Sentencia Administrativo Nº 199/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 59/2013 de 13 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Rollo de apelación 59/2013

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Tres de Valencia

Recurso 168/2012

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia número 199/2015

Ilmos. Sres.

Presidenta

Doña Alicia Millán Herrándis

Magistrados

Don Miguel Soler Margarit

Don Rafael Manzana Laguarda

_____________________________

En Valencia, a trece de marzo de dos mil quince.

Vistopor la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 59/2013, interpuesto contra la Sentencia nº 344/2012, de 15 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número Tres de Valencia en el recurso contencioso-administrativo número 168/2012 .

Han sido partes en el recurso: a) Como apelante la Generalitat, representada y dirigida por Abogado de su Servicio Jurídico; y b) Como apelada, doña Custodia , representada y dirigida por el Letrado don José Pascual Ortells Ramos; y Ponente el Magistrado Don Miguel Soler Margarit, quien expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

Primero.El Fallo de la Sentencia apelada, dice:

'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. José Pascual Ortells Ramos, Letrado, en nombre y representación de D. Custodia contra Consellería de Hacienda y Administraciones Públicas representada y defendida por el Abogado de la Generalitat D. Mª Rosa Alicia Arnanz García, en impugnación de la resolución a que se refiere el encabezamiento y en su consecuencia debo declarar y declaro que la misma NO es ajustada a Derecho, reconociendo como situación jurídica individualizada el derecho de la recurrente a continuar desempeñando como titular del mismo en virtud de concurso de méritos, el puesto de trabajo nº NUM000 , con la nueva denominación de 'secretario o secretaria territorial', de la Dirección Territorial de Valencia de la Consellería de Justicia y Bienestar Social.

Con imposición de costas a la parte demandada'

Segundo.Interpuesto en plazo recurso de apelación, tras los subsiguientes trámites, se remitió a este Tribunal los autos, el expediente administrativo y los escritos presentados, señalándose para votación y fallo del recurso el día 10 de marzo pasado, en el que ha tenido lugar.

Tercero.En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Ante las alegaciones que sustentan el presente recurso, conviene, previamente, hacer las siguientes consideraciones:

a). Actos recurridos: Resoluciones de 20 y 29 de febrero de 2012, de la Directora General de Recursos Humanos de la Conselleria de Hacienda y Administración Pública, por los que, respectivamente, se dispuso amortizar el puesto de trabajo NUM000 CAP. SERV. GESTIÓ ADMINISTRATIVA, con motivo de la supresión de este Centro Directivo como consecuencia de la publicación del Decreto 99/2011, de 26 de agosto, por el que se aprueba el ROF de la Conselleria de Justicia y Bienestar Social; y se acuerda la remoción de la recurrente de dicho puesto con motivo de su amortización y efectos de 29 de febrero de 2012, con aplicación de lo dispuesto en los arts. 103 y siguientes de la Ley 10/2010 .

b). En la demanda se dedujo la siguiente pretensión: La anulación de la resolución impugnada y el reconocimiento, como situación jurídica individualizada, del derecho de la actora '...a continuar desempeñando, como titular del mismo en virtud de concurso de méritos, el puesto de trabajo núm. NUM000 con la nueva denominación de 'secretario o secretaria territorial' de la Dirección Territorial de Valencia de la Conselleria de Justicia y Bienestar Social...'. Pretensión que, en tales términos, estimó la sentencia apelada.

c). Esta Sala, en sentencia 51/2014, de treinta y uno de enero, recaída en el recurso 1219/2011 , en el que fueron partes la Administración apelante y la parte apelada, dijo, por lo que interesa en esta apelación, que 'El Reglamento, en sí mismo considerado, no suprime ni crea puesto alguno ni, por ello, implica una derogación singular de jefaturas de servicio ni establece, tampoco, su sistema de provisión, no pudiendo considerarse, por tanto, como norma retroactiva aplicable a los puestos de jefaturas de servicio obtenidos por concurso-oposición con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 10/2010 sin que, por ende, se haya infringido el art. 9.3 de la Constitución ...' (Fundamento de Derecho Segundo, párrafo tercero). Sentencia contra la que se estimó el recurso de casación interpuesto en su contra mediante Sentencia del Tribunal Supremo de dieciséis de diciembre de 2014 , entendiendo que la creación de Servicios con contenido funcional no requería negociación sindical previa, pero añadiendo: 'Una vez creados estos servicios y asignadas las funciones, que tienen un marcado carácter organizativo, habrá que negociar a través de las RPT u otros instrumentos las condiciones en el que el trabajo se realiza...'

d). La amortización del puesto de que se trata, consiguiente a la supresión del Servicio en el que se encuadraba en la Conselleria de Bienestar Social, es el presupuesto ineludible de la consiguiente remoción de la funcionaria que lo ocupaba.

Segundo. La amortización del puesto ocupado por la apelada, al que accedió por concurso de méritos, aunque sea consecuencia de una decisión de autorganización que no requería previa negociación sindical, según el Tribunal Supremo, es ilegal, tal como ha resuelto la sentencia de instancia, pero, por las siguientes razones: a) Porque, conforme a la Disposición transitoria del Decreto 99/2011, 'Las unidades y puestos de trabajo de nivel administrativo, no contempladas en el presente reglamento, continuarán subsistentes y seguirán dando el soporte administrativo en relación con aquellos asuntos y expedientes que les correspondan por razón de la materia antes de la reestructuración llevada a cabo por el Decreto 75/2011, de 24 de junio, del Consell, sin perjuicio de la competencia para resolver de los órganos a quienes les ha sido atribuida. Su retribución se efectuará con cargo a los mismos créditos presupuestarios, todo ello hasta que se aprueben las relaciones de puestos de trabajo adaptadas a la estructura orgánica prevista en este Reglamento, sin perjuicio de que, desde el momento de su entrada en vigor, se produzcan determinados cambios de adscripción de unidades administrativas y puestos de trabajo, de conformidad con la reorganización efectuada.' Por tanto, el propio ROF remite a la aprobación de las RPT adaptadas a la estructura orgánica que establece, si bien respecto a los puestos de trabajo de nivel administrativo; b) Porque la amortización del puesto fue acordada por la Directora General de Recursos Humanos sin constancia de delegación del Conseller ( art. 34.1 de la Ley 10/2010 ), a propuesta del Subsecretario de Justicia y Bienestar Social, y, además, sin modificación ni aprobación de RPT alguna o, en su caso, del correspondiente instrumento de ordenación y reasignación de efectivos, cuyos criterios generales sí requerían previa negociación sindical por afectar a las condiciones de trabajo ( arts. 37.1 k ) y 74 del EBEP ). En este sentido, el citado art. 34 de la Ley 10/2010 , dispone que la creación, modificación o supresión de los puestos de trabajo se incorporará a las correspondientes relaciones de puestos de trabajo u otros instrumentos de ordenación, previendo un sistema de provisión por necesidades del servicio sin adjudicación definitiva de destino hasta la publicación de la modificación de que se trate; c) Porque el art. 103.2. b) de la Ley 10/2010 , no exige, ciertamente, negociación sindical previa para la remoción de un puesto, aun obtenido por el sistema de concurso, por causas sobrevenidas, derivadas de la supresión del mismo o de la alteración de su contenido, realizada a través de su clasificación, que modifique los supuestos que sirvieron de base a la convocatoria, pero ello tiene como presupuesto de aplicación que el puesto haya sido suprimido o modificado en tales términos mediante la aprobación de instrumento de ordenación legalmente establecido, sin que la ilegalidad de la supresión, modificación sustancial o amortización del puesto permita amparar la consiguiente remoción; d) Porque a la vista de la propuesta de modificación del Subsecretario de Justicia para la adaptación de los puestos de trabajo de Direcciones de Área y Servicio al ROF de que se trata, no puede sostenerse, por carecer de fundamento, que la amortización del puesto ocupado por la apelada sea de carácter singular, como de deduce de los Anexos de la Propuesta: Amortización (24 puestos), Reclasificación y Creación de otros, lo que pone de manifiesto que la nueva reorganización de la Conselleria requería tales amortizaciones, reclasificaciones y creación de nuevos puestos pero mediante la aprobación, previa negociación sindical, de la correspondiente RPT o instrumento de ordenación. De no entenderse así, equivaldría a privar de contenido al derecho de negociación sindical y, por tanto, a negar el propio derecho. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2009 , señaló que la negociación con los Sindicatos era preceptiva cuando el alcance de la reorganización aprobada afectaba a la clasificación de los puestos. También en Sentencia de 8 de noviembre de 2013 indicó la necesidad de negociación de la RPT, conforme a lo dispuesto en el art. 37.2 del EBEP , cuando creen o supriman puestos de trabajo, puesto que la amortización '...comporta una modificación sustantiva con incidencia en la ordenación de las condiciones de trabajo del personal afectado y en la estructura interna del servicio...', añadiendo: 'Por consiguiente, tratándose las amortizadas de plazas que afectan a las condiciones de trabajo, aun cuando lo sean como consecuencia del ejercicio de las potestades organizativas de la Administración, deben ser objeto de preceptiva negociación, por expresa disposición legal contenida en elartículo 37.2.a) de la vigente Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, conforme ha tenido ocasión de sentaresta Sala, entre otras, en sentencias, de 7 de mayo de 2010 , de 2 de diciembre de 2010 y 6 de junio de 2012 '.

Por último, la alegación de la apelante relativa a que la modificación de que se trata no afecta a las condiciones de los puestos de trabajo carece de fundamento habida cuenta de su entidad y alcance que comporta, como se ha dicho, la amortización, modificación y creación de nuevos puestos de trabajo.

Tercero. Cuestión distinta es la relativa al reconocimiento del derecho de la funcionaria recurrente a continuar desempeñando el puesto de trabajo nº NUM000 con la nueva denominación de 'secretario secretaria territorial' de la Dirección Territorial de Valencia de la Conselleria de Justicia y Bienestar Social que, en modo alguno, puede sostenerse jurídicamente por dos razones, a saber: a) Porque es contradictorio resolver la ilegal amortización del puesto y, a la vez, homologarlo a otro de nueva creación y b) Porque no compete al juzgado de instancia ni tampoco a esta Sala decidir sobre la reclasificación de un puesto, sino que es competencia de la Administración aunque, una vez reclasificado, puede revisarse judicialmente la correspondiente decisión. Y ello es así, porque el derecho del funcionario de ocupar determinado puesto no es absoluto ni, por ende, un derecho adquirido que deba respetarse en todo caso.

La ilegal amortización del puesto no comporta que la funcionaria afectada tenga derecho a ocupar y desempeñar otro por razón de la particular apreciación de identidad de funciones realizada por el Juzgado de instancia que, obviamente, no es admisible por implicar tanto una reclasificación del puesto como una decisión de provisión impropias del ejercicio de la potestad jurisdiccional.

Cuarto. Procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso, sin hacer expresa imposición de costas, tanto respecto a la primera como a esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso interpuesto contra la Sentencia nº 344/2012, de 15 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número Tres de Valencia en el recurso contencioso-administrativo número 168/2012 , la que revocamos tan sólo respecto al reconocimiento, como situación jurídica individualizada de la recurrente, del derecho a continuar desempeñando como titular del mismo en virtud de concurso de méritos, el puesto de trabajo nº NUM000 , con la nueva denominación de 'secretario o secretaria territorial' de la Dirección Territorial de Valencia de la Conselleria de Justicia y Bienestar Social.

No hacemos expresa imposición de costas tanto respecto a la primera como a esta instancia.

Esta Sentencia es firme, no siendo susceptible de recurso.

A su tiempo devuélvanse los autos, con certificación literal de esta Sentencia, al Juzgado de procedencia para su notificación, ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.