Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 199/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Soria, Sección 1, Rec 132/2019 de 04 de Octubre de 2021

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00199/2021

Modelo: N11600 AGUIRRE 3

Teléfono:975 234787 223441 Fax:975 227908

Correo electrónico:contencioso1.soria@justicia.es

Equipo/usuario: MBN

N.I.G:42173 45 3 2019 0000139

Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000132 /2019 /

Sobre:OTRAS MATERIAS

De D/Dª : Carlos Manuel

Abogado:LYDIA INES TORRES FUENTES

Procurador D./Dª : MARIA GEMMA MATA GALLARDO

Contra D./DªSUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN SORIA

Abogado:ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 199/2021

En Soria, 4 de octubre de dos mil veintiuno.

D. Raúl Martín Arribas, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Segovia, actuando en Comisión de Servicios sin relevación de funciones en el Juzgado de lo Contencioso nº 1 de Soria y su partido judicial, ha visto y examinado los autos de procedimiento abreviado número 132 /2019, siendo parte actora don Carlos Manuel y parte demandada SUBDELEGACION DE GOBIERNO DE SORIA . CUANTIA INDETERMINADA.

Antecedentes

PRIMERO.- Formalizada demanda con los requisitos legales se siguieron los trámites del art. 78 de la LJCA, solicitando la parte actora que se celebrara la vista.

La parte actora en el acto de la vista ratifica la demanda. El Sr. Abogado del Estado solicito la desestimación de la demanda por considerar ajustada a Derecho la Resolución impugnada.

No se propuso prueba en el acto de la vista. Las partes ratificaron en las conclusiones sus posiciones iniciales.

SEGUNDO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, si bien el magistrado que dicta esta sentencia ha cumplido de manera riguroso orden de antigüedad, el número de sentencias derivadas de la comisión de servicio sin relevación de funciones conferida por la Comisión Permanente del CGPJ de fecha 6.5.2021.

Fundamentos

PRIMERO.- ACTIIVIDAD IMPUGNABLE. CUESTIÓN FONDO

El actor impugna la Resolución de la Subdelegación de Gobierno de Soria, de fecha 6.8.2019 que desestima recurso de reposición contra resolución que acuerda la expulsión del demandante por encontrarse irregularmente en territorio español, de conformidad con las previsiones del artículo 53. 1 a Ley Orgánica Extranjería por un periodo de DOS AÑOS.

La parte actora aduce que no procede la expulsión, de conformidad con la sentencia del TJUE de fecha 8.10.2020, dado que no concurre conducta negativa del demandante que permita la expulsión del territorio nacional. Así mismo indica que existe arraigo familiar dado que convive con su familiar, así como la finalidad de seguir estudios universitarios.

La Abogacía del Estado indica: Que el demandante se encuentra en situación de ilegalidad, de tal manera que si bien no se pudiera expulsar por no concurrir circunstancias desfavorables, la conducta del demandante no convierte en legal. Además, el demandante incumplió su salida de España una vez transcurrido el plazo de estancia fijado en el visado

La situación de estancia ilegal en territorio nacional ha venido afectada por sendas sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fechas 23.4 2015 y 8.10.2020, que ha sido interpretada por los distintos Tribunales Superiores de Justicia. En concreto la Ilma. Sala de Burgos en sentencia de fecha 23.11.2020 dice en el fundamento de derecho tercero ' Sobre el particular se venía interpretando con reiteración y uniformidad por la Jurisprudencia del T.S. en las sentencias de fecha 18 de Enero de 2007 dictada en rec. de casación nº 8602/2003, de fecha 18 de enero de 2007 dictada en rec. de casación nº 8735/2003, de fecha 25 de enero de 2007, dictada en rec. de casación 7986/2003, de fecha 9 de febrero de 2007 dictada en rec. de casación 9591/2003, entre otras, y la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de Castilla y León con sede en Burgos, Sentencia, entre otras, de fecha 23 de marzo de 2007 dictada en el PAB 205/06 seguido ante este Juzgado, sobre la exigencia de que concurran más circunstancias que la de la estancia irregular en España para acordar la expulsión, la cual requiere una motivación específica, distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal.

El criterio que al respecto mantenía la Jurisprudencia del T.S., puede resumirse en los siguientes términos: En la L.O. 7/85 de 1 de Julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en los que se aplicaba la multa no podían ser sancionados con expulsión.

La L.O 4/2000, de 11 de Enero (arts. 49-a), 51-1-b) y 53-1), en regulación mantenida por la reforma operada por la L.O. 8/2000 de 22 de Diciembre (arts. 53-a), 55-1-b) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del art. 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español' e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia', de lo que se colige que el encontrarse ilegalmente en España, según el art. 53 a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. Lo que se deduce igualmente del art. 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna o puede no proceder y ello tratándose, como se trata, del caso del art. 53 a), es decir, de la permanencia ilegal.

En el sistema de la Ley, la sanción principal es la de multa y en cuánto sanción más grave y secundaria se encuentra la expulsión, la cual requiere para ser impuesta de una motivación específica, distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal ya que ésta es castigada con multa. La administración debe explicar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada.

En consecuencia, tratándose de supuestos en los que la causa de expulsión, es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la administración deberá motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal en principio se sanciona con multa.

Pero en los casos en los que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Con base en estos argumentos, el Tribunal Supremo ha declarado que son hechos o circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en España, entre otros: estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( Sentencias de 30 de junio de 2006, 31 de octubre de 2006, 29 de marzo de 2007 y 31 de enero de 2008 ); inactividad en orden a la legalización de la estancia o residencia ( STS 20 noviembre 1990.); haber sido detenido por su participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales ante un Juzgado de Instrucción (Sentencia de 19 de diciembre de 2006), carecer de domicilio y arraigo familiar y estar además indocumentado (Sentencia de 28 de febrero de 2007); dictarse con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva sin haber intentado legalizar su situación en España ( Sentencia de 22 de Febrero de 2007).

El fundamento de derecho cuarto de la sentencia Sala CA Burgos dice -Sin embargo, por lo que se dirá, no cabe remontarse a la jurisprudencia del TS, ni de la Sala del TSJ de Burgos, ni tampoco procede aludir al principio de confianza legítima para imponer una multa en lugar de la sanción de expulsión en estos casos de estancia irregular, sino que necesariamente debe tenerse en cuenta la doctrina que resume la Sentencia de la Sala del TSJ con sede en Burgos en el recurso de apelación158/2016, de fecha 18 de Noviembre de 2016, que se reitera en la Sentencia de dicha Sala de fecha 24 de Marzo de 2017, rec. apelación nº 206/2016, en las que se establece lo siguiente: '...Y para insistir en el examen de este motivo de impugnación y valorar si en el presente caso se infringe el principio de proporcionalidad por haberse optado por la sanción de expulsión en vez de por la sanción de multa, va a ser muy ilustrativo recodar el criterio expuesto por el TJUE (Sala Cuarta) en su reciente sentencia de fecha 23 de abril de 2015, Caso Zaizoune (C-38/14 ), toda vez que esta nos va a introducir mucha claridad a la hora de dilucidar sobre la aplicación de la sanción de expulsión o la de multa previstas en el art. 57.1 de la LO. 4/2000. En dicha sentencia, y a instancia de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del TSJPV, se resuelve una cuestión prejudicial, ofreciendo el TJUE en dicha sentencia una interpretación de la Direct iva 2008/115/CE de la que se deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados Miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, si bien las autoridades nacionales han de tener en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva, por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado; en definitiva esta sentencia del TJUE supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de Extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá de expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España, salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva2008/115/CE, y los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.

Así, dicha sentencia del TJUE, tras recordar el contenido de los arts. 1, 3, 4, 6, 7 y 8 de la Directiva 2008/115, tras recordar el contenido de los arts. 28.3.C), 51.2, 53.1.a ), 55.1.b y 3 y 57 de la LO. 4/2000, y el contenido del art. 24 del RD 557/2011, recoge la siguiente interpretación de mencionada Directiva: '28. Sentado lo anterior, con objeto de responder de forma útil al tribunal remitente, procede entender que mediante la cuestión planteada se pregunta si laDirect iva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí. 29. Resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales. 30. A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de laDirect iva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. 31. Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. 32. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Jose Francisco se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados. 33. Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, elartícu lo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5 , de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35). 34. Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de laDirect iva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C-430/11 , EU:C:201'2:777, apartado 43 y jurisprudencia citada). 35. De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por losartículos 6, apartado 1 , y8, apartado 1, de la Direct iva 2008/15. 36.La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud delartículo 4, apartados 2 y3, de la Direct iva 2008/115, a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión. 37. Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.38. En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Direct iva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia. 39. A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).40. De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Direct iva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian , C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39). 41.En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que laDirect iva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2y3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara: LaDirect iva 2008/115/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retomo de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Y haciendo aplicación de tales criterios, la Sala del TSJ de Burgos en su Sentencia de 29 de mayo de 2015, dictada en el recurso de apelación núm. 44/2015 expuso el siguiente razonamiento: ' Haciendo aplicación de mencionados criterios jurisprudenciales al caso de autos, procede rechazar también en apelación la denuncia de vulneración del citado principio de proporcionalidad. Y no se infringe dicho principio al optarse por la sanción de expulsión: primero, porque según la sentencia trascrita del TJUE ante un caso como el de autos la LO 4/2000 debiera haber previsto la sanción de expulsión y no la de multa al no darse en el presente supuestos las excepciones contempladas en la direct iva 2008/115/CE; segundo, porque en el caso de autos concurren en el apelante una serie de circunstancias negativas que junto a su estancia irregular en territorio español, justifican su expulsión del territorio español, y tales circunstancias son las ya reseñadas por esta Sala en el F.D. primero de esta sentencia y que aparecen también mencionadas tanto en las resoluciones administrativas impugnadas como en la sentencia apelada; y tercero, porque tanto aquellas como éstas razonan, explican y justifican no solo la concurrencia de tales circunstancias negativas sino también porqué se opta por la expulsión, sin que por otro lado, el apelante ni en vía administrativa ni en vía jurisdiccional haya desvirtuado la concurrencia de tales circunstancias negativas ni los razonamientos esgrimidos para adoptarla sanción de expulsión...'

Por su parte el fundamento de derecho QUINTO Sala Burgos dice .-Y sobre la aplicación retroactiva o no del criterio expuesto en dicha STJUE ha tenido dicha Sala la oportunidad de pronunciarse en la sentencia de fecha 1 de Abril de 2016, dictada en el recurso de apelación 25/2016, y lo ha hecho con el siguiente tenor: ' Con base en el anterior criterio jurisprudencial reseñado procede rechazar el presente motivo de impugnación por cuanto que no es cierto que la sentencia apelada haya errado al interpretar y aplicar la citada sentencia del TJUE, sino más bien todo lo contrario ya que lo que ha hecho es aplicar al caso de autos el derecho comunitario, así la citada direct iva 2008/115/CE de conformidad con los principios de primacía y aplicación directa y de conformidad con la interpretación que de dicha Directiva ha hecho la sentencia trascrita.

Por tanto, no es cierto que el contenido de dicha sentencia no deba afectar o modificar la interpretación y aplicación que tanto el TS como los TTSSJJ han venido haciendo del art. 57.1 en relación con el art. 53.1.a), ambos de la LO 4/2000, modificada por la LO 4/2009, ya que por encima de dichos preceptos se encuentra el contenido de la Directiva interpretada y aplicada por dicha STJUE, que es de aplicación preferente por mor de los principios de primada y de efecto directo. Por otro lado, no le corresponde a esta Sala afirmar como lo hace el apelante que dicha sentencia del TJUE llega a una conclusión viciada por partir presuntamente de una premisa incompleta, ya que el mayor interprete del Derecho de la Unión es el citado Tribunal que es al que en último lugar le corresponde velar para que el derecho interno de cada país de la Unión se ajuste y se adecué al Derecho de la Unión; y tercero porque no existe ningún impedimento legal ni jurisprudencial para poder aplicar el criterio acogido por dicha sentencia de forma retroactiva a los procedimientos administrativos incoados y resueltos con anterioridad a que se pronunciara dicha sentencia, toda vez que lo que aquí se aplica es la citada Direct iva 2008/115/CE en los términos en que es interpretada por dicha sentencia, siendo no solo dicha Directiva muy anterior al citado procedimiento, sino que también la finalización del plazo en el año 2.010 para su obligada transposición al ordenamiento interno español es muy anterior al inicio de dicho procedimiento, por lo que su defectuosa trasposición mediante la LO 4/2009, reformando la ley orgánica 4/2000, no impide para que pueda aplicarse en este ámbito de forma directa mencionada Directiva con preferencia a dicha Ley Orgánica, como consecuencia de los principios de primacía y de efecto directo del derecho de la Unión Europea contenido en dicha Directiva frente al derecho Español contenido en mencionada LO 4/2000. Resulta evidente por tanto y por otro lado que el presente caso es muy distinto al enjuiciado por la Sentencia del TEDH (Asunto del Río Prada v/s España) núm. 42750/09, de 21.10.2013)'.

En todo caso este criterio jurisprudencial es acorde con lo dispuesto en el art. 4. bis. 1) de la LOPJcuando dispone de forma clara que: 'Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'.

Sigue afirmando dicha Sala del TSJ en las referidas Sentencias: '...Por tanto, haciendo aplicación de mencionado precepto y de la Jurisprudencia trascrita, procede rechazar también el único motivo de impugnación toda vez que lo razonado y resuelto al respecto por la sentencia apelada es plenamente conforme a derecho, así a la Jurisprudencia del TJUE y también al criterio de esta Sala, sin que ello resulte desvirtuado por el criterio aplicado por otros tribunales, como la Sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, de fecha 25.10.2015, dictada en el recurso de apelación 419/2015 , o la sentencia de Córdoba a la que se refirió la Letrada del recurrente en el acto de la vista, toda vez que lo que nos está diciendo el TSJUE en su sentencia es que apliquemos de forma directa y preferente el Derecho de la Unión a través de la Direct iva 2008/115/CE, que ya estaba en vigor al iniciarse el expediente administrativo de autos, toda vez que la LO. 4/2000, a través de la reforma operada en el año 2009 debiera haber previsto, lo que no hizo, la sanción de expulsión como principal, y no la de multa. Por tanto, no estamos aplicando de forma retroactiva dicha sentencia del TJUE sino que lo que estamos haciendo es aplicar el Derecho de la Unión Europea en los términos interpretados y exigidos por el TJUE y por la LOPJ. Y en el caso de autos procedía la expulsión porque el apelante carecía de permiso y/o autorización de residencia, es decir que se encontraba irregularmente en territorio español, y por el contrario no concurren en su persona ninguna de las causas o situaciones que pudieran haber eludido o excepcionado la obligación de retomo a que se refiere la citada STJUE.

Es decir y a modo de resumen, en la actualidad en caso de estancia irregular no se puede imponer la sanción de multa en lugar de la expulsión y debe procederse a la expulsión, salvo en el caso de que las autoridades nacionales puedan y deban tener en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva, por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, ya que esta Sentencia del TJUE supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley Española de Extranjería, que la Administración ya no podrá multar, sino que habrá de expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España salvo en los casos excepcionales previstos en la Direct iva 2008/115/CE, y los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa, por ello la tesis de la parte apelada no puede ser acogida ya que la multa no es posible y lo que procede es la decisión de retorno, que no es sino la orden de expulsión conforme a la redacción de la normativa española, salvo que concurran las circunstancias excepcionales previstas en la Directiva, la decisión de retorno o salida voluntaria a la que se alude en el escrito de oposición a la apelación, no es más que la materialización de la expulsión necesaria en caso de estancia irregular salvo la concurrencia de los casos excepcionales indicados en la Directiva.

De todo ello cabe concluir que no sería procedente la opción entre multa y expulsión y que, como ya se ha expuesto, la Sentencia del TJUE supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de Extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá de expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España, salvo en los casos excepcionales previstos en la Direct iva 2008/115/CE y los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa, ya que lo que está diciendo el TSJUE en su Sentencia es que se aplique de forma directa y preferente el Derecho de la Unión a través de la Direct iva 2008/115/CE, que ya estaba en vigor al iniciarse el expediente administrativo de autos, toda vez que la L.O. 4/2000, a través de la reforma operada en el año 2009 debiera haber previsto, lo que no hizo, la sanción de expulsión como principal y no la de multa.

En el fundamento de derecho octavo de la sentencia SALA BURGOS, de fecha 23.11.2020 dice " Sobre la proporcionalidad de la sanción de expulsión: normativa y jurisprudencia de aplicación.

Por otro lado, el apelante denuncia frente a la sentencia apelada, no solo que no procede dicha expulsión porque concurre arraigo familiar del apelante en territorio español, al convivir con su esposa y su hijo nacido en España, que dispone de una promesa de contrato de trabajo e igualmente señala que la expulsión acordada vulnera la protección del interés superior del menor reconocido en la LO 1/1996, el derecho de los menores a residir en España, así como el derecho a la vida familiar de los mismos.

Para enjuiciar el presente motivo de impugnación se hace necesario volver a recordar, como así lo viene haciendo de forma uniforme y reiterada esta Sala en múltiples sentencias, para casos similares, lo que, sobre la elección de la sanción de expulsión sobre la multa (contemplada en el art. 57.1 de la LO 4/2000), ha dicho la STJUE (Sala 4ª) de fecha 23 de abril de 2015, Caso Sixto ( C-38/14). Así, dicha sentencia del TJUE, tras recordar el contenido de los arts. 1, 3, 4, 6, 7 y 8 de la Directiva 2008/115, tras recordar el contenido de los arts. 28.3.c), 51.2, 53.1.a ), 55.1.b y 3 y 57 de la L.O. 4/2000, y el contenido del art. 24 del RD 557/2011, recoge la siguiente interpretación de mencionada Directiva:

'28. Sentado lo anterior, con objeto de responder de forma útil al tribunal remitente, procede entender que mediante la cuestión planteada se pregunta si la Direct iva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

29. Resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales.

30. A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1, esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31. Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé, ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Jose Francisco se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33. Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artícu lo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C- 329/11, EU:C:2011:807, apartado 35).

34. Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de laDirect iva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor , C-430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada). 35. De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por losartículos 6, apartado 1 , y8, apartado 1, de la Direct iva 2008/15.

36. La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud delartículo 4, apartados 2 y3, de la Direct iva 2008/115, a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37. Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38. En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Direct iva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39. A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian , C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40. De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Direct iva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 39).

41. En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que laDirect iva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí...

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:

LaDirect iva 2008/115/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

En dicha sentencia, y a instancia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJPV, se resuelve una cuestión prejudicial, ofreciendo el TJUE en la misma una interpretación de la Direct iva 2008/115/CE de la que se deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados Miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, si bien las autoridades nacionales han de tener en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva, por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado; en definitiva esta sentencia del TJUE supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de Extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá de expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España, salvo en los casos excepcionales previstos en la Direct iva 2008/115/CE, y los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.

Y del citado criterio expuesto por la citada STJUE de 23.4.2015 se hace eco en primer lugar la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª de 12 de junio de 2.018, dictada en el recurso de casación núm. 2958/2017, siendo ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, y dicho criterio ha sido de reiterada aplicación por otras muchas sentencias del TS como nos los recuerda la STS, Sala 3ª, Sec. 5ª, núm. 1.226/2019, de 24.9.2019, dictada en el recurso de casación núm. 3062/2017, siendo ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, al exponer lo siguiente:

6º.- Pues bien, esta interpretación de los preceptos indicados la hemos reiterado en supuestos posteriores de similar contenido:

1. STS 1716/2018, de 4 de diciembre RC 5819/2017, ECLI:ES:TS:2018:4270.

2. STS 1817/2018, 19 de diciembre RC 4386/2018, ECLI:ES:TS:2018:4386.

3. STS 1818/2018, de 19 de diciembre RC 6533/2017, ECLI:ES:TS:2018:4387.

4. STS 38/2019, de 21 de enero RC 4856/2017, ECLI:ES:TS:2019:250.

5. STS 63/2019, de 28 de enero de 2019 (RC 6577/2017, ECLI:ES:T S:2019:213).

6. STS 153/2019, de 8 de febrero RC 4666/2017, ECLI:ES:TS:2019:479.

7. STS 734/2019, de 30 de mayo RC 2674/2018, ECLI:ES:TS:2019:1813.

8. STS 758/2019, de 3 de junio RC 395/2018, ECLI:ES:TS:2019:1811.

9. STS 1091/2019, de 17 de julio RC 3897/2018, ECLI:ES:TS:2019:2715.

10. STS 1092/2019, de 17 de julio RC 4564/2018, ECLI:ES:TS:2019:2713.

11. STS 1105/2019, de 18 de julio RC 4952/2018, ECLI:ES:TS:2019:2709.

12. STS 1117/2019, de 18 de julio RC 3501/2018, ECLI:ES:TS:2019:2712.

13. STS 1104/2019, de 18 de julio RC 4921/2018, ECLI:ES:TS:2019:2711.

Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artícu los 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX:

A)'Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución' ( STS 980/2018, de 12 de junio).

B)'No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' ( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre, así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre).

C)'Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Direct iva 2008/115/CE , del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015 , determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en elapartado a) del artícu lo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa'( STS 38/2019, de 21 de enero).

Y sobre si dicha sentencia del TJUE altera o no el marco sancionador que para la estancia irregular se contempla en el art. 53.1.a) en relación con el art. 57.1, ambos de la LO 4/2000, esta Sala ha venido considerando al respecto, como nos recuerda en la sentencia de 22.5.2017, dictada en el recurso de apelación núm. 44/2017, y ha sido reiterado en otras sentencias de este Tribunal, lo siguiente: '...que si bien es verdad, como recuerda la sentencia de la Sala, Sec. 2º, de lo Contencioso-administrativo del TSJPV de 15.6.2016 (recurso de apelación 615/2015) que el efecto directo de la Directiva está restringido a los particulares frente a los poderes públicos o el Estado, y no puede generar obligaciones para el particular frente al Estado de tal modo que en el presente caso no es posible atribuir efecto directo a la Directiva de retorno en perjuicio del interesado sin que previamente se haya incorporado al ordenamiento español, también es verdad que, según lo dispuesto en el art. 4bis de la LOPJ 'los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea', lo que traducido al caso de autos y más concretamente a la interpretación y aplicación de lo dispuesto en el art. 57.1 de la LO 4/2000, significa que el criterio jurisprudencial contenido en dicha sentencia del TJUE debe tenerse en cuenta necesariamente tanto por la Administración como por los Juzgados y Tribunales a la hora de aplicar, en atención al principio de proporcionalidad, la expulsión en lugar de la sanción de multa, como igualmente debe tenerse en cuenta que el criterio acogido en dicha sentencia debe modificar y/o modular la interpretación jurisprudencial que el TS, Sala 3ª había venido realizando en aplicación del art. 57.1 y sobre todo para el caso de la sustitución de la sanción de multa por la de expulsión. Y con ello queremos decir que la exigencia de los elementos negativos requeridos a mayores por la Jurisprudencia del TS (así en su sentencia de 9.3.2007) para poder sustituir la sanción de multa por la de expulsión debe flexibilizarse y modularse a la luz del criterio jurisprudencial contenido en la sentencia trascrita del TJUE, y sobre todo cuando la exigencia de mencionados elementos negativos no viene literalmente contemplada en el citado artículo como requisito para que la sanción de multa pueda ser sustituida por la de expulsión'.

Al hilo de lo anterior debemos significar que esta Sala ha conocido la reciente sentencia dictada en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 8 de octubre de 2020 en respuesta a una petición de decisión prejudicial formulada por el TSJ de Castilla La Mancha, sentencia C-568/19, en la que el referido TJUE ha concluido de la siguiente manera:

29 La normativa nacional de que se trata fue objeto de la sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune (C-38/14, EU:C:2 015:260). Según indican los apartados 31 y 32 de dicha sentencia, el artícu lo 6, apartado 1, de la Directiva 2008/115 prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno.

30 El Tribunal de Justicia declaró que la legislación española en cuestión, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en territorio español, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí, puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Direct iva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en ese sentido, la sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C- 8/14, EU:C:2 015:260, apartado 40).

31 Por consiguiente, el Tribunal de Justicia resolvió que la Direct iva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a tal normativa ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C38/14, EU:C:2 015:260, apartado 41).

32 Según indica el auto de remisión, después de que se dictara la sentencia del Tribunal de Justicia, el Tribunal Supremo consideró que las autoridades administrativas y judiciales españolas están habilitadas para inaplicar la mencionada normativa nacional, por no ser conforme con la Direct iva 2008/115, y para invocar directamente lo dispuesto en la Directiva para ordenar la expulsión en caso de situación irregular en territorio nacional, aun cuando no existan otros motivos agravantes.

33 A este respecto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, y dentro de los límites que establecen los principios generales del Derecho, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue (sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-03/18 y C- 429/18, EU:C:2 020:219, apartado 121).

34 En el caso de autos, parece que el órgano jurisdiccional nacional, encargado de dilucidar si está en condiciones de interpretar la normativa nacional de que se trata en el litigio principal de conformidad con el Derecho de la Unión, descarta que exista tal posibilidad. Considera que, en esta situación, se plantea la cuestión de si cabe aplicar directamente la Directiva en cuestión cuando ello va en perjuicio de los interesados.

35 A este respecto, es preciso recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de las directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas (véanse, en ese sentido, las sentencias de 26 de febrero de 1986, Marshall, 152/84, EU:C:1 986:84, apartado 48, y de 12 de diciembre de 2013, Portgás, C- 425/12, EU:C:2013:829, apartado 22).

36 Por lo tanto, si la normativa nacional que es de aplicación a MO en el litigio principal establece que, a los efectos de dicha normativa, la expulsión de los nacionales de terceros países que se encuentren en territorio español solo puede ordenarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, y esa misma normativa no puede interpretarse de conformidad con la Direct iva 2008/115, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, el Estado miembro no podrá basarse directamente en dicha Directiva para, a los efectos de lo dispuesto en ella, adoptar una decisión de retorno respecto de MO y hacer cumplir esta aun cuando no existan circunstancias agravantes.

37 Habida cuenta de todos los razonamientos anteriores, ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Direct iva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.

No obstante dichas consideraciones, entendemos que no modifican lo expuesto en nuestras recientes sentencias, ya que, como indicábamos en las mismas, la exigencia de los elementos negativos requeridos a mayores fue recogida por la Jurisprudencia del TS, pero no se establece expresamente por la normativa integrada por el 53.1 a) en relación con el artículo 57 de la LO4/2000, en la redacción dada a la misma por la LO 2/2009. Para poder sustituir la sanción de expulsión por multa, debe flexibilizarse y modularse a la luz del criterio jurisprudencial contenido en la sentencia trascrita del TJUE, dado que en su última sentencia sigue insistiendo en el apartado 33, que es necesario al aplicar el derecho interno interpretado, en la medida que sea posible, a la luz de la letra y finalidad de la Directiva y esta Sala considera que la normativa estatal, en el presente caso, sí permite ser interpretada de conformidad con la referida Directiva conforme examinaremos en el Fundamento siguiente.

Así como igualmente se debe tener en cuenta que cuando se trata de resolver sobre la expulsión de un extranjero respecto del cual se alegan circunstancias familiares o el interés superior del menor, a lo que viene obligado el Tribunal en ese caso es a valorar y ponderar las circunstancias familiares y de arraigo, tal y como así lo ha puesto de manifiesto la STC núm. 140/209 y la STC 131/2016, de fecha 18 de julio, dictada en el recurso de amparo 5646/2014, que nos recuerda al respecto lo siguiente:

'Es decir, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha incurrido efectivamente en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del demandante de amparo, al haberse opuesto, en su labor de fiscalización de los actos administrativos recurridos, a la ponderación de las circunstancias personales del recurrente bajo una interpretación de la norma que no respeta el canon constitucional de motivación del citado derecho fundamental. Al estar en juego, asociados a derechos fundamentales como los contemplados en los arts. 18.1y 24.2 CE( STC 46/2014, FJ 7), una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE) en relación con el mandato del art. 10.2 CE, así como el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, sobre los derechos del niño, al que conduce la previsión del art. 39.4 CE, el órgano judicial debió ponderar las «circunstancias de cada supuesto» y «tener en cuenta la gravedad de los hechos», sin que pudiera ampararse, como hizo, en la imposibilidad legal de realizar tal ponderación ( STC 46/2014, FJ 7). En el mismo sentido se pronuncia la STC 186/2013, de 4 de noviembre, FJ 7, que en un caso similar, ante la presencia de derechos e intereses constitucionales de esa naturaleza, entre los que se incluían el derecho a la vida familiar derivado de los art. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, que se encuentra, dentro de nuestro sistema constitucional «en los principios de nuestr a Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE) y de los niños ( art. 39.4 CE)», manifestó que «los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Direct iva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo ».

Y recientemente la sentencia 366/ 2021 , sección 5ª de Sala Tercera del TS de fecha 17.3.2021 dice en el fundamento de derecho cuarto " CUARTO. Propuesta para la cuestión que suscita interés casacional.

El planteamiento general que se describe en los anteriores fundamentos permite concretar la respuesta a la cuestión de interés casacional que se suscita en este recurso de casación, que se centra en determinar el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115, en relación a la consideración que merece la expulsión del territorio español, bien como sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) LOEX o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular.

Para responder a esta cuestión resulta determinante tener en consideración, como se desprende de lo expuesto con anterioridad, la distinta concepción jurídica y regulación de la estancia irregular de nacionales de terceros países en territorio de un Estado miembro en el Derecho de la Unión y en el Derecho interno. Esta distinta consideración de la estancia irregular en el derecho comunitario y el derecho interno, pone de manifiesto una primera controversia, en cuanto en la Directiva la única respuesta prevista es la decisión de retorno, de acuerdo con las normas y procedimiento establecidos, que se impone a los Estados miembros, mientras que en nuestra legislación se establece la posibilidad de que dicha respuesta se sustituya por la imposición de una multa.

Pues bien, a esta primera controversia se refiere la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tantas veces citada, 2015/260, en la que se declara que: ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

En congruencia con dicha sentencia se dictó por esta Sala la sentencia 980/2018, en la que se concluye que, en los supuestos de estancia irregular, lo procedente es decretar la expulsión del extranjero, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución, sin que dicha decisión de expulsión pueda sustituirse por la sanción de multa.

Tales pronunciamientos judiciales ponen de manifiesto la existencia de una norma de derecho interno incompatible con la Directiva, en cuanto permite eludir la única respuesta de retorno, prevista para la situación de estancia irregular, mediante la imposición de una sanción de multa, incompatibilidad de la norma interna que, ya sea debida a su preexistencia a la Directiva o consecuencia de una deficiente transposición por el Estado miembro, no puede desconocerse por el juzgador en su función de interpretación del ordenamiento jurídico y elección de la norma aplicable.

Esta interpretación de la Directiva y resolución de la indicada controversia se mantiene en la sentencia 2020/807, que se refiere a la misma en sus apartados 30 y 31, de manera que se excluye la posibilidad de eludir la expulsión, que en nuestra normativa comprenden la decisión de retorno y su ejecución, mediante la imposición de una sanción sustitutiva de multa.

Todo ello permite responder, en un primer aspecto, a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, sin que tal conclusión resulte alterada por la sentencia 2020/807.

Ahora bien, una vez determinada la norma aplicable, en este caso la expulsión, se plantea la controversia en cuanto a los términos de su aplicación individualizada a los interesados, cuando, como sucede en este caso, la norma interna se pronuncia en unos términos más beneficiosos para el interesado, en cuanto supedita la adopción de la decisión de expulsión a la concurrencia de circunstancias agravantes como justificación de la proporcionalidad de la medida.

Pues bien, es a esta concreta controversia a la que responde la sentencia del Tribunal de Justicia 2020/807, invocando su reiterada jurisprudencia en el sentido de que las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de la directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas, lo que le conduce a la conclusión de que «la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes».

Ello nos permite completar la respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión en el sentido de que, de acuerdo con nuestro derecho interno, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso, circunstancias agravantes a las que se ha hecho referencia, como criterio meramente orientativo, en el anterior fundamento, que pueden comprender otras de análoga significación. En el bien entendido que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, la decisión de retorno y su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se de intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada las circunstancias personales y familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno.

Por todo ello y respondiendo a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, ha de entenderse:

Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación."

En el presente recurso, nos encontramos con un extranjero que no tiene habilitación para permanecer en territorio nacional, siendo los datos que derivan del expediente administrativo los siguientes:

· El demandante nacional de Nicaragua, nació en fecha NUM000.1993, constando en la fecha de la resolución administrativa 27 años

· El demandante no ha realizado actuación alguna para regularizar su situación en España

· El demandante no tiene procedimiento judicial pendiente, ni antecedentes policiales

· No se valora en el demandante en la resolución impugnada, circunstancias desfavorable. La mención de trámite de retorno en fecha 9.10.2015, por no tener autorización para la entrada no es un elemento negativo, como pudiera ser una orden de salida del territorio nacional por estancia ilegal.

· El demandante es pareja de hecho , de nacional español, que se encuentra inscrita en el Registro de pareja de hecho de Aragón desde el 5.7.2019. Esta resolución se acompañó en el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución sancionadora.

· La madre del demandante reside en territorio nacional

Con estos elementos, hemos de indicar que no concurre circunstancias agravantes que permitan avalar la legalidad de la expulsión, observando en el expediente administrativo que no existe ningún antecedente desfavorable, dado que el mismo carece de cualquier antecedente policial y judicial durante su estancia en territorio nacional, sin que pueda sustituirse la pena de expulsión por multa, conforme sentencia Sala Tercera del TS de fecha 17.3.2021. Y al demandante, le consta justificación de vida familiar, teniendo una relación estable con nacional español, que se encuentra inscrito en el Registro de parejas de hecho de Aragón.

Procede estimar totalmente la demanda formulada, declarando no ajustada a derecho la resolución impugnada, con los efectos inherentes a dicha declaración.

SEGUNDO.-. COSTAS

De conformidad con las previsiones del artículo 139LJCA, no se hace especial imposición de costas, dado que al tiempo de dictarse la resolución administrativa no se había dictado ni la sentencia del TJUE de fecha 8.10.2020, ni sentencia del TS de fecha 17.3.2021, de tal manera que la interpretación de la sanción para los supuestos de estancia ilegal se ha ultimado tras dichas sentencias

TERCERO.- RECURSO

Contra esta resolución, de cuantía indeterminada, cabe interponer recurso de apelación en el plazo de quince días ante la Ilma. Sala CA TSJ Castilla y León- sede Burgos-

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

ESTIMAR TOTALMENTEel recurso contencioso administrativo nº 132/ 2019 formulada por la Letrada Sra. Torres Fuentes, en representación del recurrente, declarando no ajustadas a derecho la resolución impugnada, con los efectos inherentes a dicha declaración.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la sentencia, haciéndoles saber que esta resolución no es firme en cuanto que contra ella puede interponerse recurso de apelación en el plazo de quince días ante la Ilma. Sala CA TSJ Castilla y León- sede Burgos-

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: leída y publicada fue la anterior resolución, en audiencia pública, el mismo día de su pronunciamiento, por el Sr. Juez que la dictó. Doy fe

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.