Última revisión
01/09/2016
Sentencia Administrativo Nº 1992/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 342/2016 de 27 de Julio de 2016
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Orden: Administrativo
Fecha: 27 de Julio de 2016
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: ESPIN TEMPLADO, EDUARDO
Nº de sentencia: 1992/2016
Núm. Cendoj: 28079130032016100339
Núm. Ecli: ES:TS:2016:3903
Núm. Roj: STS 3903:2016
Encabezamiento
En Madrid, a 27 de julio de 2016
Esta Sala ha visto , constituída en su
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado
Antecedentes
Fundamentos
La sociedad mercantil Luminosos Ales, S.A., interpone recurso de casación de unificación de doctrina contra la Sentencia de 19 de octubre de 2015 , que desestimó el recurso que dicha mercantil había entablado contra la Orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 15 de abril de 2014 en materia de incentivos regionales. La Orden impugnada requería a la citada sociedad el reintegro de la subvención recibida por el incumplimiento de las condiciones establecidas en la misma.
La sociedad recurrente sostiene que la Sentencia impugnada contradice la doctrina establecida en la Sentencia de esta Sala de 7 de julio de 2015 (RCA 2/231/2014 ) en relación con el cómputo del plazo de prescripción aplicable para la comprobación por la Administración del cumplimiento de las condiciones de la subvención.
El Abogado del Estado considera que no concurre la triple identidad estipulada por al artículo 96 de la Ley de la Jurisdicción , ya que la Sentencia se pronuncia sobre el cómputo del plazo de prescripción, mientras que la controversia planteada en la de contraste versaba sobre el plazo de caducidad.
La Sentencia impugnada funda la desestimación del recurso en las siguientes razones:
'
En el Boletín Oficial del Estado de fecha 19 de julio de 2007, se publica el R.D. 899/2007 de desarrollo de la
En este nuevo Real Decreto, se regula en los artículos 43 y siguientes, el procedimiento para el control e inspección de los incentivos, dándose una nueva regulación.
La actuación de control e inspección que nos ocupa, se inicia por la Administración el 18 de noviembre de 2007 y se notifica el día 21 de noviembre de 2007, estando ya en vigor esta nueva regulación.
Por tanto, la Administración y el control de legalidad, deberá efectuarse con sujeción a lo dispuesto en contenido de este Real Decreto 899/2007.
Se entiende que debe ser así, puesto que al tiempo de iniciarse la labor de vigilancia e inspección, o control, el R.D. 1535/1987 modificado por el R.D. 302/1993, se había derogado, no estaba vigente, y si lo estaba la nueva regulación.
No existe ninguna Disposición Transitoria a estos efectos, puesto que la única contenida en el R.D. 889/2007, se está refiriendo a la legislación aplicable a las solicitudes presentadas, no en cuanto al resto de la aplicación del mismo.
Competencias y ámbito de actuación
1. Corresponde a la Dirección General de Fondos Comunitarios, sin perjuicio de las competencias que la legislación atribuye a otros órganos u organismos de la Administración del Estado y a las Comunidades Autónomas, vigilar la adecuada aplicación de los incentivos regionales, pudiendo para ello realizar los controles, inspecciones y comprobaciones, y recabar la información que considere oportuna.
2. Las funciones de vigilancia e inspección se extenderán a cuantas cuestiones puedan plantearse en relación con las subvenciones concedidas al amparo de la
De esta forma el plazo para ejercer las funciones de vigilancia e inspección comenzará su computo cuando haya terminado el plazo para el cumplimiento de la última condición; por ello, podrá realizarse hasta transcurridos cuatro años contados desde el vencimiento del plazo de la última de las condiciones que debieran ser cumplidas o mantenidas, impuestas en virtud de la correspondiente resolución individual, que en nuestro caso, supone el mantenimiento de los puestos de trabajo hasta dos años después del plazo de vigencia de la concesión, que como sabemos terminaba el día 11 de diciembre de 2007, luego el cumplimiento de la última de las condiciones terminaba el día 11 de diciembre de 2009.
Al notificarse el inicio del expediente de control y vigilancia el día 21 de noviembre de 2013, todavía no había transcurrido el plazo de prescripción indicado de cuatro años.
La diferencia entre la antigua regulación y la nueva, se encuentra en que en aquella, el plazo era de cinco años y debía computarse a partir del término de la concesión; en cambio en éste regulación, el plazo es de cuatro años y comienza el computo a partir del cumplimiento de la última condición particular impuesta.
El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 5 noviembre 2012 sostiene que el inicio del plazo prescriptivo ha de coincidir con el momento en que cesan las obligaciones de la entidad beneficiaria, lo que obedece a la elemental razón de que sólo cuando finalizan tales obligaciones es cuando se está en condiciones de evaluar su cumplimiento.
Por lo dicho, se desestima la prescripción alegada.
Continúa afirmando la parte actora que estos informes emitidos con anterioridad constituyen una pauta interpretativa vinculante para la Administración, y debe entenderse que la baja de personal en unos meses debe compensarse con las altas de otros meses, sostiene que si bien es cierto que en los primeros meses del período en que tenía que mantener las condiciones de empleo, no mantiene el número de empleos, sin embargo, considera que este incumplimiento representa un 0,49 por ciento de la obligación de mantener el empleo durante los dos años posteriores a la vigencia. Para llegar a esta conclusión la empresa considera el total de días de que consta el período en relación con los días en donde no se alcanza el nivel exigido.
La actuación posterior de la Administración, al informe de fecha 30 de mayo de 2008, y de la resolución que acuerda la devolución del importe de la subvención, demuestra una conducta contraria a los actos propios, situación marginada por la Ley y contraria al principio de la confianza legítima y buena fe. La media de puestos de trabajo entre diciembre de 2007 y diciembre de 2009, es de 87,355833 puestos de trabajo mes.
Se vulnera el principio de proporcionalidad, ya que no se ha producido destrucción de empleo, y las fluctuaciones en el mantenimiento de los puestos de trabajo, debe valorarse con criterio proporcional, conforme determina el artículo 37.4 del R.D. 1535/1987 .
El Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 23-4-2013 , establece que:
'Y es que la parte discrepa del método de cómputo y trata de 'compensar' cifras de algunos meses en que el número de trabajadores excedió de 160 con las de otros meses en que reconocidamente se mantuvo por debajo de ella.
Tal 'compensación', que es la base de las cifras 'medias' a las que se refiere la demandante, no resulta posible cuando el compromiso asumido es crear y mantener de modo ininterrumpido un número determinado de puestos de trabajo, de los que no se puede prescindir en determinadas épocas por el mero hecho de que en otras, y por factores de todo tipo (aumento de la demanda turística, por ejemplo) el nivel de empleo efectivo sea superior a la cifra mínima comprometida. Las muy numerosas y reiteradas alegaciones de la demanda y del propio informe sobre lo que denomina 'concepto de empleo estable', las características del empleo estacional, los cómputos de 'unidades de trabajo anual' (UTA) o 'unidades de trabajo mensual' (UTM) en los que se englobarían, agrupados, incluso puesto de trabajo a tiempo parcial, y otras similares no pueden aceptarse cuando, como bien replica el Abogado del Estado, la obligación de empleo aceptada por la empresa beneficiaria fue la de crear y mantener precisamente ciento sesenta puestos de trabajo de unas características determinadas y no de otras.'
La resolución que acuerda la devolución total del importe de la subvención, sostiene que no se ha acreditado la creación y mantenimiento de cinco puestos de trabajo. No se ha acreditado el mantenimiento de 16.35 puestos de trabajo en el total del centro de trabajo objeto del proyecto. Existe destrucción de empleo. La empresa no mantiene el nivel de empleo total durante 10 meses de los 24 de que consta el período alcanzando el punto más bajo en diciembre de 2009 con 63.65 puestos.
Se recogen como datos de mantenimiento de personal:
Dic-07/80,15. Oct-08/83,15. Nov-08/80,28. Dic-08/80,46. Ene-09/81,17. Feb-09/83,34. Jul-09/83,26. Oct-09/70,78. Nov-09/67,32. Dic-09/63,65.
A la vista de los datos anteriores, la empresa no solo no ha acreditado la creación de empleo de 5 nuevos puestos de trabajo exigido en la resolución de concesión sino que además ha destruido empleo, al ser el empleo mantenido (63,65) inferior al existente en la empresa en el momento de la solicitud de incentivos.
Se debe desestimar esta alegación de la parte.
El acuerdo de fecha 30 de mayo de 2008 basado en el informe de 23 de mayo de 2008 del Director Provincial de Asturias de Trabajo Asuntos Sociales, en primer lugar no constituyen un informe vinculante para la Administración, ni tampoco una pauta interpretativa, pues el expediente de control y vigilancia se inicia en fecha 21 de noviembre de 2009, un año y medio después de la emisión de dichos informes; pero además, debe tenerse en cuenta, que aquellos informes se refieren a que se han cumplido las condiciones de generación y mantenimiento de empleo durante la vigencia de la concesión, y la vigencia de la concesión terminó el 11 de diciembre de 2007, y a partir de esta fecha se inicia el plazo de dos años en que la empresa debe mantener la permanencia de los puestos de trabajo iniciales, después de terminada la vigencia de la concesión.
Por lo tanto, los citados informes del año 2008 responden a la realidad existente al tiempo de terminar la vigencia de la concesión, y el informe emitido sobre el mantenimiento de empleo de fecha 29 de octubre de 2013, se refiere al mantenimiento de las condiciones de empleo durante al menos dos años más a partir de la fecha de terminación de la vigencia de la concesión.
Por tanto, tampoco puede hablarse que se haya producido quebranto de la doctrina de ir contra los actos propios, ni se ha infringido la confianza legítima en la actuación de la Administración, ni tampoco la buena fe del administrador, pues se tratan de dos informes distintos emitidos para dos fines diversos, en tiempos diferentes.' (fundamentos jurídicos segundo a sexto)
Por su parte la Sentencia ofrecida de contraste decía lo siguiente:
'
Tal como se ha indicado, en el escrito complementario al primer escrito de demanda la actora invocó la caducidad del procedimiento administrativo de incumplimiento, alegación que se asumió expresamente en el segundo escrito de demanda presentado tras la complementación del expediente administrativo y en conclusiones. El Abogado del Estado no hace referencia alguna a tal alegación, pero consta en el expediente que se le dio el correspondiente traslado de los citados escritos, lo que excluye toda indefensión.
La actora afirma que el plazo máximo para la finalización del expediente es de seis meses, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 35.8 del Reglamento de desarrollo de la Ley de Incentivos Regionales (
Pues bien, lo cierto es que el Reglamento aprobado por el Real Decreto 1535/1987 fue derogado por el
Lo anterior quiere decir que los expedientes de incumplimiento sobre dicha subvención tenían un plazo de caducidad de seis meses, según el artículo 35.8 del Reglamento aprobado por el referido Real Decreto 1535/1987 . Así las cosas, habida cuenta de que el expediente de incumplimiento se inició por resolución de 23 de enero de 2.013, la resolución que le puso fin el 4 de diciembre de 2.013, notificada el 2 de enero de 2.013, recayó estando ya sobradamente superado el plazo de caducidad de seis meses, sin que la Administración haya acreditado que se produjera suspensión del mismo o paralización del procedimiento imputable al interesado. En consecuencia, procede estimar la alegación de caducidad y anular la resolución impugnada por esta causa, sin que resulte ya necesario examinar el resto de alegaciones.' (fundamento de derecho segundo)
El recurso debe ser desestimado por dos razones coincidentes. Por un lado y tal como alega el Abogado del Estado, no puede afirmarse que exista una plena coincidencia entre los supuestos de hechos y alegaciones entre ambas Sentencias, puesto que la Sentencia de contrasta versa sobre un supuesto de caducidad mientras que la impugnada lo hace sobre el plazo de prescripción.
Por otra parte resulta determinante el hecho de que, con independencia de la posible contraposición entre ambas Sentencias, esta Sala se ha pronunciado ya en un caso semejante al actual sobre el cómputo de la prescripción para que la Administración pueda verificar el cumplimiento de las condiciones de una subvención de incentivos regionales, en el sentido de que, en todo caso y en virtud de lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley General de Subvenciones (Ley 38/2003, de 17 de noviembre), dicho plazo es de cuatro años, tal como también dispone el artículo 43 del Real Decreto 899/2007 .
Así, en la Sentencia de 3 de mayo de 2016 (RCA 2/159/2015 ) hemos dicho:
'
Aduce la demandante que cuando se decidió la incoación del procedimiento de reintegro -18 de marzo de 2014-, y más aún cuando esa incoación se le notificó -4 de abril de 2014- ya había transcurrido el plazo de cinco años previsto en el
artículo 33.2 del
Frente a ello la Abogacía del Estado aduce en su contestación a la demanda que el cómputo del plazo de prescripción debe iniciarse a partir del vencimiento del periodo en el que la empresa estaba obligada a cumplir la condición de mantenimiento del empleo, que finalizó el 26 de abril de 2010; por lo que cuando se notificó a la interesada el inicio del procedimiento de incumplimiento -3 de abril de 2014- no había transcurrido aún el plazo de prescripción. Con ello la Abogacía del Estado se aparta de la argumentación sostenida en el acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 11 de junio de 2015, desestimatorio del recurso de reposición, donde se invocaba como norma aplicable al caso el
artículo 43.2 del
Aunque no lo explica, puede pensarse que el representante procesal de la Administración abandona en su contestación a la demanda toda referencia al Real Decreto 899/2007, de 6 de julio, al constatar que -como alegaba la demandante- la subvención a la que se refiere el expediente de incumplimiento que nos ocupa había sido solicitada el 19 de enero de 2005 y otorgada el 15 de marzo de 2007, lo que comporta que tal solicitud debía regirse por el anterior
Acaso la Abogacía del Estado ha quedado persuadida de que, en virtud de la mencionada disposición transitoria del Real Decreto 899/2007, la actividad administrativa relativa al incumplimiento que nos ocupa, en cuanto referida a una solicitud de subvención presentada y resuelta en las fechas que hemos dejado señaladas, está sometida
Sea como fuere, lo cierto es que el Abogado del Estado ha preferido no invocar como norma aplicable el caso el mencionado
artículo 43 del
Según el citado
artículo 39 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre , el plazo de prescripción del derecho de la Administración -que, por cierto, es de cuatro años y no de cinco, como aduce la demandante- se computará: " (...)
La demandante sostiene que la normativa general de subvenciones no es de aplicación a este caso pues debe estarse a la regulación específica de los incentivos regionales, en tanto que 'ley especial'. Sin embargo, en
nuestra sentencia ya citada de 7 de diciembre de 2015 (recurso contencioso-administrativo 821/2014 , F. Jº 2º) hemos declarado que "...
En el caso que nos ocupa el período de vigencia de la condición de mantenimiento de los puestos de trabajo expiró el 26 de abril de 2010. De ahí se deriva que cuando la empresa recibió la notificación del inicio del procedimiento de incumplimiento -4 de abril de 2014, según la demandante, 3 de abril según la Administración- no había transcurrido el plazo de prescripción de cuatro años.' (fundamento de derecho tercero)
En consecuencia y aplicado la doctrina que se acaba de reproducir, resulta irrelevante la contraposición propuesta por la sociedad recurrente entre la Sentencia recurrida y la de contraste, lo que conduce a la desestimación del recurso.
De acuerdo con lo dicho en los anteriores fundamentos de derecho, no ha lugar al recurso de casación para la unificación de la doctrina entablado por Luminosos Ales, S.A. contra la Sentencia de 19 de octubre de 2015 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Séptima) de la Audiencia Nacional.
En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción se imponen las costas a la parte recurrente, hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales, más el IVA que corresponda a la cantidad reclamada.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Luminosos Ales, S.A. contra la sentencia de 19 de octubre de 2015 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Séptima) de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo 230/2014 . Se imponen las costas de la casación a la parte recurrente conforme a lo expresado en el fundamento de derecho cuarto.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
Pedro Jose Yague Gil.-Eduardo Espin Templado.-Eduardo Calvo Rojas.-Maria Isabel Perello Domenech.-Jose Maria del Riego Valledor.-Diego Cordoba Castroverde.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.-Firmado.-

