Sentencia Administrativo Nº 1990/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 380/2006 de 24 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

T.S.J. MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01990/2006

Recurso de apelación 380/06

SENTENCIA NUMERO 1990

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí Sánchez

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Dñª. Sandra María González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a veinticuatro de noviembre de dos mil seis.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 380/06, interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid, representado por su Letrado consistorial, contra la Sentencia de 31 de enero de 2.006 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 54/05 sobre licencia de actividad inocua. Siendo parte la mercantil GRECA INVES SL, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Fuencisla Martínez Mínguez.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 31 de enero de 2.006, se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 24 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento ordinario nº 54/05, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "Que debo estimar y estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Fuencisla Martínez Mínguez, en nombre y representación de GRECA INVES SL contra la resolución del Ayuntamiento de Madrid de 25-5-05, expediente 105/12003/09842, anulando la misma por no resultar conforme a derecho, debiendo el Ayuntamiento conceder la oportuna licencia. Sin imposición de costas".

SEGUNDO.- Por escrito fecha 27 de febrero de 2006, la representación del Ayuntamiento de Madrid, interpuso recurso de apelación contra dicha resolución. Suplicando su admisión y estimación.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación de la mercantil GRECA INVES SL, para alegaciones, que formuló oponiéndose.

CUARTO.- Admitido a trámite se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 23 de noviembre de 2006, para la deliberación votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto contra la Sentencia de 31 de enero de 2.006, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. nº 24 de los de Madrid , en sus autos de Procedimiento ordinario nº 54/05, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "Que debo estimar y estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Fuencisla Martínez Mínguez, en nombre y representación de GRECA INVES SL contra la resolución del Ayuntamiento de Madrid de 25-5-05, expediente 105/12003/09842, anulando la misma por no resultar conforme a derecho, debiendo el Ayuntamiento conceder la oportuna licencia. Sin imposición de costas". La citada resolución, que como se indica en auto aclaratorio dictado por el propio Juzgado es una rectificación del decreto de 13 de mayo de 2005 por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la denegación de licencia para actividad inocua determinada en resolución de 9 de julio de 2004, expresando como causa de denegación de licencia única para obra de nueva edificación con instalación solicitada para ampliación de actividad de venta de textiles para hogar en la finca sita en la calle Príncipe de Vergara nº 254 al incumplir la ordenación urbanística aplicable de conformidad con el informe técnico de 31 de mayo de 2004.

Señala el Ayuntamiento apelante en su recurso como motivo de apelación, partiendo de un posible error en la apreciación de la prueba de la sentencia de instancia, que la causa de denegación no lo es en relación con la planta sótano sino, como expresa el informe técnico, se fundamenta en la existencia de una ampliación de 4 m2 a nivel de planta baja interior invadiendo patio comunitario con infracción del artículo 8.3.5.3 del Plan.

El recurrente, por su parte, expresa la legalidad de la sentencia, asumiendo sus razonamientos que básicamente aceptaron los de ora sentencia de diferente Juzgado en relación a las obras de ampliación de la planta sótano que fueron declaradas inexistentes y prescritas, habida cuenta que la denegación de la licencia se refiere exclusivamente a la zona de planta sótano sobre la cual ninguna obra se realiza y que data de los años 50.

SEGUNDO.- Como principio general debemos partir de la base de que el recurso de apelación es un "novum iudicium" (Sentencia del TC 1998101, de 18 de mayo [RTC 1998101 ]), que permite la revisión "ex novo" de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia (Auto del TC 1998122, de 1 de junio [RTC 1998122 AUTO] y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, "... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba..." o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada (STS de 17 de enero de 2000 [RJ 2000264 ]).

TERCERO.- Quiere recordar la Sala que la decisión de la cuestión litigiosa exige, en primer lugar, la delimitación y concreción del objeto procesal; al efecto conviene recordar que el art. 45.1 de la Ley Jurisdiccional previene que el recurso contencioso-administrativo, cuando no sea la propia Administración autora del acto que lo motive quien lo interponga, se iniciará por un escrito reducido a citar el acto por razón del cual se formule y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso. Conforme a criterio jurisprudencial pacífico y consolidado y dado el carácter revisor de este Orden Jurisdiccional, en este escrito inicial es donde queda acotado el acto que se impugna y frente al que exclusivamente podrá articularse en la demanda las pretensiones de parte, sin que sea posible desviar tales pretensiones hacia actos distintos de los que fueron indicados en el escrito de interposición (entre otras. STS de 20.12.88 ), salvo los supuestos de acumulación efectuada con los requisitos regulados en los artículos 34 y 37 de la precitada Ley . Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1.992 , aún cuando se refiera a la anterior Ley de la Jurisdicción peor con plena eficacia doctrinal, señala que el art. 43.1 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dispone que "ésta juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición", de tal forma que de no hacerse así en la Sentencia que en su día se dictase adolecería de vicio de incongruencia (art. 80 de igual disposición legal), siendo susceptible de impugnación mediante recurso de revisión al amparo de lo regulado en el art. 102, párrafo 1 .º, apartado g), de la propia normativa, siendo de señalar también que conforme a los arts. 67 y 69.1, en conexión a su vez con los 41 y 42 , todos de la Ley rectora de esta Jurisdicción y en razón del principio de Jurisdicción revisora para deducir la pretensión procesal de plena jurisdicción ante los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, deberá haberla propulsado preferentemente en vía administrativa, bien desde su inicio como en su segunda instancia gubernativa hasta agotar la misma, pues la función revisora que a esta Jurisdicción compete le impide verificar en la Sentencia declaración de derechos o de condena que no hayan sido objeto de postulación en la vía administrativa; así este Tribunal Supremo viene sentando que: "Queda fuera de toda consideración las materias y pretensiones ajenas a los actos administrativos combatidos en el litigio, de manera que si el órgano jurisdiccional extendiera su conocimiento a cuestiones no incluidas en ellos, se prescindiría del carácter y naturaleza revisora de esta Jurisdicción, adviniendo a la misma problemas y solicitudes vírgenes de todo enjuiciamiento administrativo, conculcando también el espíritu y letra de los arts. 1.º y 37 de la Ley Fundamental de 27 de diciembre de 1956 , produciéndose sin duda desviación procesal" -Sentencias de 27 de febrero y 6 de mayo de 1966 -: "No deben reformarse, alterarse ni menos adicionarse a la pretensión, peticiones que no se discutieran en vía administrativa y que ni siquiera se formularon en ella" -Sentencia de 26 de septiembre de 1973 -; "la Ley Jurisdiccional permite la alteración de los fundamentos jurídicos aducidos ante la Administración, de tal suerte que el escrito de demanda, dejando intacta la cuestión suscitada en la predicha vía previa, puede albergar razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente gubernativo antecedente de la litis, en base a los cuales poder obtener la nulidad o anulación de los actos o disposiciones criticadas, lo que encuentra su apoyo en el art. 69, núm. 1, de la Ley " -Sentencias de 7 de mayo y 25 de septiembre de 1976 -; "se da una desviación por esta causa cuando realmente se produzca una discordancia objetiva entre lo pedido, pretendido en vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional" y "si pueden invocarse cuantas razones quepa expresar para fundamentar las pretensiones, no se pueden plantear cuestiones nuevas que consisten en la falta de previo pronunciamiento administrativo de la cuestión que actúa como antesala de su posterior enjuiciamiento jurisdiccional y como requisito sine qua non para el ulterior actual de esta Jurisdicción" -Sentencia de 15 de marzo de 1965 y 30 de mayo de 1978 . De ahí que resulte esencial delimitar el contenido de la resolución; así como el objeto del recurso que ha resultado estimado. En aquella, se deniega una licencia de implantación de nueva actividad inocua por infracción del artículo 8.3.5.3 del Plan habida cuenta la existencia de obras de ampliación en planta sótano no contempladas en licencia anterior alguna y orden de demolición pendiente con fecha de Decreto de 8 de octubre de 2003 ; en el recurso se instaba la nulidad de la resolución y la concesión de la licencia. Por lo tanto la resolución de la presente apelación debe partir desde esa realidad jurídica y resulta evidente que el Juzgador de instancia no erró en sus apreciaciones al tratar de vincular el Ayuntamiento la causa de denegación a elementos fácticos no advertidos en la resolución impugnada pues si bien es cierto que pudiera existir una ampliación de 4 m2 a nivel de planta baja interior invadiendo patio comunitario pero es que, además, es de señalar que reiterada doctrina Tribunal Supremo, recogida, entre otras, en su sentencia de 27.3.90 EDJ 1990/3415 , tiene declarado que "no obstante la conexión e interrelación que existe entre la licencia de obras y la de actividad, dada la literalidad del núm. 3 del art. 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales EDL 1955/46 , hay que estar siempre a que es la licencia de construcción la que es condicionada por la de apertura y no es esta última la que tiene que subordinarse a la de obras (SS de 3-1-85 y 21-9-85 y 16-5-89 EDJ 1989/5097 , entre otras); y que teniendo la licencia de apertura su propia autonomía y singularidad, la misma no puede depender de que la obra del edificio en el que la actividad se hubiese de ejercer no esté construida conforme a los términos de la licencia que se le hubiese dado (S de 16-5-89 EDJ 1989/5097 ), porque las cuestiones de edificación ilegal por falta de licencia o por contravenir la otorgada, tienen su específica regulación (en los artículos 184, 185, 186 y 187 de la Ley del Suelo EDL 1976/19979 q y disposiciones reglamentarias concordantes), y no se puede aprovechar el trámite de la licencia de instalación o de apertura para tratar de solucionar los problemas de ilegalidad o de falta de legalización de las obras que tienen su propio camino y tratamiento -pues como declaran, entre otras, además de las ya citadas, las SS de 29-9-75, 5-10-81, 13-7-83, 30-4-84, 4-11-85 y 30-1-89 EDJ 1989/744 , las licencias de primera utilización de los edificios - al igual que las de apertura e instalación- han de otorgarse o denegarse con carácter tan reglado, que la autoridad correspondiente está obligada a resolverlas dentro de los límites previstos en la normativa aplicable, y no pueden plantearse temas que desborden su propio ámbito; siendo el marco de las licencias de instalación las disposiciones relativas a si el uso pretendido es admisible en el lugar según el Plan u Ordenanzas, si el proyecto cumple las condiciones técnicas y de seguridad (art. 22 del Reglamento de Servicios EDL 1955/46 ) y si en su caso no se dan las circunstancias previstas en el art. 40.3 del Reglamento de Gestión Urbanística EDL 1978/3109 , no pudiendo utilizarse la licencia de instalación para exigir regularizar la de obras, ya que como dice la sentencia de 22-1-86 EDJ 1986/769 , se incurre en tal caso de desviación de poder, tanto por emplear la facultad de control de la primera utilización de un edificio para fiscalizar la adecuación de la obra a la licencia y a la normativa urbanística (fin distinto del prescrito por esta normativa) como por utilizar para este desviado fin un procedimiento diferente del legalmente previsto en los artículos 184 y ss. citados de la Ley del Suelo EDL 1976/19979 ; siendo también paradigma de esta doctrina la sentencia de 29-3-89" EDJ 1989/3460 . Por consiguiente, en el caso presente, al observarse que la Administración demandada ha utilizado las potestades administrativas ejercidas en este supuesto concreto para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurídico aplicado por ella, se impone la conclusión de que la actuación administrativa recurrida incurre en causa de anulabidad por desviación de poder.

CUARTO.- Con arreglo al art. 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa (RCL 19981741 ), será el apelante que vea íntegramente rechazadas sus pretensiones quien deberá abonar las costas procesales. El apelante es el Ayuntamiento de Madrid por lo que al no haber obtenido un pronunciamiento favorable procede su condena.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Madrid, representado por su Letrado consistorial, contra la Sentencia de 31 de enero de 2.006 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de Madrid , en procedimiento ordinario nº 54/05, ha decidido:

Primero.- Desestimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Confirmar la citada sentencia de 31 de enero de 2.006 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de Madrid , en procedimiento ordinario nº 54/05.

Tercero.- Condenar en costas en esta instancia al Ayuntamiento.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Canabal Conejos, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.