Sentencia Administrativo Nº 199/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 565/2006 de 19 de Febrero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 565/2006

Parte actora: Felicidad

Parte demandada: INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA

SENTENCIA nº 199/2010

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. JOAQUÍN BORRELL MESTRE

MAGISTRADOS

DÑA. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT

DÑA. MARÍA FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

En Barcelona, a diecinueve de febrero de dos mil diez.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por DÑA. Felicidad , que en su calidad de funcionario asume su propia representación y defensa, contra la Administración demandada INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA, actuando en nombre y representación de la misma el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.- Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

Primero.- La demandante, funcionaria de carrera de la Escala Auxiliar de Organismos Autónomos del Grupo D, nivel 14, con destino en la Delegación Provincial del Instituto Nacional de Estadística de Barcelona, impugna en este proceso, acumuladamente, dos resoluciones. La primera, la dictada en fecha 3 de marzo de 2005, que se reconoce notificada el día 7 de marzo de 2005 (hecho cuarto de la demanda). En ella se le comunicaba que no se procedió a regularizar el complemento específico de su puesto funcionarial, en tanto que las retribuciones consolidadas como personal laboral fijo en el puesto de trabajo en que se funcionarizó no eran inferiores a las que percibiría como personal funcionario, sin que tuviera incidencia alguna que estuviera disfrutando de jornada reducida (para el cuidado de un menor). La segunda, que declaró la inadmisibilidad de la solicitud de revisión extraordinaria, fue dictada por el Presidente del INE, en fecha 30 de marzo de 2006.

Parte la demanda del proceso de funcionarización de las Administraciones públicas (D.T. 15ª de la Ley 30/1984 ) así como de que, desde el 15 de octubre de 1985, prestaba sus servicios como personal laboral fijo en dicha Delegación Provincial del I.N.E.. Superó las pruebas para la funcionarización y fue nombrada funcionaria de carrera de la Escala Auxiliar, por Resolución de 25 de octubre de 2000. Sostiene que el problema se planteó cuando todos sus compañeros recibieron en fecha 27 de diciembre de 2002 una "Formalización de la Reclasificación de su Puesto de Trabajo", en relación con el proceso de funcionarización en el que ella también participó, según Acuerdo de la CECIR, de 25 de septiembre de 2002, para la regularización de los salarios con objeto de garantizar las retribuciones consolidadas como personal laboral en su puesto de trabajo que se funcionarizó. De ahí que, a partir de entonces, el complemento específico de sus compañeros se modificó, de 2.111,40 euros a 2348,52 euros y cobraron los atrasos, desde el 9 de noviembre de 2000 hasta que tomaron posesión. La actora, manifiesta que no recibió su "Formalización de la Reclasificación del Puesto de Trabajo", que el Departamento de Personal lo reclamó a los Servicios Centrales del I.N.E. de Madrid, el cual contestó que tenía que esperarse a la próxima reclasificación. Ello se le notificó de forma verbal, decisión que acató al pensar que prontamente dicha reclasificación llegaría algún día.

El 16 de febrero de 2005, presentó un escrito ante la Subdirección General de Recursos Humanos del INE para que le fuese revisado el Complemento Específico asignado en el momento de funcionarizarse, teniendo en cuenta que tenía jornada reducida por guarda legal de hijo menor de seis años y que, en el momento de volver a la jornada completa, el 1 de junio de 2003, el complemento específico no era igual al de sus compañeros de su misma promoción por lo que consideraba que no se le había aplicado el Acuerdo de la CECIR, de 26 de abril de 2002, de ahí que no recibiese el documento de Formalización de reclasificación, fechado el 27 de diciembre de 2002. La solicitud le fue denegada mediante resolución de 3 de marzo de 2005.

Al no estar de acuerdo con la resolución decidió investigar sus nóminas, desde las dos últimas como laboral (octubre y noviembre de 2000), la primera como funcionaria (diciembre de 2000) y compararlas con las de otra funcionaria, observando que el importe recibido en diciembre fue superior (197.898 ptas.) al no habérsele descontado la reducción proporcional por la reducción de jornada, error que se subsanó en la nómina de febrero de 2001, al percibir 104.976 ptas. (pues le fueron descontadas 41.423 ptas.). De ello deduce que se produjeron dos errores de hecho: a) que no se le aplicó lo establecido en el Acuero de la CECIR, de 25 de septiembre de 2002, por basarse en que percibía 197.8998 ptas. cuando en realidad, dicha cantidad era errónea, porque en febrero de 2001 devolvió de tal cantidad la de 41.423 ptas. y b) porque cuando pasó a laboral, con jornada reducida por cuidado de un hijo menor de 6 años, dicha reducción no se le aplicó al pasar a funcionaria, pues se le empezó a reducir las retribuciones a un 1/4, por lo que se le aplicó una reducción de jornada no solicitada (pues sería de 1/3 por tratarse de una reducción "por interés particular").

En virtud de todo ello, interpuso recurso extraordinario de revisión contra la resolución dictada el 3 de marzo de 2005, por la Secretaria General Adjunta, a fin de que se corrigiera el error material apreciado en el cómputo de las retribuciones consolidadas en el momento de proceder al reconocimiento de los servicios previos y subsanando los efectos lesivos producidos, ordenando la adecuación del complemento específico y la modificación de la RPT en los mismos términos acordados por la CECIR, de 25 de septiembre de 2002, por ser procedente en Derecho. Dicha petición fue declarada inadmisible partiendo de que los acuerdos cuya revisión se solicitaba fueron notificados y consentidos así como que no concurrían los presupuestos para admitir la revisión, en especial el plazo de cuatro años que limita tal examen extraordinario. Esta resolución también es objeto de recurso.

Segundo.- El Abogado del Estado, plantea en primer lugar la inadmisibilidad al amparo del art. 69 .c) en relación con el art. 25 de la LJCA en cuanto al atacar la resolución de 3 de marzo de 2005 , pretende atacarse la resolución de la CECIR, de 25 de septiembre de 2002, por la que se acordó la modificación de la RPT del INE, consistente en la regularización de 54 puestos de trabajo, creados por Acuerdo de la CECIR, de 26 de abril de 2000. En segundo lugar, se opone también la inadmisibilidad, al amparo de los mismo preceptos, respecto a la resolución de 3 de marzo de 2005 , dado que no fue recurrida en forma y devino firme por consentida, sin que la actora acredite que la omisión de las exigencias para su impugnación, le haya generado indefensión. En cuanto al fondo, considera que no existe error material alguno sino aplicación estricta de la legalidad en la regularización acordada por la CECIR, de fecha 25 de septiembre de 2002. Finalmente, respecto a la posible vulneración del principio de igualdad no se ofrece por la actora un término de comparación válido.

Tercero.- Ciertamente la actora no puede impugnar ya el Acuerdo de la CECIR, de 25 de septiembre de 2002, que aporta junto a la demanda. Pero es que dicho Acuerdo no ha sido objeto de impugnación expresa aunque la petición que se formula, de rectificación de un error, guarde relación con la misma. También se reconoce en la demanda haber consentido la omisión de la recepción de la reclasificación del puesto de trabajo que sí recibieron sus compañeros. En cualquier caso, si la omisión de la reclasificación del puesto en el Acuerdo de la CECIR se considerara un error material o de hecho de la clasificación de su puesto de funcionaria en la RPT (que no lo es, tal como este concepto viene definido por el Tribunal Supremo), podría rectificarse en cualquier momento bien de oficio bien a instancia de los interesados (art. 105 de la Ley 30/1992 ). Cuestión distinta es que fuese procedente una rectificación por motivos de discriminación, si ésta resultara acreditada. Caso de ser procedente, produciría sus efectos de futuro así como los efectos retroactivos máximos que permite la prescripción.

Respecto a la resolución de 3 de marzo de 2005, que sí es objeto de impugnación expresa, es evidente que no contenía las previsiones que hubieran permitido su impugnación. No obstante, la actora reconoce en su demanda que le fue notificada; que no opuso objeción alguna a la misma ni a su notificación así como que, a la vista de su contenido, decidió investigar sus nóminas, investigación cuyo resultado le llevó a solicitar una revisión de la actuación llevada a cabo en el año 2000 (valoración de la no reclasificación). Resulta pues evidente que la resolución de 3 de marzo de 2005 se consintió, lo cual sería suficiente para rechazar la impugnación que se formula respecto a la misma.

No obstante, podemos añadir que aunque la actora entiende que la diferencia de trato denunciada puede estar justificada en lo que, a su juicio, constituye un manifiesto error material en el cómputo de las retribuciones consolidadas en el momento de proceder al reconocimiento de los servicios previos (laborales), por cuanto en aquel momento la actora disfrutaba de una reducción de jornada, con la consiguiente reducción de su retribución, a pesar de haber percibido en diciembre de 2000 una cantidad superior que posteriormente se regularizó (error que habría motivado la no revisión del CE y la no modificación de la RPT en lo que a su puesto de trabajo y al complemento específico asignado al mismo se refiere) ello no es más que una hipótesis.

En efecto, una cosa es que la actora accediera a la función pública junto con otros laborales fijos al mismo tiempo y que, en consecuencia, adquiriera la misma antigüedad en el ingreso como funcionaria, y otra distinta que la falta de reclasificación de su puesto de trabajo, modificándose el complemento específico, se debiera al motivo esgrimido en la demanda.

Frente a ello, el Acuerdo del CECIR, de 25 de septiembre de 2002, que aporta junto a la demanda, después de examinar la propuesta del Ministerio de Economía, por escrito con registro de entrada de 15 de marzo de 2002, para la regularización de 54 puestos de trabajo creados por la CECIR, de 26 de abril de 2002, con motivo de la formalización del reconocimiento de tiempo de servicios prestados a efectos de trienios, según la Ley 70/1978 , resuelve que: "Una vez realizado el reconocimiento de los servicios previos contemplados en la Ley 70/1978, las retribuciones totales de 52 funcionarios son inferiores a las retribuciones consolidadas como personal fijo. En consecuencia, y en aplicación de lo dispuesto en el apartado 10.2 del Acuerdo del Consejo de Ministros, de 27 de marzo de 1991 (BOE de 1 de abril), sobre garantía de las retribuciones consolidadas por personal laboral en el puesto de trabajo en que se ha funcionarizado, procede, una vez comprobadas éstas, la regularización de las retribuciones de los puestos de trabajo que ocupan, asignando un complemento específico superior al tipificado a los 52 puestos de trabajo. Dicho complemento específico tiene la característica de " a regularizar". La regularización deberá producirse, en todo caso, en el momento en que el puesto quede vacante".

Es decir, que de los 54 puestos, solo en el caso de 52 debía procederse a la regularización del complemento específico, pues en tales casos las retribuciones que percibían o tenían consolidadas como personal fijo eran superiores a las que les correspondería tras la adquisición de la condición de funcionario de carrera, lo cual comportaba que debería aumentarse el complemento específico del puesto a ocupar y, sin perjuicio, de que dicho complemento específico tuviera la característica de "a regularizar" para el caso de que el puesto quedara vacante. Y es que en el proceso de funcionarización el laboral fijo que adquiere la condición de funcionario, tras la superación del correspondiente proceso selectivo, ocupa la misma plaza que ocupaba la cual, por esta misma razón, ha de ser objeto de "funcionarización" (en tal proceso se trata de plazas cuyas funciones tienen un contenido funcional propio de las plazas de funcionarios y por ello son susceptibles de ser funcionarizadas). De ahí que las retribuciones consolidadas y la adecuación de estas retribuciones consolidadas al puesto de trabajo ya funcionarizado solo permanecen mientras esté ocupada por el funcionario, antes laboral fijo. Y para el cálculo de las retribuciones consolidadas hay que estar también a los servicios prestados que resulten de la Ley 70/1978 , de reconocimiento de servicios previos.

En el caso de la demandante, la resolución de 3 de marzo de 2005, nos dice claramente que no se procedió a la regularización del complemento específico que dicho puesto tenía asignado dado que las retribuciones consolidadas como personal laboral fijo en el puesto de trabajo en que se funcionarizó no eran inferiores a las que percibía como personal funcionario (es decir que las retribuciones propias de la plaza ya funcionarizada podían, por ejemplo, ser iguales a las consolidadas en cuyo caso no procedería la formalización para regularización), sin que tuviera ninguna incidencia el que estuviera disfrutando de jornada reducida.

Cuarto.- Respecto a la discriminación, la actora nos aporta diversas nóminas propias y dos de una compañera. La primera a comparar es la correspondiente a noviembre de 2000. La de la actora (entonces personal laboral fijo) contiene la cantidad correspondiente al sueldo base (95.838 ptas.), trienios por Convenio (2.478 ptas.) y complemento personal antigüedad (8.704 ptas.). La correspondiente a su compañera, del mismo periodo, contiene un sueldo base (143.757 ptas.), trienios por Convenio (3.717 ptas.) y complemento personal por antigüedad (13.056 ptas.).

La otra nómina a comparar es la de diciembre de 2000 (ya funcionarias de carrera.Figura en la de la actora el suelo (62.538 ptas.); la paga extra sueldo (7.518 ptas.); el complemento de destino (33.417 ptas.) y el complemento específico (19.626 ptas.). En la de la otra funcionaria, aparece el sueldo (83.384 ptas.); la paga extra sueldo (10.024 ptas.); el complemento de destino (44.556 ptas.) y el complemento específico (26.592 ptas.); en ambas nóminas de diciembre aparecen también diversos atrasos.

De entrada, observamos que la funcionaria con la que se compara tenía consolidadas unas retribuciones superiores a las de la actora (contando un 30% de más que se le descontaba por reducción de jornada). De ahí que estas diferencias nos lleven, a falta de otros elementos probatorios, a la conclusión de que estamos ante unas situaciones fácticas distintas, por lo que no existe un término de comparación válido, lo que comporta que no ha quedado desvirtuada en este proceso la legalidad de las resoluciones impugnadas. En efecto, no es suficiente un examen comparativo de las nóminas de la demandante y de las nóminas de otra compañera (que, por lo demás, presentan diferencias) puesto que lo determinante es partir de las retribuciones que cada una de ellas tenía consolidadas como personal laboral fijo y, en su caso, comparar qué retribuciones han pasado a percibir después de la funcionarización, en relación con las retribuciones que tenía asignadas el puesto de trabajo en que se funcionarizó el puesto laboral ocupado, ya que solo este examen comparativo no va a poder evidenciar si debían o no haberse adecuado las retribuciones, modificando el complemento específico y reclasificando el puesto funcionarial la RPT. Al no haberse acreditado dichos extremos, es evidente que el recurso no puede prosperar. Ello no obstante, dado que se trata de una cuestión que perdura en el tiempo, si la actora sufre efectivamente algún tipo de discriminación retributiva, que no obedezca a una causa objetiva y razonable, puede atacar, por dicho motivo, la clasificación de su puesto y el complemento específico asignado.

En relación con la Resolución del Presidente del INE, resulta claro que la problemática que se plantea no entra dentro de los supuestos que el art. 118.1 contempla, sin olvidar que está ahora fuera de plazo, puesto que la actora consintió las resoluciones indicadas. Además, ya se ha dicho que la cuestión planteada excede del mero error material y exige una serie de comparaciones y valoraciones que debieron plantearse en tiempo y forma. Por último, la propia actora viene a afirmar que el error se produjo en el año 2000, atendido que se fija en las retribuciones percibidas entre octubre y noviembre de 2000 (laboral) y diciembre de 2000 (funcionaria) por lo que ha transcurrido con exceso el plazo de cuatro años que fija el art. 118.2 de la Ley 30/1992 , como pone de relieve la resolución impugnada. En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado.

Quinto.- Por todo lo dicho, el recurso ha de ser desestimado, sin que proceda la imposición de las costas causadas en este proceso, por aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional .

Fallo

1º) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DÑA. Felicidad contra la Resolución arriba indicada.

2º) Sin imponer las costas

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 25 de febrero de 2010, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.