiones de jubilación, invalidez, etc. En cuanto a estos como se trata de una sistema de previsión es incompatible con la afiliación al Régimen Especial de la Seguridad Social.

Precisamente la DA 24ª de la Ley 55/1999 , integró a los Cuerpos de Notarios y de Corredores de Comercio en un solo Cuerpo y estableció que el régimen de protección social sería único tanto para los Notarios como para los Corredores de Comercio, después de su unificación que tuvo efectos a 1 de octubre de 2000. Pero es el art. 41 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre , el que establece la incorporación del Cuerpo único de Notarios en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, siendo así que el Real Decreto 1505/2003, de 28 de noviembre , desarrolla dicha previsión normativa y dispone la inclusión en el citado régimen, al objeto de que pase a ser el sistema público el que ejerza la protección social del colectivo en sustitución de los mecanismos singulares que tenían establecidos, constituidos por la Mutualidad Notarial, reconocida por Ley de 13 de julio de 1935. A partir de este momento la Mutualidad Notarial deberá ajustar sus actuaciones relativas al régimen mutualista ajustándose a la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , que se caracteriza por la complementariedad del sistema público y la voluntariedad.

Es la disposición transitoria cuarta que establece que la reclamación y cobro de las cantidades devengadas hasta la fecha de entrada en vigor del Real Decreto 1505/2003 , se efectuarán por las respectivas Mutualidades Notarial y de Corredores de Comercio con arreglo a la normativa específica que sea de aplicación.

En definitiva, resulta claro que hasta que no se ha aprobado la nueva normativa la Mutualidad Notarial tenía una doble naturaleza, en la medida en que, al mismo tiempo, era una entidad sustitutoria de la Seguridad Social y complementaria de ésta última, sin que como entidad sustitutoria de la Seguridad Social se previera un régimen económico basado en la capitalización, sino a un sistema que se aproxima al "sistema de reparto" (art. 5 del Decreto 2718/1973 ), lo cual no era incompatible con que una previsión de futuro aconsejara disponer de un fondo patrimonial que permitiera la cobertura de las pensiones causadas y una uniformidad en el tiempo de las aportaciones obligatorias de los Notarios en activo. En cualquier caso se trataba de un régimen heterónomo; en consecuencia, el art. 4 del mismo Decreto deja claro que la fijación de las cantidades o aportaciones habían de ser las que aprobara el Ministerio de Justicia, a propuesta del Patronato.

Sexto.- Por todo lo dicho hemos de desestimar la demanda, ya que sí tenía cobertura legal y reglamentaria la Mutualidad Notarial, sin que el hecho de que su actuación estuviera regulada por el Decreto anterior a la Constitución comporte la nulidad de todas sus actuaciones, especialmente si tenemos en cuenta que el propio demandante se ha beneficiado del sistema de cobertura sustitutorio de la Seguridad Social. Por otra parte, tampoco se infringe el principio reconocido en el art. 31 de la CE , en tanto que las normas dictadas por el Ministerio de Justicia que establecen un sistema progresivo de las liquidaciones no infringen los principios rectores mencionados siendo así que se trata de un sistema de previsión y no de otra clase de prestaciones que sí quedan vinculadas por el principio de reserva de ley. Por último, como no se trataba de una entidad sujeta a la normativa privada de seguros, tampoco tenía que ser objeto de inscripción en el Registro Mercantil.

Séptimo.- En definitiva, solo a raíz de la nueva normativa los Notarios se han integrado en el Régimen Especial de la Seguridad Social y, a partir de este momento, se ha producido una delimitación entre el régimen de protección social, a cargo de la Seguridad Social, básico y obligatorio con otro régimen complementario y voluntario que sí ha de someterse a las normas que regulan los seguros privados, cambio normativo que no permite concluir que la regulación anterior estuviera viciada de ilegalidad alguna, tal como pretende la demandante.

Octavo.- Por todo lo dicho, el recurso ha de ser desestimado, sin que proceda la imposición de las costas causadas en este proceso al amparo del art. 139 de la LJCA .

Fallo

1º) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Vicente , contra la Resolución arriba indicada.

2º) Sin imponer las costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 18 de marzo de 2008, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.