Sentencia Administrativo Nº 199/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 347/2013 de 21 de Abril de 2016

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000347/2013

N.I.G.: 46250-33-3-2013-0005452

SENTENCIA Nº 199/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D MIGUEL SOLER MARGARIT

D RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO

En VALENCIA a veintidós de abril de dos mil dieciséis.

Vistopor la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación número 0000347/2013, interpuesto por doña Angelina representada por la procuradora doña ELENA GIL BAYO, contra sentencia 130/12 de 21 de marzo, dictada en Procedimiento Abreviado 000777/2008 del JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NUMERO 1 DE ELCHE . Habiendo sido parte en autos la apelante, y como apelada la Corporación Local de DOLORES, representada por el procurador don CARLOS DIAZ MARCO.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto recurso de apelación ante el Juzgado correspondiente, se personó la apelada.

SEGUNDO. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni existiendo oposición a la admisión del presente recurso, ni solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, quedaron los autos conclusos para sentencia.

TERCERO.- Se señala la votación para el día 19 de abril de 2016, fecha en la que tuvo lugar.

Siendo Ponente la Ilma. Sr. ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elche dicto su sentencia 130/12, de 21 de marzo, en el recurso 777/08 , estableciendo en su parte dispositiva:

' DESESTIMARel recurso contencioso administrativo presentado por doña Angelina , representada por el letrado sr. MIRALLAS REINA, contra el ayuntamiento de DOLORES, que comparece a través del procurador sr. MOXICA PRUNEDA, en relación con acuerdo de ocho de julio de 2008, desestimatorio de reposición contra acuerdo de 27 de junio de 2008 y contra acuerdo de 15 de mayo de 2008; y contra resolución de la alcaldía de 22 de mayo de 2008 sin costas'

Lo recurrido en la instancia venia referido a la amortización del puesto de trabajo de arquitecto técnico, y a la extinción de la relación funcionarial interina que ligaba a la apelante con el ayuntamiento.

SEGUNDO.-Como primer motivo de apelación se aduce que la sentencia de instancia contiene un error de apreciación, pues por un lado considera acreditado que existen indicios de discriminación por su condición de mujer y madre, y sin embargo tiene por acreditada la razonabilidad y suficiencia de la decisión de amortizar la plaza, imputando a la apelante que no aporto suficiente prueba para acreditar la existencia de desviación de poder. Insiste en que el ayuntamiento no ha justificado la amortización siendo clara la desviación de poder. A su juicio, y como segundo motivo, la sentencia infringe el art. 37.2.a) de la ley 7/2007, de 12 de abril , pues la falta de negociación de la amortización con los representantes de los trabajadores invalida el acuerdo. Denuncia como tercer motivo la infracción del art. 59.5 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre , procede decretar la nulidad de la notificación practicada de la resolución de 22/mayo/2008. Y por ultimo infracción del art. 93.2 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre , ya que la extinción de la relación funcionarial no puede tener efectos anteriores a la fecha de notificación del acuerdo que la extingue.

Y solicita sentencia que revoque la apelada, declare la nulidad de los Acuerdos impugnados, y se reconozca su derecho a ocupar la plaza amortizada desde al fecha del cese, con el abono de los salarios dejados de percibir y abono de las cuotas a la Seguridad Social. Subsidiariamente se acuerde retrotraer la actuación al momento anterior al dictado de la resolución de 22/mayo/2008, para que se lleve a cabo la notificación personal e indemnizando con las retribuciones dejadas de percibir desde el 22/mayo/2008 hasta que tenga lugar la notificación personal de la resolución citada, con abono de las correspondientes cuotas a la Seguridad Social . Y subsidiariamente a lo anterior se declare su derecho a ser indemnizada por las retribuciones dejadas de percibir desde el día 22/mayo/2008, hasta el 18/julio 2008, con abono de las cuotas a la SS.

El Ayuntamiento se opone a la apelación.

TERCERO.-Dados los términos en que se plantea la apelación, resulta conveniente citar, por un lado, la sentencia del TC de 24 de febrero de 2014 , (RA 2131/12), que en materia de discriminación por razón de sexo razona (FD3):

'3. Para el examen de esta queja, debemos partir de nuestra consolidada doctrina que ha venido delimitando el contenido del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo, a la vista de las circunstancias del caso concreto, si la recurrente en amparo aporta indicios de discriminación suficientes y si, en tal supuesto, como consecuencia del juego de la prueba indiciaria, la empleadora cumple con su obligación de rebatirlos justificando que su actuación fue absolutamente ajena a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ( SSTC 17/2007, de 12 de febrero, FJ 4 , y 173/2013, de 10 de octubre , FJ 6, entre otras).

Ahora bien, como también ha declarado repetidamente este Tribunal, para que se produzca este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta simplemente con que el actor tache la medida de discriminatoria, sino que, además, 'ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de su alegato' ( SSTC 136/1996, de 23 de julio, FJ 6 , y 48/2002, de 25 de junio , FJ 5). Sólo, pues, cuando esto último sucede, la parte demandada asume 'la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable su decisión', y destruir así la sospecha o presunción de lesión constitucional generada por los indicios ( STC 98/2003, de 2 de junio , FJ 2).

En este punto, como ya dijimos en la STC 144/2006, de 8 de mayo , FJ 4, '[para apreciar la concurrencia del indicio tendrán aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente, y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero habrá de superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas, o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo inverosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado'.

En definitiva, el o la demandante que invoca la aplicación de la regla de la prueba indiciaria debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios ( STC 2/2009, de 12 de enero , FJ 3).

Esta misma doctrina opera en los supuestos de decisiones discrecionales, o no causales, y que no precisan por tanto ser motivadas, pues ello no excluye que, desde la perspectiva constitucional, sea igualmente ilícita una decisión discrecional contra ria a los derechos fundamentales del trabajador, lo cual hemos aplicado en el ámbito de las relaciones de los empleados públicos y la Administración y, más concretamente, en los casos de puestos de trabajo de libre designación ( STC 98/2003, de 2 de junio , FJ 2), pues 'la correlativa libertad de cese [que está implícita en la de libre nombramiento] es una libre facultad que, en el plano de la constitucionalidad, también queda limitada por el respeto a los derechos fundamentales' ( SSTC 17/1996, de 7 de febrero, FJ 4 , y 202/1997, de 25 de noviembre , FJ 6).'

Y por otro, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero 2014 (Rec. 3931/2012 ) que declara sobre amortización de puestos de trabajo ocupados por funcionarios interinos:

'La reciente doctrina de esta Sala que niega naturaleza normativa a las Relaciones de Puestos de Trabajo (RPT), plasmada en la sentencia de 5 de febrero de 2014 (casación 2896/2014 ), podría justificar un pronunciamiento de inadmisibilidad del actual recurso de casación, pero ello no impide declarar que, por lo que seguidamente se razonará, tampoco los motivos de casación resultan justificados.

Lo suscitado en los motivos de casación requiere realizar estas previas consideraciones que continúan.

La primera es que, en lo relativo a la creación, modificación y supresión de puestos de trabajo, a través del acto administrativo de aprobación o modificación de la correspondiente RPT, la Administración pública goza de la amplísima discrecionalidad que es inherente a su potestad de autoorganización; y esta discrecionalidad opera tanto en lo referido a apreciar los hechos que puedan justificar esas decisiones administrativas, como en lo tocante al contenido de las soluciones o medidas organizativas en que haya de exteriorizarse la decisión de la Administración.

La segunda es que esa muy amplia discrecionalidad tiene como límite le interdicción de la arbitrariedad ( artículo 9.3 CE ), pero esta arbitrariedad debe quedar descartada cuando, en el contexto de las circunstancias en que fue adoptada, sean de apreciar unos mínimos elementos que permitan advertir que la decisión de la Administración no es gratuita y tiene una razonable justificación...

Y la tercera es la excepcionalidad y temporalidad que legalmente caracteriza al funcionario interino ( artículo 10 de la Ley 7/2007 ); lo que significa que las personas integrantes de las bolsas confeccionadas para efectuar los nombramientos de esa clase de empleados públicos no tienen un derecho a que se le asegure de manera incondicionada un desempeño efectivo bajo esa condición, ni a que su eventual nombramiento tenga una determinada duración, pues tan sólo poseen una expectativa a lo que resulte de las necesidades y prioridades que la Administración haya definido en el legítimo ejercicio de su potestad de organización.

Lo anterior conlleva, frente a lo que sostiene el recurrente, que la amortización que combate no puede ser considerada insuficientemente motivada. No puede serlo porque la polémica amortización fue acordada a petición del correspondiente responsable del servicio, y esta petición debe ser valorada en el contexto que significa el hecho notorio, invocado por la Administración demandada en su oposición a la actual casación, de las necesidades de recorte de gastos que ha impuesto la crisis económica; y, así valorada, ha de concluirse que dicha medida organizativa aquí litigiosa tiene una explicación razonable que cubre el mínimo canon de motivación que resulta necesario para descartar la arbitrariedad.

Como conduce también a que no sea de compartir todo lo que se ha esgrimido en el segundo y tercer motivo de casación con la finalidad de sostener la necesidad de negociación o la desviación de poder que se preconizan en el recurso. Si el funcionario interino no tiene, como antes se ha señalado, un derecho incondicional al desempeño de las plazas ocupadas con esa condición, la supresión de las mismas, decidida en el ejercicio de la legítima potestad administrativa de autoorganización, no tiene que ser negociado porque no altera ningún estatuto profesional; y esa supresión, por la misma razón, tampoco puede ser considerada una finalidad ilícita o torcida.'

Así, dada la motivación de la cuestionada amortización y la congelación de la oferta de empleo público en las sucesivas Leyes de Presupuestos 51/2007, 2/2008, 26/2009 y 39/2010, no aprecia esta Sala que el ejercicio de la potestad de autoorganización por la Administración haya sido arbitraria sino, al contra rio, debidamente justificada como ponen de manifiesto los informes obrantes en el expediente relativos a la reducción del déficit público y para conseguir la estabilidad presupuestaria. Por tanto, no se han infringido los arts. 70.1 del EBEP ni, tampoco, el 111 Ley Valenciana 10/2010 , porque la amortización de la plaza ocupada interinamente por el recurrente no exigía la aprobación de un Plan de Empleo previsto para situaciones distintas a las concurrentes en este caso y ello, además, de carecer el recurrente de legitimación para cuestionar la legalidad de la resignación de funciones a otros puestos.'

CUARTO.-En el primer motivo de apelación se cuestiona la motivación de la amortización, reproduciendo en buena medida el debate de instancia. Se aduce que la sentencia de instancia contiene un error de apreciación, pues por un lado considera acreditado que existen indicios de discriminación por su condición de mujer y madre, y sin embargo tiene por acreditada la razonabilidad y suficiencia de la decisión de amortizar la plaza, imputando a la apelante que no aporto suficiente prueba para acreditar la existencia de desviación de poder.

La sentencia apelada en orden a la discriminación por razón de sexo, en este caso por maternidad, considera en su fundamento de derecho decimotercero, que se dan los requisitos para proceder a la inversión de la carga de la prueba, siendo preciso por tanto FD 14, 'que el demandado aporte una CUMPLIDA PRUEBA que, por justificar enteramente la existencia de motivos suficientes, razonables, objetivos y proporcionados de su actuación, excluya de forma total cualquier sospecha relativa a la posible discriminación por razón de maternidad. ' La sentencia analiza en sus paginas 26,27,28,29 y primer párrafo de la 30, las alegaciones de la ahora apelante y las contra pone con el contenido del expediente y el resultado de la prueba practicada , concluyendo al juez que queda probado ' que la amortización del puesto de la señora obedeció a una causa OBJETIVA Y RAZONABLE: el descenso acusado de la actividad de construcción en el municipio, que comportó la ausencia sobrevenida de justificación de la existencia de una plaza de plantilla de arquitecto técnico, al ser suficiente la contra tación externa de un profesional. Pensemos que el art. cinco TRLFPV, vigente entonces, señalaba que el interino podría ser nombrado cuando FUERA PRECISA la cobertura de la plaza; lo que así se hizo, pero cuando desapareció esa necesidad, incluso la de mantenimiento de la plaza misma, tenía sentido esa amortización. '

A la vista de lo razonado por la sentencia de instancia no podemos admitir que exista contra dicción en sus razonamientos y tampoco que incurra en ningún error de apreciación , o que contra venga la doctrina del TC, al contra rio admitida la coincidencia temporal entre el cese y su situación de maternidad , aplica correctamente la inversión de la carga de la prueba, cuestión distinta es que tras la valoración de la prueba testifical y documental alcance la conclusión de que existieron razones objetivas que justificaron la amortización, excluyendo la existencia de discriminación por razón de maternidad.

En este motivo de apelación la Sección debe dar respuesta a si la valoración de la prueba efectuada por la juez de instancia , concluyendo que existieron razones objetivas que justificaron la amortización, excluyendo la existencia de discriminación por razón de maternidad, fue conforme con el ordenamiento jurídico, o si por el contra rio se trato de una valoración ilógica, errónea y arbitraria que debe ser revocada al concurrir la citada discriminación por razón de sexo.

QUINTO.-Insiste la apelante en que la crisis económica no puede servir de justificación a la decisión adoptada por el ayuntamiento, aceptar dicho argumento, sigue diciendo, supone aceptar que todas las mujeres que hayan disfrutado de permisos de maternidad cuando estén próximas a su reincorporación pueden ser cesadas en su puesto de trabajo, por el mero hecho de la situación actual de crisis. La plaza de arquitecto técnico figura en la plantilla al menos des del año 2000, y el nombramiento como funcionaria interina en 2005 se produjo porque estaba vacante, por lo que en el momento que se amortiza no ha desaparecido la causa que en su día justifico su nombramiento, Por otro lado se ha contra tado personal para suplir los servicios prestados por la apelante.

Estas alegaciones, que ya se realizaron en la instancia, en contra ron cumplida respuesta en la sentencia apelada. Así y en lo referido a la OTEM, nos dice: '

'A este respecto, está acreditado tanto por la documental como por las testificales que la OTEM viene funcionando aproximadamente desde 1996, existiendo desde dichas fechas un arquitecto externo al frente de la misma; y que la plaza de arquitecto técnico, si bien se crea en 2000, sin embargo no fue cubierta hasta 2005, momento en que se inicia la relación interina de la demandante. '

Por otra parte, de las testificales del sr. Leopoldo Y DEL SR. SECRETARIO, así como del hecho mismo de que no existiera personal de plantilla, ni interino, que desempeñara las funciones propias de la rama de la arquitectura, así como de la certificación del secretario relativa a la composición de la OTEM (toda a base de externos, salvo la demandante el tiempo que estuvo y salvo dos auxiliares) se deduce con claridad que las funciones luego encomendadas a la señora demandante habían venido siendo desarrolladas por el sr. Leopoldo y sus predecesores; hasta que el volumen de trabajo resultó excesivo. Y, cuando la plaza de la señora es amortizada, no se vuelve a crear ninguna plaza de plantilla ni funcionarial ni laboral para arquitecto técnico, ni tampoco de arquitecto superior, sino que la OTEM sigue funcionando con las mismas personas.

Hay que decir, además, que examinados los distintos contra tos de servicios que ligan al sr. Leopoldo con la corporación, queda suficientemente aclarado por qué el ayuntamiento no ha querido crear una plaza de arquitecto de plantilla e incluso por qué amortizó la que venía ocupando la señora: en efecto, los contra tos con el sr. Leopoldo , aunque éste deba realizar tareas presenciales en el ayuntamiento, sólo exigen un número de horas muy inferior a la jornada semanal de los funcionarios (unas 20 horas); y, desde luego, el precio del contra to es notablemente inferior al salario que podría percibir cualquier arquitecto superior funcionario al servicio de cualquier ayuntamiento.

EN TODO CASO, la recurrente parece afirmar que el sr. Romulo , asimismo profesional externo y ligado a la corporación por contra tos administrativos, habría sido en realidad, como arquitecto técnico que es, quien asumió sus funciones. Es decir, la señora considera que la plaza fue amortizada pero que en realidad las funciones que ella había venido desempeñando, como propias de su titulación, fueron en realidad asumidas por Don. Romulo .

SIN EMBARGO, esto tampoco es lo que se deduce de la documental ni de las testificales. En efecto, Don. Romulo fundamentalmente se encuentra ligado al ayuntamiento por contra tos cuyo contenido consiste en la DIRECCION DE OBRAS PUBLICAS CONCRETAS; se trata de contra tos que, aunque de servicios, son en realidad más de resultado que de actividad, y que finalizan cuando finaliza la obra y la misma es recibida. En modo alguno se acredita que la demandante hubiera llevado a cabo funciones de dirección de obras públicas. Una cosa es que por su titulación hubiera podido realizar esas tareas, y otra que le hayan sido encomendadas en algún momento; y ello, pese a que el ayuntamiento carezca de una RPT que hubiera concretado las funciones del puesto de trabajo, lo que desde luego habría sido notablemente útil en un caso como éste. Pero desde luego, ninguna razón existe para que, ante el acusado descenso de trabajo asignado a la demandante, el ayuntamiento estuviera obligado a encomendarle tareas de dirección de obras públicas -que en todo caso son tareas que tienen una duración determinada en el tiempo-.

En efecto, lo que está claro es que la demandante, en principio, realizaba mediciones y tomaba datos de las obras ilegales para el sr. Leopoldo ; para después pasar a asumir asimismo funciones de informe de las licencias de obras y de primera ocupación, teniendo a su cargo íntegramente los expedientes de obra menor y colaborando con el sr. Leopoldo en los de obra mayor. Y lo que está también claro es que, después de la amortización de la plaza, esas funciones han sido reasumidas por Don. Leopoldo ; salvo en un período de tiempo, entre abril y septiembre de 2009 (casi un año después de la amortización de la plaza) en que se encomendaron Don. Romulo funciones de toma de datos y mediciones de las infracciones urbanísticas, que después dicho señor pasaba al sr. Leopoldo para que éste efectuara los informes correspondientes.

Es más, el contra to con Don. Romulo se realizó en puridad con la mercantil de que dicho señor es socio; y no con el indicado señor como persona física. El sr. Leopoldo , además, reseña que la concreta razón por la que se tuvo que contra tar con Don. Romulo (durante un período muy corto de tiempo) fue la existencia de numerosas infracciones urbanísticas a punto de prescribir; una vez eliminado el problema, esas funciones pasaron de nuevo al sr. Leopoldo . Pensemos que lo relativo a las licencias sólo se excluía de forma expresa en el contra to suscrito en 1997 por uno de los antecesores del sr. Leopoldo , pero no en los contra tos subsiguientes.

Es decir, en absoluto queda probado que, cesada la señora, fuera contra tada otra persona para asumir sus tareas. Don. Romulo asumió sólo una parte de ellas específica, y durante un corto período de tiempo, con una solución de continuidad además de casi un año respecto al cese de la señora. '

La sala revisando la documental y testifical, coincide con la valoración efectuada por la juez de instancia, destacando que con anterioridad a la contra tación como funcionaria interina de la apelante, las funciones que se le encomendaron se desempeñaban por un arquitecto externo, y que tras su cese como funcionaria interina no se contra to a nadie, ya que las funciones que realizaba la apelante las asumió de nuevo el arquitecto externo.

SEXTO.-Reitera la apelante que la plaza fue cubierta interinamente en 2005, no por la existencia de un cúmulo de tareas sino simplemente por el hecho de estar la misma vacante.

En este punto tal y como recoge la sentencia apelada, el art. 10 EBEP -y ahora también el art. 16 de la ley valenciana 10/2010, no aplicable por razones temporales- distingue los diversos supuestos que justifican el nombramiento de funcionario interino: así, la existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionario de carrera, la sustitución transitoria de los titulares, la ejecución de programas temporales o el exceso o acumulación de tareas en el plazo máximo de seis meses durante un período de doce. Ahora bien, este precepto no se en contra ba vigente en 2005. en aquel momento, la norma aplicable era el art. 4-2 LFCE, que definía al interino simplemente como aquel que, por necesidad o urgencia, cubre una plaza de plantilla en tanto en cuanto no se ocupe por funcionario de carrera; así como el art. 5 TRLFPV entonces vigente, que tampoco efectuaba esas distinciones.

Es decir, el hecho de que la convocatoria de 2005 no hiciera referencia expresa al cúmulo de tareas se debía, simplemente, a que en aquel momento bastaba justificar la existencia de una plaza en plantilla no ocupada por funcionario de carrera. En cuanto a la necesidad y urgencia de su provisión, aunque no se aludiera expresamente en la convocatoria, no tiene sentido ahora que la demandante, que en su día se benefició de la provisión de la plaza al haber superado el procedimiento selectivo, aduzca ahora su inexistencia.

Así mismo debemos tener presente la Disposición Adicional Primera del Real Decreto 896/1991, de 7 de junio , por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el Procedimiento de Selección de los Funcionarios de Administración Local, a cuyo tenor «Previa convocatoria pública y con respeto, en todo caso de los principios de mérito y capacidad, el Presidente de la Corporación podrá efectuar nombramientos de personal funcionario interino para plazas vacantes siempre que no sea posible, con la urgencia exigida por las circunstancias, la prestación del servicio por funcionarios de carrera. Tales plazas habrán de estar dotadas presupuestariamente e incluidas en la oferta de empleo público, salvo cuando se trate de vacantes realmente producidas con posterioridad a la aprobación de ésta.

El personal funcionario interino deberá reunir los requisitos generales de titulación y las demás condiciones exigidas para participar en las pruebas de acceso a las correspondientes Escalas, subescalas y clases como funcionarios de carrera. Se dará preferencia a aquéllos aspirantes que hayan aprobado algún ejercicio en las pruebas de acceso de que se trate.

Las plazas así cubiertas deberán incluirse necesariamente en la primera convocatoria de provisión de puestos de trabajo o en la primera oferta de empleo público que se apruebe.

El personal interino cesará cuando la plaza se provea por funcionario de carrera o la Corporación considere que han cesado las razones de urgencia que motivaron su cobertura interina'.»

De esta normativa se deducen los dos elementos configuradores de la interinidad: el primero, la necesidad o urgencia, por cuanto el nombramiento de los funcionarios de esta clase, que se supedita a 'que no sea posible con la urgencia exigida por las circunstancias la prestación del servicio por funcionarios de carrera'; el segundo y derivado del anterior, la provisionalidad, toda vez que tal nombramiento debe revocarse cuando la plaza se provea por, funcionario de carrera o la Administración considere que ya no existen las razones de urgencia que motivaron su cobertura.

SEPTIMO.- La Sala entiende acreditado que al tiempo de la amortización de la plaza, como consecuencia de la crisis económica-sector de la construcción- se minoro el numero de licencias de obras y de ocupación que se tramitaban en el municipio de Dolores.

En este punto la sentencia señala que:

', es un hecho notorio el formidable aumento de la construcción producido durante aquellos años; y que queda documentalmente acreditado a la vista de la certificación del señor secretario del ayuntamiento, que refleja el elevado número de licencias de obra y de primera ocupación a tramitar durante aquellos años. La misma testifical del sr. Leopoldo y del sr. SECRETARIO reflejan la misma realidad; esto es, la imposibilidad material de que el sr. Leopoldo , en aquel momento, siguiera desempeñando de modo eficaz la totalidad de las funciones hasta ese momento encomendadas, dado el elevado volumen de trabajo.

También queda acreditado, a la vista de la certificación del secretario, que en 2008 el número de licencias de obra baja a NUM000 , cuando en 2005 hubo NUM001 expedientes, NUM002 en 2006, NUM003 en 2007; habiendo sido aún más acusado el descenso en las licencias de ocupación. Esto es un dato objetivo, y no desvirtuado por las declaraciones del alcalde, relativas a la 'puesta en marcha de sectores y del campo de golf', que no pasan de ser meras afirmaciones. '

OCTAVO.- Sintetizando lo que llevamos expuesto hasta ahora en relación con el primer motivo de apelación tenemos que consta acreditado ,que la OTEM venia funcionando desde 1996 con un arquitecto externo al frente de la misma y que la plaza de arquitecto técnico, si bien se crea en el año 2000 no se cubre hasta el año 2005 y ello como consecuencia del aumento de la carga de trabajo por el desarrollo urbanístico, en su trabajo la apelante se dedicó, básicamente, a informar licencias de obra y licencias de primera ocupación, así como a participar en algún expediente de infracción Esta cuestión, no solo se desprende de los documentos y acuerdos, obrantes en el expediente administrativo, sino también por las certificaciones aportadas en periodo de prueba, y además así lo reconocen tanto el Secretario del Ayuntamiento, como los restantes testigos. Los datos estadísticos que suministran las certificaciones respecto de la tramitación de licencias en el Ayuntamiento, tanto de obras, como de primera y segunda ocupación durante los años 2006, 2007 y 2008 resultan claros en cuanto a su disminución. Todos los testigos ponen de manifiesto cual era la estructura de la Oficina Técnica del Ayuntamiento de Dolores, antes del nombramiento interino de la apelante, integrada la misma por varios técnicos (Arquitecto Superior, TOP e ingeniero Técnico Industrial) contra tados en régimen de contra to administrativo de servicios (asistencia técnica).

En este punto la apelante insiste en incluir en la estructura organizativa de la OTEM al arquitecto técnico, don Romulo , sin embargo del conjunto de la prueba -testificales practicadas y de las certificaciones aportadas- se concluye que la relación que éste tenía con el Ayuntamiento fue mercantil y esporádica de ser el director de determinadas obras que emprendió el Ayuntamiento de Dolores ( certificación expedida por el Ayuntamiento), ya sea con carácter personal o como representante de una sociedad mercantil. Y sobre todo nada tienen que ver con los trabajos que realizaba la apelante, cuya contra tación, como ya se ha dicho, vino determinada por el incremento de licencias.

NOVENO.-Por lo razonado el primer motivo de apelación no puede prosperar, pues una vez sentada la existencia de un panorama indiciario de discriminación, correspondía a la Administración probar que la decisión del cese de la apelante- funcionaria interina- obedeció a razones objetivas y ajenas por completo a cualquier ánimo discriminatorio, alegando que la amortización de la plaza y su cese se produjo por razón de la disminución de la tramitación de las licencias de construcción y ocupación y aportando por la Administración suficiente prueba al respecto, debe confirmarse lo resuelto por la juez de instancia.

DECIMO.-Tampoco el segundo motivo de apelación referido a la falta de negociación colectiva puede ser acogido. En este sentido el TS en su sentencia de 26/febrero/2014 , declara; 'Si el funcionario interino no tiene, como antes se ha señalado, un derecho incondicional al desempeño de las plazas ocupadas con esa condición, la supresión de las mismas, decidida en el ejercicio de la legítima potestad administrativa de autoorganización, no tiene que ser negociado porque no altera ningún estatuto profesional; y esa supresión, por la misma razón, tampoco puede ser considerada una finalidad ilícita o torcida.'

UNDECIMO.-Los dos últimos motivo de apelación como explicamos a continuación tampoco pueden prosperar.

El recurso contencioso se dedujo frente al Acuerdo de 15 de mayo de 2008, sobre aprobación de presupuesto y plantilla para ese año y amortización de puesto de trabajo de arquitecto técnico, expresando la apelante en su recurso de reposición que ese acuerdo se le notifico el 27 de mayo, y por otro se recurrió también la resolución de la alcaldía de 22/mayo/2008, que acuerda la extinción de la relación funcionarial interina.

Y es con la notificación del segundo acuerdo, el que extinguía la relación funcionarial; en concreto, el decreto de la alcaldía de 22 de mayo de 2008, con el que la apelante muestra su disconformidad.

Sin embargo y aun admitiendo que hubiera un defecto en la notificación, lo cierto es que no tendría sentido esa retroacción de actuaciones y pago de las retribuciones desde esa fecha hasta la notificación correcta, dado que la apelante tuvo acceso al expediente e incluso fue recurrido el acto de 22 de mayo de 2008 en la instancia; por lo que hay que entender que está ya notificada.

Por otro lado y como señala la sentencia apelada en todo caso, el defecto de notificación que aduce el recurrente consiste en que el acto de 22 de mayo no fue remitido a ' DIRECCION000 NUM004 - NUM005 , SINO A NUM004 - NUM005 '; y de ahí que la notificación fuera infructuosa. Lo cierto es que con ello no significa que el ayuntamiento se equivocara en el lugar de práctica de la notificación, dado que incluso en el acuse de recibo a devolver a la señora, en relación con su recurso de reposición del mes de julio, se indica como domicilio al que devolver el acuse NUM004 - NUM005 . Y la publicación en el BOP se produce el cuatro de julio de 2008. ......

Aun considerando que la demandante no tuvo conocimiento formal de la extinción de su relación hasta el día cuatro julio de 2008, fecha del edicto de la resolución de cese de 22 de mayo, lo cierto es que sí tuvo conocimiento, el 27 de mayo, de la aprobación del nuevo presupuesto municipal, como ella misma reconoce; y de la amortización de la plaza que venía ocupando. El presupuesto municipal, por lo demás, no se notifica sino que se publica; y es éste el momento en que comienza a desplegar sus efectos.

De este modo, aunque a la demandante no se le hubiera notificado hasta el cuatro julio de 2008 el acuerdo de cese en su condición de interina, ello era la consecuencia automática de un acto del que había tenido conocimiento el 27 de mayo de 2008, como ella misma reconoce; y que el 22 de mayo en todo caso fue objeto de publicación para conocimiento general y comenzó a desplegar efectos. '

DUODECIMO.-En cuanto a las costas y de conformidad con el art. 139.2 de LJCA , procede su imposición a la apelante.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación número 0000347/2013, interpuesto por doña Angelina , contra sentencia 130/12 de 21 de marzo, dictada en Procedimiento Abreviado 000777/2008 del JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NUMERO 1 DE ELCHE .

Con costas.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe deducir recurso ordinario alguno.

A su tiempo devuélvanse los autos, con certi¬ficación literal de esta Sentencia, al Juzgado de proce¬dencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.