Sentencia Administrativo Nº 1992/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1122/2009 de 29 de Octubre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01992/2009

RECURSO DE APELACIÓN 1122/2009

SENTENCIA NÚMERO 1992

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

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En la Villa de Madrid, a veintinueve de octubre de dos mil nueve.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 1122/2009, interpuesto por D. Ezequiel , representado por el Procurador D. Ignacio Argos Linares, contra la sentencia dictada el 13 de octubre de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 16 de Madrid en el P.O. nº 137/2006 que desestimo el recurso contencioso administrativo intepuesto contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución del Decreto General de Gestión Urbanística del Ayuntamiento de Madrid de fecha 13 de diciembre de 2005 que ordena la demolición de las obras realizadas en el inmueble sito en Plaza DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid. Ha sido parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, estando representado por Letrado del Ayuntamiento.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 13 de octubre de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 16 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 137/2006, se dictó sentencia cuyo fallo dice:"Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Ignacio Argos Linares en nombre y representación de Ezequiel -Barahona contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución del Director General de Gestión Urbanística del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 13 de diciembre de 2005, por la que se ordena la demolición de la construcción de las obras descritas en el fundamento primero de esta resolución, en la Plaza DIRECCION000 nº NUM000 de dicha localidad, en expedientes NUM001 y NUM002 y ratifico íntegramente dicha resolución, por considerar la misma de conformidad a derecho, sin expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 12 de noviembre de 2008 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra el citado auto formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 20 de noviembre de 2008, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 15 de enero de 2009 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 19 de enero de 2009 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr D Miguel Angel García Alonso señalándose el día 29 de octubre de 2009 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 13 de octubre de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 16 de Madrid en el P.O. nº 137/2006 que desestimo el recurso contencioso administrativo intepuesto contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución del Decreto General de Gestión Urbanística del Ayuntamiento de Madrid de fecha 13 de diciembre de 2005 que ordena la demolición de las obras realizadas en el inmueble sito en Plaza DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid.

Alega el apelante en defensa de que se revoque la sentencia de instancia:

Concesión por silencio administrativo de la licencia solicitada, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 154 de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid ; que como consta en el expediente administrativo solicitó licencia en fecha 5 de enero de 2007, que posteriormente se dicta resolución denegatoria el 19 de junio de 2007.que contra esta resolución ha interpuesto el recurso contencioso-administrativo nº 111/07 que se encuentra en fase de prueba.

Prescripción de las obras consistentes en la ejecución de de un cuerpo de edificación adosado al cuerpo principal (cocina), constando incorporado al expediente administrativo un acta notarial de 6 de octubre de 1983, por el transcurso de un plazo de cuatro años, del artículo 195.1 de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid .

Infracción del principio de proporcionalidad, deberá analizarse en que consiste la infracción cometida

Infracción de los artículos 58.1 y 135 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en cuanto que el expediente administrativo se inicia por denuncia de la Policía Municipal y no se le ha notificado por lo que no ha podido utilizar los medios de defensa admitidos.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3º del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

TERCERO.- con relación a la alegación 1.1: Examinados los motivos de oposición opuestos en los fundamentos de la demanda se comprueba que esta alegación no consta en la demanda, por lo que el apelante no puede plantear cuestiones ajenas a las debatidas en aquella y en vía administrativa.

Por tanto, según lo dispuesto en el Art. 65.1 de nuestra Ley Jurisdiccional, no es admisible que la segunda instancia, que tiene como objeto la depuración crítica de la sentencia de la primera, pueda dar entrada a planteamientos, que no la tenían posible en la primera, para enjuiciar desde ellos la corrección jurídica de una sentencia, que no tuvo ni oportunidad ni posibilidad legal de pronunciarse sobre ellos.

En todo caso pretende que se entre a conocer de la legalidad de una resolución administrativa denegatoria de licencia que ha sido dictada con posterioridad incluso a la interposición del presente recurso contencioso-administrativo: el objeto del presente pleito consiste en revisar la legalidad de una orden de demolición. Si ha interpuesto un nuevo recurso contencioso-administrativo contra esta resolución denegatoria posterior a la aquí impugnada, que se encuentra pendiente de resolver en el Juzgado Contencioso-Administrativo, la cuestión del silencio deberá ser resuelta por el juez y en su caso por la Sala si su sentencia es desfavorable.

CUARTO.- con relación a la alegación 1.2: la prescripción de las obras consistentes en la ejecución de de un cuerpo de edificación adosado al cuerpo principal (cocina), constando incorporado al expediente administrativo un acta notarial de 6 de octubre de 1983.

La posibilidad del ejercicio de la acción de restauración de la legalidad está limitada en el tiempo: el artículo 195.1 de la Ley del Suelo de Madrid 9/2001, de 17 de julio , fija este plazo en cuatro años desde la total terminación de las obras.

El Tribunal Supremo en constante Jurisprudencia, de la que es ejemplo la Sentencia de la sala Tercera de 7 de noviembre de 1988 o la de 5 de junio de 1991 , manifiesta que cuando estamos ante un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada sin licencia u orden de ejecución en ejercicio de las potestades atribuidas por el artículo 185 de la Ley del Suelo , y no ante el procedimiento sancionador de la infracción urbanística; resulta inadecuado hablar de prescripción y sí correcto de caducidad de la acción administrativa o de presupuesto habilitante de la reacción, por supeditarse ésta a que desde la total terminación de las obras no haya transcurrido el plazo aplicable.

Ahora bien como también señala la citada Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1991 resulta de todo punto necesario que el mismo y no la Administración tenga que acreditarlos, demostrando que la total terminación de las obras tuvo lugar antes de cuatro años de la reacción del Ayuntamiento, debe destacarse que la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras.

En el presente supuesto, la resolución impugnada define las obras como "elevación de cubierta aproximadamente 1.35 centímetros, modificación de los faldones de cubierta, acondicionamiento interior y exterior y ocupación del 50 % aproximadamente del ámbito libre interior en planta baja por cuerpo de edificación adosado al principal.

Examinada el acta notarial de 6 de octubre de 1983, se comprueba que lo allí definido como ya construido coincide con el cuerpo de edificación adosado al principal, por lo que a este respecto se estimará la pretensión que ha transcurrido el plazo de caducidad de esta construcción. No así con respecto a la elevación de cubierta aproximadamente 1.35 centímetros, y la modificación de los faldones de cubierta, con respecto a los cuales la orden de demolición es conforme a derecho.

QUINTO.- con relación a la alegación 1.3, como ya se expresó el juez de instancia perfectamente: el acto recurrido no consiste en la imposición de una sanción sino en una orden de demolición, como consecuencia de un expediente administrativo para el restablecimiento de la legalidad urbanística. Evidentemente no puede entrarse a conocer de una sanción que no ha sido recurrida y que no es el objeto del pleito: El carácter revisor de la jurisdicción contencioso- administrativa, veda a los Tribunales resolver pretensiones sobre las que previamente no se haya pronunciado la Administración, siendo su objeto examinar y decidir si fueron o no dictados conforme a Derecho, ajustando el acto administrativo a la norma legal.

Respecto del acto administrativo objeto de recurso, ha de dejarse constancia de la naturaleza del procedimiento que se ha de seguir para proceder a la demolición de una construcción no legalizada o ilegalizable. No se trata de un procedimiento sancionador sino de naturaleza reparadora pues como pone de manifiesto la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1991 el procedimiento especial previsto en los artículos 184 de la Ley sobre Régimen del Suelo y ordenación Urbana Texto refundido aprobado por Real Decreto 1346/1976, y 29 de su reglamento de Disciplina Urbanística que no es de naturaleza sancionadora propiamente dicha, tiene por finalidad esencial la restauración del ordenamiento urbanístico conculcado, en cuanto, de hecho, el administrado lo ha perturbado al prescindir de la previa obtención de la licencia municipal adecuada y suficiente para la realización de las obras que está llevando a cabo indebidamente.

El Reglamento de Disciplina urbanística, que desarrolló el Texto Refundido de la ley del suelo de 1976 en su artículo 29 , dispone que en el caso de realizarse actos de edificación o uso del suelo sin licencia y orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en las mismas, además de la suspensión, se dispondrá un requerimiento al interesado para que en el plazo de dos meses pueda solicitar la licencia. Transcurrido dicho plazo sin solicitarse la licencia, aún en el caso de que las obras pudieran ser legalizadas, el Ayuntamiento acordará la demolición.

El Artículo 194 de la Ley 9/2001 de 17 julio 2001 de la Comunidad de Madrid relativo a la Legalización de actos de edificación o uso del suelo en curso de ejecución dispone que 1. En el plazo de dos meses, contados desde la notificación de la suspensión regulada en el número 1 del artículo anterior, el interesado deberá solicitar la legalización o, en su caso, ajustar las obras o los usos a la licencia u orden de ejecución.

2. Si transcurrido el plazo de dos meses el interesado no hubiere presentado la solicitud de legalización o, en su caso, no hubiese ajustado las obras a las condiciones señaladas en la licencia u orden de ejecución, la Comisión de Gobierno o, en los municipios en que ésta no exista, el Ayuntamiento Pleno acordará la demolición de las obras a costa del interesado y procederá a impedir definitivamente los usos a los que diera lugar. De igual manera procederá si la legalización fuera denegada por ser la autorización de las obras o los usos contraria a las prescripciones del planeamiento urbanístico o de las Ordenanzas aplicables. El acuerdo municipal deberá ser notificado a la Consejería competente en materia de ordenación urbanística.

En este caso se le requirió de legalización siéndole notificado el 16 de agosto de 2005, por lo que no impugnándolo ni solicitado licencia, la orden de demolición es una consecuencia automática de lo anterior.

SEXTO.- Con relación a la alegación 1.4: debe recordarse que el expediente administrativo para el restablecimiento de la legalidad urbanística comienza por el requerimiento de legalización (no por la denuncia) y termina con la notificación de la orden de demolición. El recurrente pudo haber recurrido este requerimiento de legalización y haber examinado todos los datos obrantes de la denuncia y pudo haber realizado todas las alegaciones que tuviera por necesarias. No lo hizo por lo que no se puede hablar de indefensión alguna.

Este especifico sistema de control de la legalidad urbanística, en el que prima el interés publico, no se articula, por tanto en un expediente ordinario, sino sumario y de contenido limitado, en el que adquiere fundamental relevancia el requerimiento de legalización al responsable de la obra, constituyendo tal requerimiento conminatorio el requisito necesario y suficiente para las ulteriores actuaciones administrativas, con arreglo a lo previsto en los Art. 184 y 185 TRLS/76 y el Artículo 194 de la Ley 9/2001 de 17 julio 2001 de la Comunidad de Madrid relativo a la Legalización de actos de edificación o uso del suelo en curso de ejecución.

Como señala el Tribunal Supremo en Sentencias de 3 de octubre de 1988 y 7 de febrero de 1990 , entre otras, el requerimiento previo a que se viene haciendo referencia cumple no sólo las funciones habilitadoras de una legalización sino también las generales propias del trámite de audiencia.

SEPTIMO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa , al estimarse parcialmente el recurso, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada el 13 octubre de 2008, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 16 de los de esta ciudad, en el P.O. 137/2006.

Revocamos la referida sentencia.

En consecuencia, anulamos en parte la resolución administrativa descrita en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, declarando en su lugar que debe excluirse de la demolición: el cuerpo de edificación adosado al principal en la planta baja, al haber transcurrido el plazo legal de caducidad.

Declaramos que es conforme a derecho la demolición de la elevación de cubierta de aproximadamente 1.35 centímetros, y la modificación de los faldones de cubierta.

Sin imposición de costas.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Contra la anterior Sentencia no cabe interponer Recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.