Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 199/2019, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Pontevedra, Sección 1, Rec 174/2019 de 10 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

XDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1 PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00199/2019

Modelo: N11600

C/ GERMAN ADRIO Nº6 BAJO PONTEVEDRA

Equipo/usuario: MF

N.I.G:36038 45 3 2019 0000462

Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000174 /2019 LO /

Sobre:ADMON. DEL ESTADO

De D/Dª: Vicenta

Abogado:ROBERTO BLANCO CASTRO

Procurador D./Dª:

Contra D./DªSUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN PONTEVEDRA

Abogado:ABOGADO DEL ESTADO

Procurador D./Dª

Materia:Extranjería. Autorización de residencia inicial por circunstancias excepcionales-arraigo familiar.

Cuantía: Indeterminada.

SENTENCIA

Número: 199/2019

Pontevedra, 10 de septiembre de 2019

Visto por D. Francisco de Cominges Cáceres, magistrado del Juzgado Contencioso- Administrativo núm. 1 de Pontevedra, el PROCEDIMIENTO ABREVIADO 174/2019promovido por Dª Vicenta, representada y defendida por el Letrado D. Roberto Blanco Castro, contra la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO(Subdelegación del Gobierno en Pontevedra), representada y asistida por el Letrado habilitado D. Miguel Ángel Lorenzo Toledo.

Antecedentes

1º.-Dª Vicenta, nacional de Bolivia, interpuso recurso contencioso-administrativo frente a la Resolución de 15 de abril de 2019 de la Subdelegada del Gobierno en Pontevedra desestimatoria de su solicitud de 'Autorización de Residencia Temporal Inicial por Circunstancias Excepcionales- Arraigo Familiar' (expte. NUM000).

En el 'suplico' final de su Demanda solicitó, además de la anulación de la resolución impugnada, la condena a la Administración demandada al otorgamiento de la autorización, con expresa imposición de costas.

2º.-El día 4 de septiembre de 2019 se celebró la vista oral del juicio. En ella la Administración estatal recurrida se opuso a la demanda, solicitando su total desestimación. Se practicó prueba documental, así como trámite de conclusiones, quedando el juicio visto para sentencia.

3º.-La cuantía del litigio se estableció en indeterminada.

Fundamentos

I.-Constituye el objetode este Procedimiento Abreviado la Resolución de 15 de abril de 2019 de la Subdelegada del Gobierno en Pontevedra desestimatoria de la solicitud formulada por Dª Vicenta, nacional de Bolivia, de 'Autorización de Residencia Temporal Inicial por Circunstancias Excepcionales- Arraigo Familiar' (expte. NUM000).

Dicha denegación se motivó en que:

"Al solicitante le consta ordenada el 11/03/2010 una orden de expulsión por 5 años por infracción al artículo 57.2 de la LOEX por haber sido condenada penalmente. La medida de expulsión no ha sido ejecutada, ni tampoco , en consecuencia, el período de prohibición de regreso establecido; por lo que, conforme al art. 57.4 LOEX no es posible la concesión de la autorización solicitada; toda vez que en el presente caso no resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 241 del RLOEX, al no tratarse de una sanción por infracciones de las contempladas en el artículo 53.1.a) y b) de la LOEX, sino de una medida de expulsión como consecuencia de una condena penal".

II.-Aduce la recurrente en su Demanda, en síntesis, que es madre de dos niñas de nacionalidad española, nacidas respectivamente en los años 2010 y 2016. Además se halla unida en matrimonio con D. Jaime, residente legal en España desde hace más de diez años, residiendo todos juntos en domicilio fijo de la ciudad de DIRECCION000. Incide en que cumple los requisitos establecidos en el artículo 124.3 RD 557/2011, de 20 de abril (Reglamento de Extranjería) para la obtención de dicha autorización de residencia. También en que la denegación conlleva la obligación de abandonar españa, con la consiguiente ruptura de la familia y gravísimo perjuicio para las niñas de nacionalidad española. Afirma que se han cancelado ya sus antecedentes penales y policiales. No ha vuelto a cometer delito alguno. Invoca por último motivos humanitarios.

La Administración General del Estado alegó en su Contestación, en resumen, que no le resulta aplicable a su caso la posibilidad de revocación de la orden de expulsión prevista en el artículo 241.1 del Reglamento de Extranjería, porque tuvo su causa en una condena penal (artículo 57.2 LOEX) y no por una mera permanencia irregular (artículo 53.1.a/ LOEX).

III.-Centrados así los términos del debate, tras la valoración conjunta de la prueba practicada (expediente administrativo y documentación aportada con la demanda) se concluye la necesaria estimación del recurso, por las siguientes razones:

Consta acreditado en el expediente administrativo, complementado con la documentación aportada con la demanda, que:

- La actora lleva más de diez años residiendo continuadamente en España.

- La mencionada orden de expulsión se dictó hace más de nueve años y nunca se llegó a ejecutar.

Por resolución del Ministerio de Justicia de 24 de noviembre de 2017 se cancelaron sus antecedentes penales. No consta que haya cometido delito, ni ilícito alguno en los últimos diez años.

- Reside en DIRECCION000 con su marido y dos hijas menores de edad. La mayor, nacida en España en 2010, ostenta la nacionalidad española. La otra niña nació en España en 2016.

- Carece también de antecedentes en su país de origen.

- Dispone de informe de arraigo e inserción social favorable.

Cumple por tanto los requisitos establecidos en el artículo 124.3 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.

Puede concluirse que, atendiendo a las peculiares circunstancias del caso, se trata de uno de los supuestos excepcionales en los que es posible revocar la resolución de expulsión que afecta al solicitante de la autorización de residencia (dictada hace más de ocho años e inejecutada), por interpretación sistemática de los apartados 1 y 3 del artículo 241 del referido Reglamento de Extranjería con el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, conforme al criterio establecido al efecto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en sus sentencias 168/2013, de 27 de febrero de 2013 (rec. 25/2013) y 363/2017, de 5 de julio de 2017 (rec. 46/2017), ya adoptado por el Juzgado de lo Cont.-Ad. núm. 3 de Pontevedra en su sentencia de 30 de octubre de 2018 (proc. abrev. 371/2017) en un precedente muy similar.

Esta conclusión se corresponde con la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Cont.-Ad.) representada en su sentencia de 10 de enero de 2017 (rec. 961/2013 , ponente: Espín Templado), en un proceso en el que se le planteó una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Tanto el Tribunal Supremo como el de Justicia de la UE (S TJUE de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/14), concluyeron, en un supuesto idéntico a éste, que ha de primer el interés del menor español, no pudiéndose constituir la condena penal precedente (ya cumplida) en un impedimento absoluto y categórico para la regularización del progenitor en estos supuestos especiales. Se da por reproducida en esta sentencia, íntegramente, la fundamentación de la mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2017.

IV.-No se va a realizar expresa imposición de costas, considerándose las peculiaridades del litigio.

Fallo

1º.-ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Vicenta, nacional de Bolivia, frente a la Resolución de 15 de abril de 2019 de la Subdelegada del Gobierno en Pontevedra desestimatoria de su solicitud de 'Autorización de Residencia Temporal Inicial por Circunstancias Excepcionales- Arraigo Familiar' (expte. NUM000).

2º.-Anular dicho acto administrativo, reconociendo el derecho de la recurrente a que por la Administración estatal demandada se le expida la referida autorización y condenándola a su otorgamiento.

3º.-Sin imposición de costas.

Notifíquesele esta sentencia a las partes del proceso, con la indicación de que contra ella cabe interponer Recurso de Apelación mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en las que se funde, en el plazo de 15 días ante este mismo Juzgado, para su posterior remisión al Tribunal Superior de Justicia de Galicia ( art. 81, en relación con el art. 85.1, ambos de la Ley Jurisdiccional 29/1998).