Sentencia Administrativo Nº 199/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Vitoria-Gasteiz, Sección 3, Rec 150/2012 de 05 de Octubre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 199/2012

En VITORIA - GASTEIZ, a cinco de octubre de dos mil doce.

Visto por mí, Ilmo. Sr. Don Daniel Sancho Jaraiz, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria, el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 150/2012 y seguido por el PROCEDIMENTO ABREVIADO, sobre EXTRANJERÍA, contra la Resolución de 23 de noviembre de 2011, de la Subdelegación del Gobierno en Alava, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años.

Son partes en dicho recurso, como demandante Don Emiliano , representado y dirigido por Don Hector Santander Martínez; y como demandada La Administración General del Estado, representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El mencionado recurrente presentó escrito de demanda en el que, tras la exposición de los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos en apoyo de su pretensión, terminó suplicando se dicte una Sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las correspondientes declaraciones en relación con la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, señalándose día y hora para la celebración de vista, con citación de las partes a las que se hicieron los apercibimientos legales, habiéndose requerido a la Administración demandada la remisión del correspondiente expediente. A dicho acto de la vista compareció la parte recurrente, que afirmó y se ratificó en su demanda.

TERCERO.- En la sustanciación de las presentes actuaciones se han observado los preceptos y prescripciones legales en vigor. Se fija la cuantía del recurso en indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la Resolución de 23 de noviembre de 2011, de la Subdelegación del Gobierno en Alava, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años, así como contra la Resolución de 27 de marzo de 2012 por la que se acuerda la desestimación del recurso de reposición interpuesto contra aquella.

SEGUNDO.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que solicita subsidiariamente la sustitución de la sanción de expulsión por una multa.

En concreto, apoya su pretensión en que la sanción principal es y sigue siendo la multa, constituyendo la expulsión una sanción subsidiaria para cuando se aprecien especiales motivos o hechos negativos; además, el principio de proporcionalidad obliga, en este caso, a ponderar la sanción y para ello se debe tener en cuenta que el recurrente ha solicitado el permiso de residencia que ha sido denegada con motivación genérica y no ha delinquido en España en el lustro que lleva residiendo. Por último, objeta el letrado del recurrente que en el año 2008 llegó a España en patera y fue apresado, conducido a un centro de internamiento permaneció allí sesenta días, a partir de los cuales fue puesto en libertad, en definitiva reprocha el letrado a la administración una actitud de pasividad por no haberle expulsado en su momento, permitiendo que permaneciera ilegal en nuestro país por espacio de cinco años, sin que por ello se le pueda reprochar o culpabilizar.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. Afirma su representante procesal que la mera estancia irregular es ya de por si causa de expulsión. Además, considera que la administración goza de cierta discrecionalidad para optar entre las dos sanciones (expulsión o multa), y en relación con el intento de regularización, advierte el abogado del estado que esta es de fecha posterior a la detención, por lo que hay motivos diversos para no concederle la autorización de residencia.

TERCERO.- La resolución recurrida le imputa una infracción del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reguladora de los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por encontrarse irregularmente en España. El artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reguladora de los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que Son infracciones graves: 'a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'.

Por su parte, el artículo 55.1.b) del mismo cuerpo legal sanciona con multa de 501 a 10.000 euros la comisión de las infracciones graves previstas en los preceptos que preceden al citado, al tiempo que el artículo 57.1 del mismo cuerpo legal preceptúa que 'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a , b , c , d y f del artículo 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo'.

CUARTO.- Es reiterada y de sobra conocida la doctrina jurisprudencial en la que el Tribunal Supremo ha establecido respecto a la regulación legal que hemos recogido en el fundamento anterior que:

1º.- El encontrarse el extranjero ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30.1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), según el artículo 53.a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53.a) sino también del artículo 63.2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63.2) o puede no proceder (artículo 63.3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53.a), es decir, de la permanencia ilegal.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional'.

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente con multa. Según lo que dispone el artículo 55.3 (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto, resume la misma jurisprudencia:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

QUINTO.- Expuesto lo anterior, y entrando a resolver el caso concreto del aquí recurrente resulta que fue detenido en 2008 constando una orden de expulsión, orden que sin embargo no fue ejecutada por la administración. Al respecto, desde este ámbito jurisdiccional, compartimos el reproche que hace el letrado del recurrente, la administración debió ejecutar su propia orden de expulsión, y no lo hizo, consintiendo en que permaneciera en España en situación irregular. Ello no obstante, es claro que no podemos entrar en las razones por las que la administración no expulsó materialmente al ahora recurrente, quien optó por permanecer en España ante la pasividad de las autoridades administrativas, sin que ello le otorgue definitivamente derecho a obtener la residencia, aunque sí permite ir consolidando un arraigo en España, si es que lo prueba y demuestra. En definitiva, aquella pasividad no perjudicó al interesado, sino que más bien le permitió seguir viviendo en España que es en definitiva el interés del actor.

Por lo que respecta a la resolución de expulsión, es claro que, en este caso aunque no hay especiales circunstancias negativas, sin embargo, consta la orden de expulsión incumplida y el deber de abandonar España, además, no se justifican ni la existencia de medios de vida ni familiares, no hay pruebas o documentos que acrediten su arraigo en España, sencillamente se desconoce totalmente como vive y se mantiene en actor en nuestro país, tan sólo se acredita que ha estado empadronado en diferentes sitios Manlleu, Pamplona, Vitoria. Y, en relación con el informe favorable de arraigo del Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco, resulta que el contrato de trabajo (compromiso) que presume, no ha resultado tal, pues no se ha materializado ni se ha probado su existencia.

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , procede imponer las costas al recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que, emanada del pueblo español, me concede la Constitución.

Fallo

Que, desestimando el recurso contencioso-administrativo PA número 150/2012, interpuesto por la representación procesal de Don Emiliano contra la Resolución de Resolución de 23 de noviembre de 2011, de la Subdelegación del Gobierno en Alava, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años, debo confirmar y confirmo la actuación recurrida, por ser conforme a derecho. Todo ello con imposición de las costas a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 3837 0000 94 0150 12, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Ilmo/a. Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.