Sentencia Administrativo Nº 199/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 598/2013 de 29 de Abril de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 598/2013

SENTENCIA NÚMERO 199/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ

Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ

En la Villa de Bilbao, a veintinueve de abril de dos mil catorce.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación contra la sentencia número 188/2013, de 27 de junio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número Uno de Donostia-San Sebastián en el recurso contencioso-administrativo número 317/2012 , en el que se impugna la actuación administrativa municipal consistente en la colocación en la fachada de la Casa Consistorial de una pancarta en la que se reclama el regreso de los presos al País Vasco.

Son parte:

- APELANTE: AYUNTAMIENTO DE LEGORRETA-LEGORRETAKO UDALA, representado por la Procuradora Dª. MARÍA BASTERRECHE ARCOCHA y dirigido por el Letrado D. IÑAKI BASASORO TOLOSA.

- APELADA: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO -DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN EL PAÍS VASCO-, representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por el AYUNTAMIENTO DE LEGORRETA-LEGORRETAKO UDALA recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia revocando la de instancia y estimando íntegramente sus pedimentos.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días pudiera formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 24-4-2014, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante el presente recurso de apelación, Dª. Ainhoa Kintana Martínez, procuradora de los Tribunales y del Ayuntamiento de Legorreta, impugna la sentencia nº 188/2013, de fecha 27 de junio de 2.013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Donostia-San Sebastián, en el recurso contencioso-administrativo nº 317/2012 , seguido por el procedimiento ordinario.

La sentencia recaída en la instancia estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Administración General del Estado contra la actuación administrativa del Ayuntamiento de Legorreta consistente en colocar en la fachada de la Casa Consistorial una pancarta que reclama el regreso de los presos al País Vasco, declarando su nulidad y condenando al Ayuntamiento a la retirada del cartel, con imposición de las costas a la Administración demandada con el límite de 300 euros por todos los conceptos.

En el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, rechaza el juez 'a quo' el motivo de inadmisibilidad por ausencia de acto impugnable o falta de requerimiento previo, opuesto por el Ayuntamiento ahora apelante, arguyendo '( )la misma no puede prosperar por la naturaleza misma de lo recurrido: continuidad en el comportamiento que se somete a valoración judicial. El artículo 25 de la LJCA delimita con precisión la actividad administrativa impugnable y dentro de la misma el apartado 2 se refiere a la inactividad de la administración y actuaciones materiales que constituyan vía de hecho: es decir, lo que se advierte en la causa que nos ocupa. Asimismo, no se alcanza a comprender la tesis de la administración recurrida, máxime si argumenta que no hay expediente ni acuerdo expreso'.

Y en el siguiente, examina el fondo del asunto, aplicando los criterios jurisprudenciales establecidos a propósito de la neutralidad política en las sentencias de este Tribunal, con nº 685/2011 (rec. de apelación nº 285/2011) y 701/2011 (rec. de apelación nº 1094/2010), en razón de que la ' presencia de la pancarta reivindicativa del retorno de los presos al País Vasco comporta una opción de adhesión o apoyo de una determinada causa que no puede ser tenida por general ya que compromete la propia neutralidad política de la entidad local y por lo tanto su objetividad al servicio del interés de los vecinos; máxime, además, cuando no hay acuerdo municipal, con lo que se infiere la voluntad municipal por la vía de los hechos consumados, impidiéndose otro tipo de control como el que existe respecto de los pronunciamiento municipales expresos, tanto en la formación interna de los mismos con el correspondiente debate en el órgano de representación -Pleno del Ayuntamiento-, como el posterior mediante la posible impugnación judicial de los actos expresos adoptados'.

SEGUNDO.-El Ayuntamiento de Legorreta interesa de esta Sala el dictado de sentencia que revoque, anule y deje sin efecto la recurrida, y declare, de conformidad con lo solicitado en el suplico del escrito de contestación a la demanda, la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo, por concurrir la causa prevista en el apartado c) del artículo 69 LJCA ,y subsidiariamente, su desestimación íntegra. Y también, con carácter subsidiario, la revocación del particular referido a las costas.

Aduce, en síntesis:

1º No ha existido actuación material por vía de hecho, dado que no hay actividad administrativa producida a través de una manifestación de voluntad de un órgano municipal, acompañándose certificado del Secretario municipal que señala que no existe ningún expediente administrativo que guarde relación con la actuación denunciada; además, la propia actora en el trámite conferido por el juzgado ex art. 32.2 LJCA se opuso a esa calificación y las pretensiones que deduce guardan relación con el artículo 31, y no con el artículo 32.2.

2º No hay prueba alguna de que algún órgano municipal del Ayuntamiento de Legorreta haya actuado en la colocación de la banderola cuestionada, ni de que el Consistorio haya gastado o comprometido por tal actuación un solo céntimo de su presupuesto municipal.

3º El Ayuntamiento de Legorreta no ha ejercitado potestad administrativa que no tiene atribuida. Tampoco ha comprometido la neutralidad política.

Señala que ni siquiera una hipotética asunción por parte de la entidad local del contenido de la banderola vulneraría los principios de objetividad y neutralidad previstos en la Ley, pues, los artículo 103 CE y 6.1 LBRL son perfectamente compatibles con el derecho de las entidades locales a formular reivindicaciones de deseo de paz, justicia, o, como es el caso, de que las personas presas cumplan sus condenas cerca de sus domicilios y familiares. Derecho que tiene su amparo en los artículos 20 y 23 CE y 2.1 y 25.1 LBRL.

Subraya, en base a las la STS, de 23 de abril de 2.008 (recurso nº 1044/2003 ) y STSJ País vasco nº 592/2003, de 19 de octubre (rec. nº 1289/2001 ), que se está impugnando una actividad municipal carente de efectos prácticos directos, que esencialmente se limita a expresar una opinión política como manifestación de la voluntad concorde de los miembros de la Corporación y, por tanto de los vecinos representados, en el ejercicio del derecho de participación y libertad de pensamiento de los artículos 23.1 y 20.1 a) de la Constitución .

4ºEl Ayuntamiento de Legorreta no ha impedido el que exista control sobre sus posibles responsabilidades:

Resalta aquí que la vía judicial emprendida por la parte actora para ejercer un control sobre el cartel denunciado no ha sido la correcta, así, el Delegado de Gobierno no toma ninguna clase de precaución para determinar a qué (o quién) obedece la presencia de la banderola, y así poder fijar la vía impugnatoria correcta, sin que puedan verse alteradas las reglas del proceso por la condición de potentior personnae de la demandante, ni es la función de la Jurisdicción Contencioso-administrativa suplir o sustituir sus errores o su inactividad (probatoria).

A mayor abundamiento, del escrito de interposición del recurso y de la actuación del Juzgado de acudir al artículo 33.2 LJ , se deduce que la actora ha fijado el recurso vía artículo 25.1 y no de acuerdo con el 25.2 de la misma Ley .

5º El rótulo de 'Euskal Presoak Euskal Herrira' no lesiona derecho e interés legítimo alguno, ni atenta contra el derecho a la dignidad de las víctimas del Terrorismo amparado en el artículo 4 de la Ley del Parlamento Vasco 4/2008, de 19 de junio .

6º No procede la imposición de las costas, dado que cuando menos el recurso presentaba dudas al juzgador respecto a la determinación de la clase de actuación municipal impugnada, por lo que planteó motivo al amparo del artículo 33.2de la LJCA en relación a una posible vía de hecho; no ha existido tampoco mala fe ni temeridad por parte de la Administración Local al defender su oposición al recurso, observándose en todo caso un evidente déficit de motivación por cuanto que el fundamento jurídico cuarto de la sentencia donde se refiere a las costas no va más allá de su simple imposición a la parte demandada.

TERCERO.-El abogado del Estado, en la representación y defensa que por su cargo ostenta de la Administración General del Estado (Delegación del Gobierno en el País Vasco), se ha opuesto al recurso en base a las siguientes consideraciones:

1ªNos hallamos ante la presencia de un acto tácito, susceptible de ser objeto del recurso contencioso-administrativo, al tener encaje el mismo dentro de la expresión «actos de la Administración Pública sujetos al Derecho Administrativo»', en todo caso, la calificación de la actuación recurrida como acto tácito o como actuación constitutiva de vía de hecho (postura asumida por el juez) es una cuestión que carece de relevancia jurídica porque en ninguno de los dos supuestos la inexistencia de un acto expreso sitúa a la actividad administrativa fuera de la competencia de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

2ª No cabe duda de que la colocación de la pancarta en la fachada del edificio consistorial, supone que se asume por la Corporación Local, pues existe, evidentemente, responsabilidad de la entidad por el lugar mismo en el que se advierte la pancarta. Así lo pone de manifiesto el juez de instancia.

3ª La actuación administrativa impugnada entraña una clara infracción del principio de objetividad y neutralidad al que deben sujetar su actuación las Entidades Locales consagrado en el artículo 103 de la Constitución Española y en el artículo 6.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril (LBRL), además de atentar contra el derecho a la dignidad de las víctimas del terrorismo y vulnerar lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley del Parlamento Vasco 4/2008, de 19 de junio , de Reconocimiento y Reparación a las Víctimas del Terrorismo del País Vasco.

Y ello por cuanto el Ayuntamiento de Legorreta, cuando procede a colocar en el edificio consistorial una pancarta reclamando el regreso de los presos que están cumpliendo sus penas en centros penitenciarios situados fuera del País Vasco, se está posicionando políticamente a favor de un determinado colectivo de presos, los del círculo etarra (como es notoriamente conocido), por lo que quiebra necesariamente el carácter objetivo que ha de presidir la actuación de toda entidad local, convirtiéndose, en definitiva, en una institución al servicio de los postulados de determinados grupos políticos y sociales.

4ª No habiendo apreciado el juez de instancia la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho y habiendo sido rechazadas íntegramente las pretensiones del Ayuntamiento de Legorreta, el artículo 139 de la LJCA obliga al juez a imponer las costas sin necesidad de ninguna motivación al respecto.

CUARTO.-Dada la conexión existente entre las dos primeras alegaciones introducidas por la apelante, que sustentan la pretensión de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por ausencia de actuación administrativa susceptible de impugnación, al amparo del artículo 69.c) de la Ley Jurisdiccional , procede su examen conjunto.

A tal efecto, ha de subrayarse que la sentencia que se revisa declara probada la colocación de una pancarta en el exterior de la Casa Consistorial que reclama el regreso de los presos al País Vasco, convicción fáctica que lejos de ser combatida, fue admitida expresamente en el escrito de contestación a la demanda, y en esta alzada por la defensa apelante, que refiere la insuficiencia probatoria que denuncia, no al hecho en sí mismo, sino a su imputación al Ayuntamiento, ante la falta de acreditación por el abogado del Estado de acto alguno emanado de órgano municipal que permita atribuir al Ayuntamiento la instalación de la pancarta.

Empero, no es este un hecho necesitado de prueba, toda vez que como significa el juzgador de instancia, la sola permanencia de la pancarta en la fachada principal de la sede del Ayuntamiento presupone la asunción y responsabilidad del Consistorio, resultando en este aspecto insostenible la posición de la parte apelante, que parece apuntar a la 'aparición' de una pancarta extraña a los órganos municipales, cuando aun en la hipótesis de que hubiera sido un tercero quien hubiere procedido a su efectiva instalación, lo cierto es que su actuación ha venido a ser refrendada y asumida por el Ayuntamiento, que no ha procedido a su retirada, la ha mantenido en un lugar preeminente del edificio consistorial, y ha defendido ante el Juzgado, y ahora en sede de apelación, su legalidad, otra cosa es que tal decisión responda o no a un acuerdo expreso adoptado en el seno de la organización municipal.

En ese sentido, se insiste en el recurso en que no existe expediente administrativo, ni acto expreso, que guarde relación con la actuación impugnada, siendo precisamente su ausencia la que motivó el planteamiento en la instancia de tesis ex art. 33.2 de la LJCA en relación con una posible vía de hecho, y la posterior calificación jurídica de la colocación de la pancarta como actuación material constitutiva de vía de hecho, al no ir precedida de una decisión administrativa que le sirva de fundamento.

Es de ver, por tanto, que la defensa del Ayuntamiento, partiendo de idénticas premisas a las consideradas por el juzgador, llega a conclusión netamente diversa, al negar no sólo que haya existido actuación material por vía de hecho, sino, ya sin el menor rigor jurídico, actuar municipal impugnable.

Sin embargo, no es cuestión sustancial en este proceso si la actuación que se somete a control jurisdiccional es pura actuación material sin la necesaria cobertura jurídica, ni tampoco, si como mantiene el abogado del Estado, está amparada por acto tácito, entendido como declaración de voluntad administrativa manifestada a través de la actuación material; por lo anteriormente argüido y en esencia ante el hecho indubitado de que en la fachada principal de la Casa Consistorial existe una pancarta con el lema 'Euskal Presoak Euskal Herrira', que por razón del lugar en que se ubica es imputable al Ayuntamiento al que, en consecuencia, ha de atribuirse esa reivindicación, la anterior disquisición conceptual deviene baladí, como improcedente la inadmisión del recurso pretendida por la apelante, que supone excluir de forma indebida de la fiscalización por los Tribunales una actuación administrativa, lo que abre paso al examen de si es o no ilícita, donde ha de residenciarse el debate.

Pues bien, llegado este punto, es obligado confirmar la denotación judicial de instancia en torno a la vulneración del principio de neutralidad política por la Corporación local, en tanto que se asienta en consolidado criterio de esta Sala y Sección, expresado en numerosas sentencias, entre ellas, las invocadas y transcritas en la sentencia apelada que por ello no es preciso ahora reproducir- sin que por el Ayuntamiento apelante se esgriman alegatos que pongan en crisis esos pronunciamientos previos.

Es oportuno, no obstante, remitirnos a otras resoluciones que analizan la inclusión en la documentación impresa de entes locales, del mismo lema que figura en la pancarta de autos 'Euskal presoak Euskal Herrira' (Los presos vascos a Euskal Herria), por todas, sentencias nº 246/2002, de 27 de marzo (rec. de apelación nº 248/2000), nº 752/2005, de 7 de noviembre (rec. de apelación nº 1516/2003), y nº 751/2005, de 7 de noviembre (rec. de apelación nº 1146/2003), que, en lo que a este proceso interesa, y en la misma línea argumental de las aplicadas por el juzgador, dicen:

"( ) En efecto, los municipios, y las Entidades Locales en general, «sirven con objetividad los intereses públicos que les están encomendados y actúan con sometimiento pleno a la ley y al derecho» artículo 6.1 LBRL . Y esa objetividad y sometimiento a la ley significa que son entes independientes y no instrumentales ni patrimonializables por organización social, ideológica o política alguna, siendo el ordenamiento jurídico, exclusivamente, el que rige su actuación. Estaría indudablemente fuera de toda pretensión de legalidad el que por vía de una fáctica asimilación de los partidos políticos que sustentan las candidaturas de los miembros electos por sufragio universal, o los idearios y proyectos que a éstos les animen, con la institución local misma y sus fines y cometidos, se proclamase que es legítimo ejercicio de las potestades locales todo aquel que sirva al objetivo y fin de los grupos sociales o políticos concretos que participen en la gestión de la vida local, por más que éstos los conciban como de general aceptación y consenso, y por ello mismo, aunque la impresión oficial por un Ente Local de lemas reivindicativos en materias de competencia de otros Poderes Públicos y Administraciones no alcance el nivel de un efectivo entorpecimiento o incidencia negativa en el ejercicio de tales competencias, no viene amparado por el postulado de la autonomía local ni encuentra amparo en el actual régimen legal".

Queda así contestada y refutada la tercera de las alegaciones de la apelante, que además aparece fundada en sentencias que enjuician supuestos sustancialmente diversos al presente, como distinto es su enfoque, ajeno a la vulneración del principio de neutralidad que ampara la razón de decidir de la sentencia apelada.

No merecen respuesta expresa las dos alegaciones siguientes, y ello por cuanto, en la cuarta se vierten consideraciones que inciden en el déficit probatorio y en la calificación jurídica de la actuación impugnada ya abordados; y la quinta, porque el pronunciamiento estimatorio que se recurre no descansa en una eventual vulneración del derecho a la dignidad de las víctimas del terrorismo, y como es sabido el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia de instancia.

QUINTO.-Por último, ningún reproche jurídico merece la imposición de las costas causadas en la instancia al Ayuntamiento ahora apelante, toda vez que a partir de la última reforma de la Ley Jurisdiccional, operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, vigente a la fecha de interposición del recurso contencioso-administrativo, las costas se deben imponer siguiendo el criterio delvencimientoobjetivo, exartículo 139.1, que tan solo cabe exceptuar si el caso presentare serias dudas de hecho o de derecho apreciadas razonadamente por el órgano judicial, aquí inexistentes, al plantearse asunto sobre el que existen numerosos pronunciamientos de este Tribunal, que fueron ya puestos de manifiestos en el escrito de demanda por el abogado del Estado; comoquiera que el Ayuntamiento vio desestimadas todas sus pretensiones, no concurriendo circunstancias que justifiquen la no imposición de las costas, la sentencia apelada debe ser también confirmada en este extremo, al entrañar recta aplicación del artículo precitado, que sólo exige la motivación que la defensa apelante requiere, cuando se aplica la excepción al estricto principio de imposición de costas al vencimiento, ha de repararse además en que el juzgador, haciendo un uso razonable de la facultad que le confiere el apartado tercero del mismo artículo, ha limitado las costas a la suma de 300 euros.

Procede, en consecuencia, la completa desestimación del presente recurso.

SEXTO.-En virtud de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, procede efectuar imposición a la parte apelante sobre las costas devengadas en esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto, este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

CON DESESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 598 DE 2013, INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DEL AYUNTAMIENTO DE LEGORRETA CONTRA LA SENTENCIA Nº 188/2013, DICTADA CON FECHA DE 27 DE JUNIO DE 2.013 POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚMERO 1 DE LOS DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN, EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO REGISTRADO CON EL NÚMERO 317 DE 2012 , DEBEMOS:

PRIMERO:CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS LA SENTENCIA APELADA.

SEGUNDO:CON IMPOSICIÓN A LA PARTE APELANTE DEL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES DEVENGADAS EN ESTA SEGUNDA INSTANCIA.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.