Sentencia Administrativo Nº 199/2011, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 894/2008 de 23 de Marzo de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00199/2011

SENTENCIA

Nº 199

En la Ciudad de Palma de Mallorca a veintitrés de marzo de dos mil once.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila.

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster

Dª Carmen Frigola Castillón.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los autos Nº894/2008dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de la entidadAGENCIA BALEAR DE NOTICIAS,S.L., representada por la Procuradora Dª Maribel Juan Danús y asistida de la Letrado Dª Mª Dolores Carballal Buades; y como Administración demandada la de laCOMUNIDAD AUTONOMA DE ILLES BALEARSrepresentada y asistida de su Abogado.

Constituye el objeto del recurso la desestimación presunta por parte de la Conselleria de Presidencia del Govern de les Illes Balears, respecto de lo solicitado por la recurrente en escritos de 25.03.2008, 13 y 20 de junio de 2008, todo ello en relación a la solicitud de subvención al amparo de la convocatoria aprobada por resolución de la Consellera de Relaciones Institucionales de 10 de mayo de 2007 (segunda convocatoria).

La cuantía se fijó en 500.916 €

El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso en fecha 09.12.2008, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contraria al ordenamiento jurídico, la actuación administrativa y que por ello se declarase la procedencia de otorgar la subvención solicitada por importe de 500.916 €.

TERCERO. Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.

CUARTO.Recibido el pleito a prueba practicada la propuesta, fue declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y fallo, el día 22.03.2011.

Fundamentos

PRIMERO.PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION LITIGIOSA.

Como antecedentes fácticos relevantes, interesa recordar:

1º) que en fecha 10 de mayo de 2007 se dictó Resolución de la Consejera de Relaciones Institucionales, aprobando segunda convocatoria de subvenciones en materia de medios de comunicación y para medios de comunicación escritos y digitales con difusión en las Illes Balears correspondiente al ejercicio 2007 (BOIB Nº 73/2007, de 17 de mayo). La indicada convocatoria se regiría conforme a las bases previamente establecidas por Orden de la Consejera de Relaciones Institucionales de 12 de diciembre (BOIB Nº 194 de 2005).

Conforme a la Convocatoria, las subvenciones 'tienen por objeto financiar iniciativas en prensa, publicaciones escritas y digitales que consistan en actividades y proyectos de información cultural, científica, social, deportiva, económica o de temática similar a alguna de las anteriores que se consideren de interés en el ámbito de las Illes Balears que se desarrollen durante el año 2007, entre el 1 de enero y el 31 de diciembre, de acuerdo con lo que establece el artículo 2 de la Orden de la vicepresidenta y consejera de Relaciones Institucionales de 12 de diciembre de 2005 , por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones en materia de medios de comunicación social'

2º) Según la citada resolución de 10.05.2007 se establecen los siguientes criterios para determinar la evaluación:

'5.2. Los criterios genéricos que tienen que aplicarse en la evaluación de los proyectos son los siguientes:

a) la calidad técnica del proyecto (0 - 5 puntos);

b) el carácter singular o innovador (0 - 5 puntos);

c) el interés y la repercusión social (0 - 5 puntos);

d) el ámbito territorial de influencia y el grado de difusión del medio en

que se publicará el proyecto (0 - 5 puntos).

5.3. Criterios específicos

a) La capacidad operativa y técnica del solicitante de las ayudas y su trayectoria (0 - 5 puntos).

5.4. La puntuación mínima necesaria para acceder a la subvención será de 5 puntos.

6. Determinación del importe de la subvención

6.1.El importe de la subvención se determinará de acuerdo con los criterios del apartado anterior.

Los proyectos se calificarán, en función de la puntuación obtenida, en tres grados de interés:

- Entre 5 y 11 puntos: grado menor.

- Entre 12 y 18 puntos: grado medio.

- Más de 18 puntos: grado máximo.

Los proyectos calificados en grado menor podrán subvencionarse hasta el 33% del presupuesto aprobado; los calificados en grado medio hasta el 66% y los calificados en grado máximo hasta el 100%.

En cualquier caso, se respetará la proporción entre los puntos obtenidos y los porcentajes a aplicar que tienen que dar como resultado la cuantía de la subvención.

Una vez finalizada la fase de determinación de los importes prevista anteriormente, en el caso de reformulación, podrá mantenerse la subvención inicialmente propuesta, con independencia del porcentaje que ésta represente sobre el importe del presupuesto de la actividad.'

3º) en fecha 31 de mayo de 2007, la ahora recurrente presentó una solicitud de subvención por importe máximo de 593.416,69 € para dar soporte a una agencia de noticias de ámbito autonómico. Es el expediente 2M32/2007

4º) En fecha 25 de junio de 2007, la Cap de Servei de Relacions Informatives de la Direcció General de Comunicació, Dª María Cristina , emitió un informe técnico en relación a la solicitud presentada por la recurrente AGENCIA BALEAR DE NOTICIAS,S.L.. en la que tras valorar los criterios genéricos y específicos y puntuando cada uno de ellos, se otorga una puntuación total de22 puntos.Al considerar que dentro del presupuesto se incluía un concepto no subvencionable, se reducía el presupuesto a la cantidad de 584.401,69 € (iva no incluido).

5º) Cerrado el plazo de presentación de solicitudes, la Consellera de Relacions Institucionals, en fecha 27.06.2007 emite una propuesta de acuerdo dirigida al Consell de Govern de les Illes Balears, para que de este modo tenga se tenga por evacuada la comunicación previa impuesta por el art. 8,2º del Texto Refundido de la Ley de Subvenciones (DL 2/2005 ). En concreto se le informa de la relación de solicitantes de subvención, el nº de expediente de cada uno, el proyecto afectado, y la valoración (de 0 a 25 puntos) otorgada a cada uno y la cantidad a subvencionar. Para la ahora recurrente se refleja la puntuación de 22 a su proyecto y que ello supone subvención de 500.916 € (el 85,71428571 % de la parte del presupuesto que se puede subvencionar).

6º) El Consell de Govern de les Illes Balears, en sesión de 28.06.2007, acuerda darse por enterado de la comunicación previa anterior.

7º) En fecha 7 de agosto de 2007, la Directora General de Comunicació de la Conselleria de Presidencia, dicta resolución por la que encomienda a la Cap de Servei de Relacions Informatives de la Direcció General de Comunicació para que emita un nuevo informe de valoración de las solicitudes presentadas en la convocatoria de referencia. Se le indica que esta nueva valoración se realizará conforme a los 'elementos de concreción' de los criterios de valoración establecidos en la convocatoria. Dichos 'elementos de concreción' se detallan en la indicada resolución de 07.08.2007

8º) No consta en el expediente administrativo que la indicada Cap de Servei de Relacions Informatives de la Direcció General de Comunicació emitiese nueva valoración para la solicitud de la recurrente AGENCIA BALEAR DE NOTICIAS,S.L. (en adelante ABN) en el citado expediente 2M32/2007. No se procedió a resolver expresamente la concesión o denegación de la indicada subvención.

9º) mediante escrito de fecha 30.01.2008, la ahora recurrente presentó escrito ante la Administración indicando que desde que se le puntuase su solicitud nada más se había resuelto, por lo que entiende que había transcurrido el plazo máximo de seis meses para resolver lo que implica la estimación por silencio y que por ello se proceda al abono de la subvención solicitada y concedida.

10º) en fecha 07.02.2008 la Secretaria General de la Conselleria de Presidencia emite informe conforme al cual el sentido del silencio con respecto a la solicitud de subvención debe entenderse 'desestimatorio'.

11º) la ahora recurrente presentará otros escritos y, en lo que aquí interesa, en fecha 25.03.2008 interesará el abono de la subvención por importe de 584.401,69 € 'o la que resulte tras la comprobación de los gastos efectuados'.

12) en fecha 17.06.2008 la Directoria General de Comunicación adopta acuerdo que, en lo que ahora importa, informa a la recurrente que 'la solicitud de subvención correspondiente al expediente 2M32/2007 se ha de entender desestimada por silencio'.

=================

Frente a la desestimación presunta de lo solicitado en los escritos relacionados, se interpone el presente recurso jurisdiccional en el que se pedirá en primer lugar la concesión de la subvención por importe de 500.916 € y la nulidad del acuerdo de fecha 07.08.2007 de la Directora General de Comunicación.

Esta pretensión se fundamentará en los siguientes argumentos:

1º) que la denegación por silencio de la subvención es arbitraria por cuanto si conforme al informe técnico de la Cap de Servei de Relacions Informatives de la Direcció General de Comunicació, la solicitud había sido valorada en 22 puntos, no hay razón para denegar la subvención.

2º) que si la denegación se fundamenta en la 'revaluación' ordenada por resolución de la Directora General de Comunicació de la Conselleria de Presidencia de fecha 7 de agosto de 2007, dicha revaluación es disconforme a derecho al fundamentarse en criterios nuevos no establecidos en las bases de la Convocatoria.

3º) que la Administración ha actuado en desviación de poder.

================

La Administración demandada se opone a la demanda, argumentando:

1º) inadmisibilidad del recurso por falta de la acreditación de la voluntad actora para recurrir (art. 45.2.d de la LRJCA en relación con el art. 69 ).

2º) inadmisibilidad del recurso por desviación procesal (Art. 69.c de la LRJCA ) por discordancia entre lo que en el escrito de interposición del recurso se decía recurrir y lo que finalmente se pide en la demanda.

3º) oposición en cuanto al fondo, fundamentada en que:

a) el mismo proyecto que ABN presentó a esta 'segunda' Convocatoria de 2007, ya lo había presentado a la 'primera' del mismo año, esto es, la establecida en Orden de la Conselleria de fecha 12.12.2005 y dicho proyecto había sido valorado con 4,5 puntos (que no da derecho a subvención), por lo que debe estarse al criterio de la primacía de la discrecionalidad técnica en la evaluación administrativa que determina la denegación de subvención.

b) la decisión de la Directora General de Comunicació de la Conselleria de Presidencia plasmada en resolución de 7 de agosto de 2007, ordenando una revaluación de las solicitudes -y que a la postre supuso que la propuesta de al recurrente pasase de valorarse en 22 punto a 4,5 puntos-, no es arbitraria, sino en uso de las potestades que al órgano instructor confiere las bases de la convocatoria.

================

Por último, y para cerrar el apartado de los antecedentes fácticos, interesa poner de manifiesto que similar controversia ya ha sido resuelta por esta Sala en sentencia Nº 75 de fecha 9 de febrero de 2011 a instancias de otro afectado por la misma Convocatoria de subvenciones, de modo que se habrá de reiterar aquí lo entonces valorado.

Asimismo interesa constatar que la misma recurrente AGENCIA BALEAR DE NOTICIAS, S.L. interpuso otro recurso contencioso administrativo (Nº 625/2008) contra la denegación de subvención en laprimera convocatoriadel año 2007, esto es, la establecida en Orden de la Conselleria de fecha 02.03.2007.

SEGUNDO.ACERCA DE LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO POR FALTA DE APORTACIÓN DE 'ACUERDO SOCIAL' DECIDIENDO LA INTERPOSICIÓN DEL MISMO.

Conforme al art. 69, b) de la LRJCA , en relación a lo previsto en el art. 45.2.d) de la misma Ley , la administración demandada invoca la inadmisibilidad del recurso porque la entidad recurrente no ha aportado con el escrito de interposición del recurso el acuerdo del órgano estatutariamente competente que le habilite para recurrir judicialmente.

En concreto, el art. 45.2.d) de la LRJCA dispone que al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo le acompañará 'd) el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubiera incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado' (el poder de representación).

Sobre la base de lo anterior, cabe realizar las siguientes precisiones:

1ª) Según STS 05.11.2008 , la exigencia del art. 45.2.d) de la LRJCA afecta también a las sociedades mercantiles como la recurrente, ya que el precepto se refiere a 'personas jurídicas' sin exclusión. No obstante, una posterior sentencia del TS de fecha 11.12.2009 establece el criterio contrario al afirmar que 'la exigencia prevista en el art. 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción opera sólo respecto aquellas instituciones o corporaciones que por ministerio de la ley o por prescripción estatutaria están obligadas a recabar el acuerdo favorable de determinados órganos para ejercitar válidamente las acciones que les competan (por ejemplo, Asociaciones, Colegios Profesionales, etc,) pero en ningún caso es requisito aplicable al ejercicio de acciones por las personas jurídicas y, menos las de naturaleza mercantil'.

No obstante, entretanto se consolida una línea jurisprudencial uniforme sobre la cuestión, procede seguir en el análisis de la causa de inadmisibilidad invocada.

2ª) Debe distinguirse entre el documento que acredita la representación del que interpone el recurso, es decir el poder de representación (normalmente notarial) que le faculta para actuar en juicio; de la decisión de interponer el recurso judicial contra acto administrativo que se considera desfavorable. Al primero se refiere el art. 45.2 .a) y al segundo el art. 45.2 .d)

3ª) En cuanto a la acreditación de la decisión de interponer el recurso por parte del órgano social competente, de la norma no se desprende la necesidad de que se aporte 'acuerdo social' en todo caso. Serán las normas o estatutos que les sean de aplicación las que indicarán si es preciso o no un acuerdo de la Junta General para la decisión de interponer un recurso judicial, por lo que ha de atenderse a las normas (en particular Ley de Sociedades Anónimas y Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada) y a los estatutos de la sociedad recurrente.

4ª) Para las sociedades de responsabilidad limitada -como lo es la del presente recurso-, el art. 44 de la LSLRL , dispone:

'Artículo 44 .

Competencia de la Junta General.

1. Es competencia de la Junta General deliberar y acordar sobre los siguientes asuntos:

a) La censura de la gestión social, la aprobación de las cuentas anuales y la aplicación del resultado.

b) El nombramiento y separación de los administradores, liquidadores y, en su caso, de los auditores de cuentas, así como el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra cualquiera de ellos.

c) La autorización a los administradores para el ejercicio, por cuenta propia o ajena, del mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social.

d) La modificación de los estatutos sociales.

e) El aumento y lareducción del capital social.

f) La transformación, fusión y escisión de la sociedad.

g) La disolución de la sociedad.

h) Cualesquiera otros asuntos que determinen la ley o los estatutos.

2. Además, y salvo disposición contraria de los estatutos, la Junta General podrá impartir instrucciones al órgano de administración o someter a autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión, sin perjuicio de lo establecido en el art. 63 .'

Del anterior precepto se desprende que la decisión de interponer un recurso judicial no corresponde, en principio, a la Junta General. Decimos que ello es así en principio, por cuanto dicha Junta puede acordar expresamente que dicha decisión se someta a la Junta (art. 44.1 .h y art. 44.2 ) o puede haberse estipulado así en los estatutos (art. 13, f LSRL : En los estatutos debe constar... 'el modo o modos de organizar la administración de la sociedad, en los términos establecidos en la Ley'), pero lo que ahora nos importa destacar es que a salvo de lo que indiquen los estatutos o acuerde la Junta, la decisión de recurrir corresponde al órgano de administración.

5ª) Con respecto al órgano de administración, el art. 57 de la LSRL dispone:

Artículo 57 .

Modos de organizar la administración.

1. La administración de la sociedad se podrá confiar a un administrador único, a varios administradores que actúen solidaria o conjuntamente, o a un Consejo de Administración.

En caso de Consejo de Administración, los estatutos o, en su defecto, la Junta General, fijarán el número mínimo y máximo de sus componentes, sin que en ningún caso pueda ser inferior a tres ni superior a doce.

Además, los estatutos establecerán el régimen de organización y funcionamiento del Consejo que deberá comprender, en todo caso, las reglas de convocatoria y constitución del órgano así como el modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría. La delegación de facultades se regirá por lo establecido para las sociedades anónimas.

2. Los estatutos podrán establecer distintos modos de organizar la administración, atribuyendo a la Junta General la facultad de optar alternativamente por cualquiera de ellos, sin necesidad de modificación estatutaria.

3. Todo acuerdo de modificación del modo de organizar la administración de la sociedad, constituya o no modificación de los estatutos se consignará en escritura pública y se inscribirá en el Régistro Mercantil.'

Así pues, a falta de atribución específica a la Junta, la decisión de recurrir corresponde a la administración y a los efectos de la aplicación del art. 45.2.d) de la LRJCA , se precisará aportación de documento que acredite el acuerdo del Consejo de Administración (cuando éste exista y no se haya delegado conforme al art. 62.d LSRL ), o aportación del acuerdo de los administradores conjuntos, pero no cuando existe administrador único o administradores solidarios, ya que en tal caso no se precisa documentar en acuerdo alguno la decisión unilateral del Administrador de impugnar judicialmente el acto administrativo perjudicial. Dicha decisión se ha de considerar de administración ordinaria para la consecución del objeto social.

6ª) Para determinar si en el caso concreto se requiere o no documentar el acuerdo social en aplicación de lo expuesto anteriormente, será siempre necesario contar con los estatutos de la sociedad, por lo que en el caso de que no se hayan aportado con el escrito de interposición del recurso, en el examen de la comparecencia debe requerirse de subsanación (art. 45.3º LRJyPAC ).

Como quiera que en nuestro caso los estatutos no reservan la decisión de impugnar judicialmente a la Junta, sino al órgano de administración y acreditado que el mismo apoderó a D. Alfonso para ejercer dichas facultades, no se precisa acuerdo social alguno de órgano unipersonal, el cual no necesita reunirse con nadie para decidir la interposición del recurso. Procede así la desestimación de este motivo de inadmisibilidad.

TERCERO.ACERCA DE LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO POR DESVIACIÓN PROCESAL.

Recordemos que la Administración invoca inadmisibilidad del recurso por desviación procesal (Art. 69.c de la LRJCA ) en atención a la discordancia entre lo que en el escrito de interposición del recurso se decía recurrir y lo que finalmente se pide en la demanda.

En el escrito inicial se decía recurrir la desestimación por silencio de lo interesado en escrito de fechas 25.03.2008, 13 y 20 de junio de 2008 que, según la Administración demandada pretendían el cumplimiento de lo concedido por acuerdo del Consell de Govern de fecha 28.06.2007.

No obstante, las posibles confusiones en el escrito de interposición del recurso derivan de los incumplimientos de la Administración demandada que obvió: 1º) la obligación legal de resolver expresamente la solicitud de subvención con indicación de los recursos admisibles (art. 42,1º LRJyPAC ); 2º) la de informar que la desestimación de la solicitud lo era por causa del informe elaborado en fecha 22.08.2007; 3º) la de no facilitar las peticiones iniciales de entrega de copia del acuerdo del Consell de Govern de fecha 25.05.2007 relativa al expediente que nos ocupa.

Una vez aportado el expediente administrativo y esclarecida la tramitación administrativa subsiguiente a la solicitud de subvención, en la demanda se pedirá lo evidente: que se le conceda la subvención solicitada. Era lo pedido en los escritos como el 25.03.2008, por lo que no existe desviación procesal alguna en lo que constituye el núcleo de la pretensión.

Que en los escritos iniciales se pidiese la subvención 'en ejecución del acuerdo del Consell de Govern de 25.05.2007' y ahora se pida en base a otros argumentos, altera la 'causa petendi' pero no el objeto preciso sobre el que ha de proyectarse la función revisora de esta jurisdicción: la denegación de la subvención solicitada.

Procede así la desestimación de este motivo de inadmisibilidad.

CUARTO.EL AMBITO DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA EN LA CONCESIÓN DE SUBVENCIONES.

Con independencia de lo que posteriormente digamos con respecto a los variables criterios de valoración de la solicitud de la recurrente y en particular el contenido de la resolución de la Directora General de Comunicació de la Conselleria de Presidencia, de fecha 7 de agosto de 2007, debe dejarse precisado que la fijación de la puntuación concreta conforme a los criterios establecidos en la Convocatoria, no es discrecional para la Administración, sino actividad reglada conforme a lo establecido en la Convocatoria.

O lo que es lo mismo, en la aplicación de los criterios de la Convocatoria, sólo cabe una puntuación válida y posible, no varias en función del resultado final pretendido.

Siendo así, ante el curioso suceso de que un mismo técnico emita dos informes de valoración completamente distintos para una misma solicitud y en aplicación de unos mismos criterios de la misma Convocatoria, conviene recordar la reiterada doctrina jurisprudencial -reflejada en la STS de 22.10.2010 y en las citadas por ésta- conforme al cual 'el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas'.

Esta doctrina sin duda no se respeta en la resolución de la Directora General de Comunicació de la Conselleria de Presidencia fecha 7 de agosto de 2007 que desencadena la revisión de puntuaciones. No se respeta por cuanto, una vez que se han emitido los informes técnicos de valoración y la Consellera de Relacions Institucionals los ha elevado al Consell de Govern para trámite de comunicación previa, no puede luego sostenerse que tales informes de valoración 'tot i que s'ha realitzat en consideració als criteris establerts en les bases reguladores i en la Convocatoria, potser no ha fet la ponderació adecuada de cadascun'.Tal afirmación es contradictoria, porque si los informes de valoración se reconoce que se han realizado en consideración a los criterios de la Convocatoria, no puede luego decirse que no han hecho la ponderación 'adecuada' porque ya hemos dicho que la aplicación reglada de los criterios de puntuación de las bases, impide 'ponderaciones discrecionales'. Sólo hay una ponderación posible: la ajustada a las bases, y la propia resolución reconoce que se puntuaron conforme a los criterios de la Convocatoria.

En definitiva, la actuación de la Administración está presidida por la creencia de que el carácter genérico de los criterios de evaluación, permite un margen de ponderación que permite discrecionalmente dar mayor o menor puntuación a cada criterio y con ello ordenar una segunda valoración técnica para que se obtenga un resultado distinto.

QUINTO.LA DISCRECIONALIDAD TÉCNICA EN LA EVALUACIÓN DE LOS PROYECTOS.

Ya hemos dicho que la Administración demandada defiende que la decisión de la Directora General de Comunicació de la Conselleria de Presidencia plasmada en resolución de 7 de agosto de 2007, ordenando una revaluación de las solicitudes, no es arbitraria, sino en uso de las potestades que al órgano instructor confiere las bases de la convocatoria. A ello debe agregarse la invocación de la 'discrecionalidad técnica' de los órganos de la Administración y que conduce a la presunción de certeza de tal evaluación fundamentada en la especialización e imparcialidad de los mismos.

No obstante, resulta que en el expediente administrativo que nos ocupa (2M32/2007) sólo existe una evaluación técnica que es la que en fecha 25 de junio de 2007 emitió la Cap de Servei de Relacions Informatives de la Direcció General de Comunicació, Dª María Cristina , en relación a la solicitud presentada por la recurrente AGENCIA BALEAR DE NOTICIAS,S.L. y en la que tras valorar los criterios genéricos y específicos especificados en las bases de la convocatoria y puntuando cada uno de ellos, se otorga una puntuación total de22 puntos.

En el escrito de contestación a la demanda se dirá que la desestimación (presunta) de la subvención, se fundamenta en otro informe -que no consta incorporado en el expediente administrativo- y que es el elaborado por la misma Cap de Servei de Relacions Informatives en fecha 22.08.2007 para la subvención que solicitó la misma empresa en la 'primera' convocatoria de subvenciones. Es decir, en otro expediente que concluyó con otra resolución distinta de la aquí impugnada.

Pues bien, admitiendo que el proyecto de ABN era el mismo para la primera y segunda convocatoria y que lo valorado el 25.06.2007 y el 22.08.2007 se refieren -en lo que ahora importa- al mismo proyecto, desde luego la defensa de la postura de la Administración fundamentada en 'la discrecionalidad técnica' del informante queda claramente en entredicho, ya que no se puede saber si la presunción de certeza derivada de esta discrecionalidad técnica debe predicarse del primero o del segundo informe. Es evidente que esta presunción no puede mantenerse a la vez para dos informes valorativos contradictorios.

No puede defenderse con base a la especialización e imparcialidad del funcionario informante, que se valore una propuesta con 22 puntos el 25.06.2007 y luego el 22.08.2007 se valore la misma con 4,5 puntos, ya que cabe preguntar a la administración porqué el criterio de la discrecionalidad técnica le sirve para defender el segundo y no el primero.

Admitido que el criterio técnico de la Administración debe ser respetado y sólo combatible con éxito cuando se demuestre arbitrariedad en la decisión, para ello será necesario conocer la razón de este criterio técnico. Es precisamente en el análisis de la motivación de la valoración cuando se detecta que la Administración adopta razonamientos variables para una misma solicitud y con unos mismos criterios de puntuación. Estas vacilaciones son indicio de actuación arbitraria, por lo que debe examinarse la motivación de estas valoraciones dispares para indagar si responden a una válida corrección de un error de valoración o a una actuación arbitraria.

Cuando la administración ejercita facultades discrecionales que requieren la posibilidad de elegir entre un abanico de opciones o entre una pluralidad de alternativas, el control jurídico de esa facultad necesariamente se efectúa a través de la motivación del acto administrativo. Se permite así la revisión jurisdiccional a través del examen de la motivación que ha conducido a la decisión administrativa final seleccionando la oferta más ventajosa, todo ello permitiendo unos estándares de transparencia en la contratación que salvaguardan los intereses generales y el derecho de defensa de los afectados permitiéndoles conocer con claridad las razones que han conducido a la decisión última. Con esa exigencia no se trata de sustituir el criterio técnico de la Administración, sino de conocer en que ha consistido éste y cuáles han sido los datos determinantes de la decisión (en este sentido SSTS de 27 de enero , 31 de enero , 2 de febrero , 15 de marzo , 12 de abril y 10 de julio de 2000 , y 12 de julio de 2004 ).

SEXTO.EXAMEN DE LA MOTIVACIÓN POR LA QUE SE DECIDE CAMBIAR LA VALORACIÓN TÉCNICA INICIAL.

Frente a un informe técnico inicial que ofrecía una valoración de 22 puntos a la solicitud de la recurrente, seguida de propuesta de la Consejera de Presidencia elevada al Consell de Govern, irrumpe la resolución de la Directora General de Comunicació de la Conselleria de Presidencia fecha 7 de agosto de 2007 que desencadena la revisión de puntuaciones.

Con respecto a esta resolución, en primer lugar ya hemos dicho que esta resolución justifica indebidamente la necesidad de revisión de las valoraciones realizadas por los técnicos ya que no puede sostenerse que tales informes de valoración 'tot i que s'ha realitzat en consideració als criteris establerts en les bases reguladores i en la Convocatoria'luego se diga que'potser no ha fet la ponderació adecuada de cadascun'.Tal afirmación es contradictoria, porque si los informes de valoración se reconoce que se han realizado en consideración a los criterios de la Convocatoria, no puede luego decirse que no han hecho la ponderación 'adecuada' porque ya hemos dicho que la aplicación reglada de los criterios de puntuación de las bases, impide 'ponderaciones discrecionales'. Sólo hay una ponderación posible: la ajustada a las bases, y la propia resolución reconoce que se puntuaron conforme a los criterios de la Convocatoria.

En segundo lugar, esta resolución introduce unos 'elementos de concreción' de los criterios de valoración y al respecto cabe precisar:

1º) que estos 'elementos de concreción' no eran necesarios desde el momento en que se había podido emitir correctamente un informe de valoración el 25.06.2007 sin que la técnico que valoró informase que existían 'dubtes d'interpretació'que precisasen aclaración alguna. Tampoco habían existido tales dudas en las Convocatorias anteriores con idénticos criterios establecidos en las Bases, por lo que no es creíble que la revisión de las puntuaciones se deba a la existencia de 'dudas de interpretación'.

2º) que algunos de estos 'elementos de concreción', en realidad constituyen criterios de valoración nuevos y distintos de los establecidos en la Convocatoria, lo que sin duda supone vulneración de las bases de la convocatoria por parte de la Administración que la ha realizado. En concreto, la exigencia de valorar el 'percentatge d'ús del català en el projecte' no estaba en los criterios de valoración de la Convocatoria. Recordemos lo dicho por la antes mencionada STS: 'el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas'. Así pues, una vez aprobadas las bases y fijados los criterios de puntuación, no pueden introducirse nuevos criterios de valoración distintos de los precisados en la Convocatoria.

Con el punto de partida de que para la Administración ha de resulta difícil explicar como la misma Cap de Servei de Relacions Informatives de la Direcció General de Comunicació, Dª María Cristina , que en fecha 25.06.2007 había emitido informe puntuando la solicitud de la ahora recurrente en 22 puntos, luego emite un nuevo informe del que resultará una puntuación de 4,5 puntos -sin variación de los criterios de valoración- basta examinar una muestra en detalle de tales razones para evidenciar la actuación arbitraria.

Así, tomando como ejemplo el primer criterio genérico de valoración -la 'qualitat tècnica del projecte' (0-5 punts)-en el primer informe al proyecto de ABN se le otorgó 4,5 puntos porque se tuvo en cuenta la cobertura informativa diaria de 9 a 21 hrs de todo lo que sucede en Illes Balears y la distribución por campos temáticos. En el segundo informe, ya no se dio importancia a lo anterior ya que 'la informació que facilita és bàsicament la materias que proporcionen les agències estatals...'. Pero lo relevante está en que esta rebaja de puntuación ya no está basada en los criterios impuestos por la resolución de la Directora General de Comunicació de la Conselleria de Presidencia fecha 7 de agosto de 2007 que desencadena la revisión de puntuaciones, ya que se había impuesto la revisión para que en este apartado se tuviera en cuenta 'el percentatge d'espai dedicat a publicitat' y 'en relació ambs el mitjans de comunicació digitals, les actualitzacions constans'. Pues bien, ya hemos visto que para este primer criterio genérico de valoración era la 'qualitat tècnica del projecte' (0-5 punts)se rebajó la puntuación de 4,5 punto a 1 punto, por razones ajenas a aquellas que la Directora General de Comunicación había especificado que debían revaluarse. Con ello se advierte que el objetivo era rebajar la puntuación, fuese por los motivos de la resolución de 07.08.2007 o por lo que se viesen necesarios para tal fin.

Como ya se dijo en la sentencia de esta Sala Nº 75 de fecha 09.02.2011 :

'Desvirtuado el criterio de infravaloración tomado en el informe técnico de 08.10.2007, la Administración decide mantener la puntuación (1 punto), lo que evidencia que lo que realmente importaba es que la puntuación final siempre quedase por debajo del límite de los 5 puntos, con independencia del razonamiento para llegar a ello y aunque se demostrase error en los datos porcentuales de publicidad tomados como referencia para rebajar la puntuación.'

SÉPTIMO.LA COMPETENCIA DEL INSTRUCTOR DEL EXPEDIENTE PARA REALIZAR LA DEFINITIVA PROPUESTA VALORATIVA.

Con respecto al argumento de la Administración demandada en el sentido de que conforme a la Convocatoria, es al órgano instructor (Dirección General de Comunicación) a quien compete valorar las solicitudes y que habiendo varios informes técnicos, no tiene porqué asumir solo uno de ellos, debe responderse que en el expediente que nos ocupa únicamente hay un informe técnico: el de 25.06.2007, que valora el proyecto de ABN en 22 puntos.

Pero es que además, podemos entender que éste órgano instructor ya había asumido la bondad de la primera valoración. Concretamente, una vez que se hubo emitido el informe técnico de 25.06.2007, y con carácter previo a la remisión de la propuesta de acuerdo al Consell de Govern para cumplir con el preceptivo trámite de comunicación previa impuesta, sin duda el instructor debió ratificar de algún modo dicha valoración ya que es ilógico y carente de sentido que se de curso al trámite de art. 8,2º del Texto Refundido de la Ley de Subvenciones (comunicación previa de subvenciones superiores a 150.000 €) cuando no hay acuerdo previo del instructor en el sentido de la cantidad subvencionable a cada solicitud.

Concretamente, en el apartado 6.1 de la Orden de la Consejera de Relaciones Institucionales de 12 de diciembre (BOIB Nº 194 de 2005) estableciendo las bases y procedimiento de la convocatoria, se precisa que 'Los proyectos calificados en grado menor podrán subvencionarse hasta el 33% del presupuesto aprobado; los calificados en grado medio hasta el 66% y los calificados en grado máximo hasta el 100%. En cualquier caso, se respetará la proporción entre los puntos obtenidos y los porcentajes a aplicar que tienen que dar como resultado la cuantía de la subvención. Una vez finalizada la fase de determinación de los importes prevista anteriormente,...'. Pues bien, desde el momento en que la Vicepresidenta del Govern y Consellera de Relacions Institucional en resolución de 27.06.2007 eleva propuesta al Consell de Govern para el trámite de la comunicación previa, acompañando un cuadro con el listado de solicitantes, el proyecto, su presupuesto,la valoración otorgada al mismo, elporcentaje de subvención que le correspondede acuerdo con el grado (menor, medio o máximo); yel importe a conceder, sin duda se había concluido 'la fase de determinación de los importes prevista anteriormente'a que hace referencia la Convocatoria y por tanto, aunque no conste en el expediente, debió existir una resolución del Instructor del procedimiento en la que, tomando como correctas las valoraciones técnicas, se procedía a calificar cada solicitud (grado menor, medio o máximo) y determinar su importe. Esta resolución, que debió existir pero que no se ha incorporado al expediente aportado a la Sala, evidencia que la 'revaloración' se ordenó cuando la misma administración ya había superado la fase de determinación de los importes a conceder y graduación de las ofertas.

En consecuencia, no es ya que el órgano instructor tenga que pronunciarse libremente sobre dos informes de valoración contradictorios -en propiedad uno solo en el expediente 2M32/2007-, sino que la contradicción está en la resolución del propio órgano instructor que ya había tomado decisión al respecto.

EN CONCLUSIÓN, la resolución impugnada se fundamenta en criterio valorativo arbitrario, haciendo uso de potestades administrativas -como en el caso la discrecionalidad técnica en las valoraciones- para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurídico. Se incurrió así en desviación de poder sancionada con la anulación del acto (art. 63,1º de la LRJyPAC ).

Por esta razón cabe reconocer el derecho de la recurrente a la subvención que proceda y resulte de la aplicación de la puntuación técnica otorgada en el informe de la Cap de Servei de Relacions Informatives de la Direcció General de Comunicació de 25 de junio de 2007, no afectado por las arbitrarias actuaciones posteriores.

Por último, y aunque no sea objeto del presente recurso la impugnación de las bases reguladoras para la concesión de subvenciones en materia de medios de comunicación, esta Sala no puede dejar de poner de manifiesto: primero, la ambigüedad y generalidad de los criterios de valoración; y segundo, la falta de justificación de las razones por la que en la Convocatoria se decide que la selección de los beneficiarios se llevará a cabo mediante el procedimiento de concurrencia no competitiva, de modo que las solicitudes se resuelven individualmente por orden de entrada. Elementos que sin duda son campo abonado para actuaciones arbitrarias como las aquí analizadas.

OCTAVO.COSTAS PROCESALES.

No se aprecia ninguno de los motivos que, de conformidad con el art. 139 de la Ley Jurisdiccional , obligue a hacer una expresa imposición de costas procesales, por lo que se estima adecuada su no imposición.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) Que ESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo.

2º) DECLARAMOS disconforme con el ordenamiento jurídico el acto administrativo impugnado y, en su consecuencia, lo ANULAMOS.

3º) RECONOCEMOS el derecho de la recurrente a la subvención que proceda y resulte de la aplicación de la puntuación técnica otorgada en el informe de la Cap de Servei de Relacions Informatives de la Direcció General de Comunicació de 25 de junio de 2007

4º) No se hace expresa declaración en cuanto a costas procesales.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a interponer ante esta Sala y para el Tribunal Supremo, en el plazo de diez días contados desde la notificación de la presente, previo depósito de 50 €.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar lanotificación de la anterior resolución. Doy fe.