Sentencia Administrativo Nº 199/2016, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 58/2016 de 10 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/AD

LOGROÑO00199/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rec. Apelación nº:58/2016

Ilustrísimos señores:

Presidente:

Don Jesús Miguel Escanilla Pallás

Magistrados:

Don Alejandro Valentin Sastre

Doña Carmen Ortiz Lallana

SENTENCIA Nº 199/2016

En la ciudad de Logroño a 10 de junio de 2016.

Vistos los autos correspondientes al RECURSO DE APELACIÓN sustanciado ante esta Sala bajo el nº58 /2016, sobre CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, a instancia de ALDESA CONSTRUCCIONES, SA, representado por la Procuradora Doña María Concepción Fernández-Torija Oyón y asistida por la Letrada de Dña. Begoña Juristo Contreras, siendo apelados el AYUNTAMIENTO DE ALBERITE, defendido y representado por el Letrado D. Íñigo López de Turiso Rodríguez, y contra el BANCO SABADELL, SA, representado por el Procurador D. Francisco Javier García Aparicio y defendido por el Letrado D. Lino Álvarez Echeverría contra la sentencia nº 10/2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño .

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Logroño dictó en su recurso P.O. sentencia, en la que recayó parte dispositiva del siguiente tenor literal: « Que debo inadmitir en parte admitiéndolo en el resto, el recurso contencioso-administrativo, presentado por la Procuradora Dña. María Concepción Fernández-Torija Oyón, en nombre y representación de Aldesa Construcciones, SA contra el Acuerdo de 27 de marzo de 2012 del Pleno del Ayuntamiento de Alberite, y, en su consecuencia, aprecio cosa juzgada respecto al punto 3 del Suplico de la demanda.

A su vez, debo estimar y estimo parcialmente la parte del recurso admitida, y, en su consecuencia, declaro que el Acuerdo de 27 de marzo de 2012 del Pleno del Ayuntamiento de Alberite es conforme a Derecho (i) al dar por finalizada la urbanización del Polígono Industrial 'Los Cabos', en parte en virtud de ejecución comprobada y recibida y en parte en virtud de ejecución subsidiaria realizada por el Ayuntamiento por importe de 3.028.441,18 euros, con la salvedad referida a los colectores subterráneos de aguas pluviales y fecales y ante la posibilidad de que en el futuro surjan vicios ocultos que afecten al funcionamiento eficaz de los mismos; (ii) al no imputar responsabilidad por las partidas no ejecutadas por importe de 62.184,66 euros. (iii) Al aprobar el importe de la subsanación de deficiencias con ejecución subsidiaria en 59.345,82 euros. Asimismo, declaro que no es conforme a Derecho (i) al imponer penalizaciones a Aldesa Construcciones, SA por importe de 398. 970 euros, que deben anularse y dejarse sin efecto; y (ii) al fijar como importe de revisión de precios por error aritmético 14.818,85 euros, en lugar de la cantidad exacta de 16.266,34 euros, lo que debe llevar a una nueva liquidación de la obra ejecutada y del contrato con un saldo a favor del Ayuntamiento s.e.o de 43.079,48 euros. No se hace expresa condena en costas»

SEGUNDO.Contra la misma interpuso recurso de apelación por ALDESA CONSTRUCCIONES S.A.

TERCERO.Admitido a trámite dicho recurso de apelación y formulado escrito de oposición al mismo por la representación de la parte recurrida, fueron elevados los autos junto con el expediente administrativo a esta Sala.

CUARTO.No habiéndose solicitado la práctica de prueba, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 08 de junio de 2016 en que al efecto se reunió la Sala.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Miguel Escanilla Pallás.

Fundamentos

PRIMERO.La parte apelante solicita la revocación de la sentencia dictar Sentencia por la que se revoque dicho fallo, dictándose nuevo pronunciamiento por el que se declare no ser conforme a Derecho el acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Alberite en fecha 27 de marzo de 2.012, anulándolo en sus puntos tercero (comprobación de la obra ejecutada por ALDESA) y quinto (Aprobación de la liquidación del contrato), y en consecuencia se anulen, para en su lugar:

1. Declarar la nulidad de la liquidación practicada por el Ayuntamiento, acordando retrotraer el expediente Administrativo al momento en que debió citar a Aldesa para la medición general de la obra, siguiendo su tramitación por los cauces legales.

2. Subsidiariamente, y para el caso de que no se estime la anterior pretensión, se condene al Ayuntamiento a pagar a Aldesa Construcciones el importe de 240.764,31 €, mas el IVA aplicable, correspondiente a las obras ejecutadas más los intereses legales.

3. Declarar la nulidad de pleno derecho de la contratación de los trabajos a terceros, cuyas facturas viene reclamando el Ayuntamiento.

SEGUNDO.Es necesario enumerar con carácter previo al análisis de los motivos de impugnación planteados por el recurrente los siguientes antecedentes para una mejor comprensión de las cuestiones debatidas:

El acto administrativo impugnado declara: aprobar la liquidación de la obra ejecutada y del contrato y declarar extinguido conforme a las determinaciones expuestas el contrato administrativo de obras, relativo a la urbanización del Polígono Industrial ' Los Cabos'.

TERCERO. Infracción del artículo 147 TRLCAP. Nulidad de la liquidación llevada a cabo por el Ayuntamiento. Necesidad de medición general de la obra.

La parte alega que en la tramitación del expediente , no se ha llevado a cabo sin que se llevara a cabo la medición general y definitiva de la obra, con asistencia del contratista, quien ni siquiera fue citado a las mismas Se está contraviniendo con ello no solo el artículo 147 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas (en relación al 110 del mismo texto), que establece la obligación de que comparezca el contratista para el acto formal y positivo de recepción o conformidad, sino también el art. 166 del Reglamento de dicha Ley , que contempla la realización de la medición general de la obra, con asistencia del contratista, en un mes desde la referida recepción. Pero es que incluso el apartado 2 del referido art. 166 determina que 'El contratista tiene la obligación de asistir a la toma de datos y realización de la medición general que efectuará el director de la obra'.Todo lo cual justifica que, al cumplirse los requisitos exigidos por el artículo 62 de la antedicha Ley 30/1992 (prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido), o siquiera los del art. 63.2 de la misma Ley (defecto de forma que da lugar a la indefensión del interesado), e igualmente los de los artículos 61 y 62 TRLCAP, se deba anular el acuerdo del Ayuntamiento de 27/03/2012 objeto de recurso, en lo que se refiere a la liquidación practicada por el Ayuntamiento, retrotrayéndose el expediente al momento en que se debió citar a mi mandante para la realización de la medición general de la obra.

La juzgadora de instancia establece en el f.j. '... Por tanto, solo llama la atención la ausencia de un representante de la parte contratista el 12 de enero de 2012, cuando el Director facultativo de las obras procede al examen de las mismas, tras la subsanación de las deficiencias de forma subsidiaria por terceros, y emite el certificado de finalización de Obra (Documento nº 30 del expediente). Ahora bien, teniendo en cuenta que la liquidación se efectúa tomando como base las certificaciones de obra nº 1 a 22 expedidas con arreglo a lo previsto en el art. 145 TRLCAP, que no fueron contradichas o cuestionadas por Aldesa en su momento a pie de obra y durante la ejecución anterior al 31 de agosto de 2009 ni tampoco de modo posterior a esa fecha y hasta marzo de 2011 (expedidas con valor de 0), no hay motivo para entender que la falta de citación del contratista a la visita girada por el Director facultativo de la obra el 12 de enero de 2012 suponga incurrir en un vicio o irregularidad que pueda causar indefensión a Aldesa. Se liquida justo lo medido y ejecutado hasta el 31 de agosto de 2009, con arreglo a la última certificación expedida con nº 22, que fue aceptada por Aldesa, de forma que no se nos alcanza qué pudiera haber opuesto un representante de la contratista a pie de obra el 12 de enero de 2012 que pudiera redundar en una mejor o más justa liquidación de lo ejecutado. Ello supone la desestimación del punto 5 del suplico de la demanda, trayendo a colación de nuevo la doctrina jurisprudencial antes resumida sobre nulidad y anulabilidad...'

La Sala comparte la tesis de la juzgadora de instancia la siguiente razón jurídica:

Es cierto, que no fue citada Aldesa Construcciones para la certificación final de la obra, pero al realizarse la liquidación cuya nulidad pide la parte apelante conforme a las certificaciones de obra, realizadas hasta ese momento, y no plantear que tales certificaciones no sean ajustadas a la obra realizada conforme al proyecto de obras de urbanización, tal omisión para la realización de la medición general de la obra no le produce ningún tipo de indefensión real o material.

CUARTO. Subsidiariamente, error en la valoración de la prueba, en lo que se refiere a la consideración de los trabajos de demolición fuera de contrato ejecutados por Aldesa Construcciones S.A. Infracción del art. 154 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas .

La parte demandante argumenta que no se pudo realizar la medición general de la obra, se proceda al reconocimiento y abono de los trabajos de demolición ejecutados por mi mandante fuera del objeto del proyecto y contrato firmado, según se ha acreditado en el informe del técnico Sr. Octavio de fecha 1 de febrero de 2010, aportado como doc. 16 de la demanda. Los trabajos a que hacemos referencia y cuyo abono se solicita (demoliciones) se venían ejecutando a lo largo de toda la obra, y hasta el 'final' de la misma (y no hasta mediados de obra, como manifiesta la sentencia de instancia), lo que ha quedado acreditado tanto por las manifestaciones en la vista del que era el jefe de obra de mi mandante, Luis Francisco (min. 26:45 de la grabación), como por el informe del perito Don. Octavio (doc. 16 de nuestra demanda), y corroborado en el acto de la vista, donde a preguntas del abogado del Ayuntamiento contestó que se ejecutaron 'durante toda la obra' (min. 1:14:46 de la grabación) e insistiendo, a preguntas de Su Señoría, que 'progresivamente'. Y ello explica que, dado que estos trabajos no podían aparecer en las certificaciones, al no estar dentro del alcance inicial del contrato, según explicaremos posteriormente, no se efectuara en tales certificaciones salvedad alguna al respecto, puesto que se había acordado con la Dirección Facultativa de la obra el llevar todos estos trabajos, y valorarlos, a la liquidación del contrato, tal y como declaró Don. Luis Francisco al minuto 25:04 de la grabación.

La juzgadora de instancia establece '...debe señalarse que ambos trabajos estaban especificados en el Proyecto de obra y descritos de forma individual en dos partidas diferentes: la primera por importe de 18.000 euros en el Capítulo 1 del presupuesto del Proyecto; y la segunda por importe de 6.000 euros en el Capítulo 2, partida 19, del presupuesto del Proyecto. Ambas partidas aparecen descritas como partidas alzadas de abono íntegro, tal como es corroborado por el dictamen pericial aportado por la parte recurrente y evacuado por el perito D. Octavio [...]Aun en el caso de que se estimara que los trabajos figuran especificados de modo incompleto o impreciso, lo cierto es que la valoración del perito supone multiplicar por 20 la valoración contenida en el Proyecto para los trabajos de demolición (369.295Â?62 euros frente a 18.000 euros) y por 30 el trabajo de mantenimiento (185.277Â?38 euros frente a 6.000 euros); y alcanza el 16% del presupuesto total, lo que implicaría un importante desfase que no es comprensible que hubiera pasado desapercibido a las partes contratantes durante la ejecución y no hubiera sido objeto de oposición por el contratista, conforme establece el art. 154 del Reglamento de desarrollo, el abono de partidas alzadas de abono íntegro no se configura en función de mediciones, como pretende la recurrente, sino que el derecho del contratista se corresponde con el que figura en la partida en la que se definen los trabajos u obras, sin necesidad de justificación ni de medición. Esto es, sin derecho a exigir su abono en función de la medición, como ocurriría si se tratara de partidas a justificar... Aun en el caso de que se estimara que los trabajos figuran especificados de modo incompleto o impreciso, lo cierto es que la valoración del perito supone multiplicar por 20 la valoración contenida en el Proyecto para los trabajos de demolición (369.295,62 euros frente a 18.000 euros) y por 30 el trabajo de mantenimiento (185.277,38 euros frente a 6.000 euros); y alcanza el 16% del presupuesto total, lo que implicaría un importante desfase que no es comprensible que hubiera pasado desapercibido a las partes contratantes durante la ejecución y no hubiera sido objeto de oposición por el contratista...'

La tesis de la parte apelante no puede prosperar por los siguientes argumentos:

Primero: Las declaraciones del Jefe de Obra y de la topógrafa acreditan que se ha producido unas demoliciones no previstas en el proyecto de urbanización, que en principio, de acuerdo con la Jurisprudencia en materia de contratos, la Administración ha de abonarlas para que no se produzca un enriquecimiento injusto.

Segundo: Ahora bien, ALDASSA no ha concretado las demoliciones que ha realizado ni la cuantificación de las mismas. Y a ella le correspondía la carga de acreditar tales demoliciones. Las demoliciones se realizaron en los primeros momentos de ejecución del contrato y lógicamente no pueden ser objeto de comprobación. El informe, dictamen de peritos, es muy general, no especifica las demoliciones, y los trabajos realizados.

QUINTO. Incongruencia de la Sentencia. No conformidad a Derecho de la repercusión a mi mandante del importe de las reparaciones efectuadas por terceros.

La parte demandante expone que la sentencia recurrida no se pronuncia sobre uno de los pedimentos oportunamente deducidos en la demanda, concretamente el contenido en el punto segundo de su suplico, consistente en 'Declarar la nulidad de pleno derecho de la contratación de los trabajos a terceros, cuyas facturas viene reclamando el Ayuntamiento', lo cual nada tiene que ver con la imputación o no a mi mandante de la existencia de los defectos que originaron tal contratación.

La juzgadora de instancia establece en el f.j tercero. '.Este pedimento debe desestimarse porque en la liquidación que refleja el Acuerdo impugnado solo se liquida la obra ejecutada por Aldesa y certificada, sin que se compute la parte de la obra pendiente de ejecutar y ejecutada por terceros, de suerte que carece de sentido económico el pedimento articulado por la parte recurrente. Nada habría que devolvérsele, pues nada se le ha cargado en la liquidación.'

La Sala comparte la tesis de la juzgadora de instancia por el siguiente argumento jurídico: La pretensión que se ejercita se fundamenta en la premisa de la repercusión a la parte apelante del importe de las reparaciones efectuadas por terceros, y al no acreditarse tal premisa ha de desestimarse dicha pretensión. Tal y como acertadamente razona la juzgadora de instancia no se le han repercutido tales reparaciones. La lectura del acto administrativo así lo acredita, no se menciona ni se le liquida la obra realizada por terceros.

Por todo lo anteriormente expuesto procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

SEXTO.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la L.J.C.A ., debe la parte apelante ser condenada al pago de las costas, si bien a tenor de las cuestiones planteadas procede fijar las costas hasta el limite de 2.000 €.

En atención a todo lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos, con expresa imposición a la parte apelante de las costas fijadas en el f.j. sexto.

Así por esta nuestra Sentencia, que es FIRME -de la que se llevará literal testimonio a los autos- y definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario de la misma, certifico.