Sentencia Administrativo Nº 199/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 15378/2014 de 15 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00199/2015

-N11600

PLAZA GALICIA S/N

N.I.G:15030 33 3 2014 0000962

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0015378 /2014 /

Sobre:ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA

De D./ña.CONSTRUCCIONES BALGON CARBALLIÑO,S.L.U.

LETRADOCARLOTA CANDELARIA SANIN PIÑEIRO

PROCURADORD./Dª. ELENA MIRANDA OSSET

ContraD./Dª. XUNTA SUPERIOR DE FACENDA

LETRADOLETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL)

PROCURADORD./Dª.

PONENTE: D. MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE

JUAN SELLES FERREIRO

FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA

MARIA DOLORES RIVERA FRADE

MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO

A CORUÑA, quince de abril de dos mil quince.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 15378/2014, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por CONSTRUCCIONES BALGON CARBALLIÑO, S.L.U., representada por la procuradora ELENA MIRANDA OSSET dirigida por la letrada CARLOTA CANDELARIA SANIN PIÑEIRO, contra RESOLUCION DE LA JUNTA SUPERIOR DE FACENDA DE 21/05/14 SOBRE IMPUGNACION RECARGO APREMIO EN PAGO APLAZADO. Es parte la Administración demandada XUNTA SUPERIOR DE FACENDA, representado por el LETRADO COMUNIDAD (SERVICIO PROVINCIAL).

Es ponente el Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución impugnada en este procedimiento.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.-No habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo de 4.767,49 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad 'Construcciones Balgón Carballiño, S.L.U.' interpone el presente recurso jurisdiccional contra la resolución dictada con fecha 21 de mayo de 2014 por la Xunta Superior de Facenda de la Consellería de Facenda de la Xunta de Galicia en la reclamación 6054C-12/07, promovida contra otra por la que se autoriza el pago aplazado de deuda apremiada.

SEGUNDO.-Para una adecuada comprensión de la cuestión debatida conviene precisar que en fecha 1 de febrero de 2012 se le notifica a la demandante providencia de apremio nº 12790050713, por importe de 52.442,37 € (40.550 € correspondientes al principal por reintegro de subvención, 7.174,88 € por intereses de demora y 4.767,49 € recargo de apremio del 10%). El 17 de febrero de 2012, dentro del plazo concedido para el pago en la providencia de apremio, se solicitó fraccionamiento y aplazamiento de la deuda que fue concedido el 6 de marzo de 2012 pero incrementando el recargo de apremio en aplicación del porcentaje del 20%.

El debate litigioso se centra en si es de aplicación el recargo de apremio reducido, como sostiene la demandante citando la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2007 y la del TSJ de Extremadura de 20 de octubre de 2008 , o el ordinario, según postula la Administración autonómica con apoyo en aquella jurisprudencia no es de aplicación al caso y con cita de la doctrina de la DGT y TEAC.

Dispone el artículo 28 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria que: ' 1. Los recargos del período ejecutivo se devengan con el inicio de dicho período, de acuerdo con lo establecido en el artículo 161 de esta Ley .

Los recargos del período ejecutivo son de tres tipos: recargo ejecutivo, recargo de apremio reducido y recargo de apremio ordinario.

Dichos recargos son incompatibles entre sí y se calculan sobre la totalidad de la deuda no ingresada en período voluntario.

2. El recargo ejecutivo será del cinco por ciento y se aplicará cuando se satisfaga la totalidad de la deuda no ingresada en período voluntario antes de la notificación de la providencia de apremio.

3. El recargo de apremio reducido será del 10 por 100 y se aplicará cuando se satisfaga la totalidad de la deuda no ingresada en período voluntario y el propio recargo antes de la finalización del plazo previsto en el apartado 5 del artículo 62 de esta Ley para las deudas apremiadas.

4. El recargo de apremio ordinario será del 20 por 100 y será aplicable cuando no concurran las circunstancias a las que se refieren los apartados 2 y 3 de este artículo...'.

El artículo 65 de la LGT dispone que:

' 1. Las deudas tributarias que se encuentren en período voluntario o ejecutivo podrán aplazarse o fraccionarse en los términos que se fijen reglamentariamente y previa solicitud del obligado tributario, cuando su situación económico-financiera le impida, de forma transitoria, efectuar el pago en los plazos establecidos.

2. En el caso de deudas tributarias resultantes de liquidaciones practicadas por la Administración, el pago en período voluntario deberá hacerse en los siguientes plazos:

a) Si la notificación de la liquidación se realiza entre los días uno y 15 de cada mes, desde la fecha de recepción de la notificación hasta el día 20 del mes posterior o, si éste no fuera hábil, hasta el inmediato hábil siguiente.

b) Si la notificación de la liquidación se realiza entre los días 16 y último de cada mes, desde la fecha de recepción de la notificación hasta el día cinco del segundo mes posterior o, si éste no fuera hábil, hasta el inmediato hábil siguiente.

(...).

5. La presentación de una solicitud de aplazamiento o fraccionamiento en período voluntario impedirá el inicio del período ejecutivo, pero no el devengo del interés de demora.

Las solicitudes en período ejecutivo podrán presentarse hasta el momento en que se notifique al obligado el acuerdo de enajenación de los bienes embargados.

La Administración tributaria podrá iniciar o, en su caso, continuar el procedimiento de apremio durante la tramitación del aplazamiento o fraccionamiento. No obstante, deberán suspenderse las actuaciones de enajenación de los bienes embargados hasta la notificación de la resolución denegatoria del aplazamiento o fraccionamiento'.

La Xunta de Galicia aplica el recargo de apremio ordinario toda vez que el reducido sólo sería de aplicación si dentro del plazo concedido en la providencia de apremio se pagase la totalidad de la deuda y el recargo, lo cual no sucede al haberse solicitado y concedido el fraccionamiento y aplazamiento de la mismas. En tal sentido, se pronuncia la DGT en consulta vinculante núm. V0830/12 de 19 abril, JUR 2012186052, que tras reproducir los mentados preceptos concluye: '... Se puede afirmar que las deudas tributarias en periodo ejecutivo se pueden fraccionar, sin que la tramitación del correspondiente procedimiento de fraccionamiento impida el inicio y tramitación del procedimiento de apremio que, en su caso, se pueda instruir, sin perjuicio de la suspensión de las actuaciones de enajenación a las que se refiere el artículo 65.5 de la LGT .

Por otro lado, también se puede afirmar que si la deuda tributaria no se ha satisfecho en los plazos a que se refiere el artículo 28 apartados 2 y 3 antes transcritos, no es posible la aplicación de los recargos del periodo ejecutivo del 5% y del 10 %. Asimismo, cabe señalar que el artículo 28.4 de la LGT determina que el recargo de apremio ordinario del 20 % será aplicable cuando no concurran las circunstancias que determinan la aplicación de los recargos del periodo ejecutivo y de apremio reducido'.

La demandante cita las sentencias anteriormente reseñadas en apoyo de su tesis. La STSJ Extremadura de 20 de octubre de 2008 (Roj: STSJ EXT 1798/2008 - ECLI:ES:TSJEXT:2008:1798) resuelve la controversia en sentido favorable a las pretensiones de la actora en los siguientes términos: ' La Administración considera que procede la aplicación del recargo de apremio ordinario en atención a que el fraccionamiento no puede asimilarse al pago de la deuda tributaria y que la solicitud de fraccionamiento fue realizada dentro del período ejecutivo cuando ya había sido dictada la providencia de apremio, sin que se paralice el procedimiento de apremio.

Lo primero que debemos señalar es que el artículo 65 de la Ley General Tributaria de 17 de Diciembre de 2003 dedicado al aplazamiento y fraccionamiento del pago se encuentra recogido dentro de la Sección II bajo la rúbrica 'El pago' del Capítulo IV del Título II. Es cierto que cuando se solicita el fraccionamiento no se produce el pago de la totalidad de la deuda tributaria pendiente pero no puede dejar de reconocerse que el obligado tributario está aceptando pagar la deuda tributaria con unas condiciones distintas a las fijadas con carácter general en la legislación tributaria. El obligado tributario utiliza un mecanismo para proceder al pago de la deuda tributaria prevista por el ordenamiento jurídico, pone de manifiesto ante la Administración la imposibilidad de abonar dentro de plazo la deuda tributaria, acredita su voluntad de proceder al pago y ofrece las garantías para que le sea concedido el fraccionamiento solicitado. En este caso, no cabe duda que el actor reunía las condiciones establecidas para acceder a su solicitud pues la Entidad Local concedió el fraccionamiento por Resolución de 2 de Noviembre de 2006, por lo que es necesario concluir que se aceptaban las condiciones de pagar la deuda de forma fraccionada ante la imposibilidad de hacerlo en un único pago. Ante ello, la conclusión es que la solicitud de pago debe asimilarse, a estos efectos del recargo de apremio, al pago de la deuda tributaria puesto que realmente se está interesando la modificación de los términos del pago dentro del plazo del artículo 62,5 L.G.T . del que disponía la parte para abonar la deuda pendiente, existía la obligación de la Administración de pronunciarse sobre esta solicitud y su pretensión de fraccionamiento estaba justificada al ser aceptada por la Entidad Local. Todo ello conduce a que el recargo de apremio procedente sea el reducido del diez por ciento y no el ordinario del veinte por ciento...'.

Esta conclusión se sitúa en la línea de la doctrina jurisprudencial plasmada en la STS de 10 de mayo de 2007 (EDJ 2007/36127) dictada en aplicación de un marco normativo distinto al vigente en el que, debido a sucesivas reformas, existía diversas interpretaciones sobre la concordancia o no del inicio del periodo ejecutivo y de apremio, pero que es trasladable al caso de autos en cuanto a la consideración del pago fraccionado como pago total de la deuda a fin de evitar el dictado de la providencia de apremio. Decía el Tribunal Supremo en dicha sentencia: '... La Sala debe resaltar que el aplazamiento o fraccionamiento es una modalidad de pago, de manera que conforme a las normas que hemos expuesto, el contribuyente que presentara, vigentes éstas, una declaración-autoliquidación, sin pagar en ese momento la deuda tributaria, pero solicitara simultáneamente su aplazamiento o fraccionamiento, estaría ofreciendo el pago de la misma, pero con condiciones distintas, y si la Administración Tributaria le aceptara éstos (aplazamiento o fraccionamientos) u otros diferentes, y los cumpliera, habría 'pagado' su deuda... En cuanto al caso de autos, la presentación de la solicitud de aplazamiento o fraccionamiento formulada a la vez que se presentaba la correspondiente declaración-autoliquidación, sin ingreso, fuera del plazo voluntario de ingreso voluntario, y sin requerimiento previo, implica una voluntad clara de pagar, pero en las condiciones de aplazamiento o fraccionamiento que, de acuerdo con las normas jurídicas aplicables al caso, acuerde la Administración Tributaria, de manera que conforme a la doctrina que mantiene esta Sala Tercera, la petición implica 'per se' la suspensión preventiva del ingreso, y en consecuencia, no procedía dictar providenciada de apremio, con su correspondiente recargo, mientras la Administración Tributaria no resolviera expresamente dicha petición'. Doctrina que aparece también en la sentencia del Alto Tribunal de fecha 22 de Diciembre de 2005 (EDJ 2005/244462 ) y en la de 25 de Octubre de 2006 (EDJ 2006/311742), citada por el Magistrado de instancia en la sentencia apelada. La sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de Marzo de 2007 (EDJ 2007/14453) recuerda la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que la presentación de la solicitud de aplazamiento o fraccionamiento implica una voluntad clara de pagar, pero en las condiciones de aplazamiento o fraccionamiento que acuerde la Administración Tributaria, de manera que la petición de aplazamiento o fraccionamiento implica de por sí la suspensión preventiva del ingreso y, en consecuencia, no procede dictar providencia de apremio, con su correspondiente recargo, mientras la Administración Tributaria no resuelva definitiva y expresamente dicha petición. El aplazamiento o fraccionamiento es una modalidad de pago de manera que el contribuyente que solicita el aplazamiento o fraccionamiento, está ofreciendo el pago de la deuda tributaria, pero en condiciones distintas. En idéntico sentido, la sentencia de la Audiencia Nacional de 2 de Marzo de 2004 (EDJ 2004/19118)'.

Tal solución la aplica la Audiencia Nacional en la Sentencia de 30 octubre 2014 . JUR 2014267056 con la normativa vigente si la petición de fraccionamiento y aplazamiento del pago se hubiera realizado transcurrido el periodo voluntario pero antes del dictado de la providencia de apremio. El Tribunal Supremo en la sentencia de 30 abril 2014 . RJ 20143856 ,recuerda que : '...La nueva LGT ha instaurado --siendo ésta una de las novedades introducidas-- tres tipos de recargos a imponer una vez iniciado el periodo ejecutivo, de tal forma que existe un recargo 'atenuado' del 5% para aquellos casos en que se paga la deuda con anterioridad a la notificación de la providencia de apremio y des recargos de apremio, calificados como 'reducido' y 'ordinario' en función, nuevamente, del momento en el que se proceda al pago de la deuda.'

A la vista de lo expuesto, como destaca la Administración autonómica, el artículo 28 LGT exige el pago de la totalidad de la deuda y recargo en el plazo concedido en la providencia de apremio para la aplicación del recargo reducido del 10%, pero tal exigencia opera igualmente para la aplicación del recargo ejecutivo y, en el ámbito de este supuesto, si un deudor solicita el aplazamiento de su deuda cuando ha finalizado el período voluntario de pago y antes de que se dicte la providencia de apremio, la jurisprudencia transcrita reputa cumplidos los requisitos del artículo 28.2 LGT a fin de aplicar el 5%. Es por ello que no encontramos razones de peso que justifiquen excluir de dicha doctrina jurisprudencial los supuestos de solicitud de aplazamiento o fraccionamiento dentro del plazo de pago conferido en la providencia de apremio. Entendemos que los efectos que se confiere a la solicitud de aplazamiento (asimilándola al pago total) deben ser idénticos con independencia del momento en que se insta -periodo voluntario, ejecutivo o antes del vencimiento del plazo fijado en la providencia de apremio para abonar la deuda tributaria y recargo. En suma, los tres supuestos tienen un mismo fundamento, la petición de fraccionamiento realizada por el interesado que es un ofrecimiento de pago por lo que, la deuda, una vez concedido el fraccionamiento, en lo que se refiere a los recargos del período ejecutivo, ha de exigirse en los mismos términos que eran exigibles cuando fue solicitado.

En consecuencia, estimamos el presente recurso debiendo aplicar la Administración demandada el recargo de apremio reducido en lugar del ordinario del 20% aplicado en el acuerdo de concesión del aplazamiento/fraccionamiento de la deuda, inicialmente impugnado.

TERCERO.-Al estimarse el recurso las costas procesales se imponen a la Administración demandada en importe máximo de hasta mil quinientos euros por el concepto de derechos de representación y honorarios de defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre.

Fallo

Que estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad 'Construcciones Balgón Carballiño, S.L.U.' contra la resolución dictada con fecha 21 de mayo de 2014 por la Xunta Superior de Facenda de la Consellería de Facenda de la Xunta de Galicia en la reclamación 6054C-12/07, promovida contra otra por la que se autoriza el pago aplazado de deuda apremiada. En consecuencia, declaramos que dicha resolución es contraria a Derecho, anulándola y haciendo lo propio con aquella de que trae causa a fin de que se aplique un recargo de apremio del 10%. Con imposición a la Administración demandada de las costas procesales en la cuantía máxima de mil quinientos euros, por derechos de representación y honorarios de defensa.

Notifíquese a las partes, haciéndole saber que es firmey que, contra ella, sólo se podrá interponer el recurso de casación en interés de Leyestablecido en el artículo 100 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, por las personas y entidades a que se refiere dicho precepto, dentro del plazo de los tres mesessiguientes a su notificación. Asimismo podrá interponer contra ella cualquier otro recurso que estime adecuado a la defensa de sus intereses, y en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO al estar celebrando audiencia pública la Sección 004 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, quince de abril de dos mil quince.