Sentencia Administrativo Nº 1995/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1119/2007 de 11 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

PO 1119/2007

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 01995/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1119/2007

ORDINARIO

SENTENCIA NUMERO 1995

PRESIDENTE

Don Alfredo Roldán Herrero.

MAGISTRADOS

Doña Clara Martínez de Careaga y García.

Doña Francisca Rosas Carrión.

Don José Félix Martín Corredera.

En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de 2008 .

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 1119/2007 y seguido por el procedimiento ORDINARIO, sobre denegación de visado.

Son partes en dicho recurso: como recurrente don Felix , representado por el procurador don Isacio Calleja García y dirigido por el letrado don Javier Salmerón López.

Como demandada, la Administración General del Estado, representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido ponente el magistrado don José Félix Martín Corredera, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado al en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso por la que se anule el acto recurrido declarando haber lugar a la concesión del visado solicitado.

SEGUNDO.- La Administración demandada, una vez conferido el tramite pertinente para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.

TERCERO.- Habiéndose acordado el recibimiento a prueba con el resultado obrante en autos y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se confirió traslado a las partes por termino de quince días para la formulación de conclusiones. Presentados los oportunos escritos quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 11 de diciembre de 2008, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por don Felix , la resolución del Consulado General de España en Tánger por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la de 15 de marzo de 2007, denegatoria de la solicitud de visado de residencia para la reagrupación familiar solicitado por doña Antonieta y por la menor Isabel , de nacionalidad marroquí, para reagruparse con el recurrente. Según la resolución denegatoria originaria, del estudio del expediente se infieren "indicios suficientes para dudar de los motivos alegados para la solicitud de visado" y, en consecuencia considera de aplicación el art. 43.4 del Reglamento de Extranjería (RD 2393/2004 ). En la resolución del recurso de reposición se añade que no ha sido presentada prueba en contra que demuestre que no hubo manipulación en el libro de familia en la fase de legalización de los documentos y que no coincidía con el libro de familia que fue presentado a la hora de solicitar el correspondiente visado.

Frente a dicha resolución, se alega en la demanda que la resolución originaria produce indefensión al no consignar cuáles son los mencionados "motivos alegados"; que dan lugar a la resolución denegatoria, entendiendo que las citadas causas deberían ser claras y diáfanas. En orden a la eventual manipulación del libro de familia, se explica que, analizado el expediente, la denegación efectuada se basa, tal como se indica, en el Informe de Visados (pag. núm. 24 del expediente) en la circunstancia de que se "presento en legalización, un libro de familia manipulado según consta en la fotocopia legalizada, y no se corresponde en el libro de familia presentado en la sección de visado (ver fotocopia de la página nº 8), pero que este hecho es incierto, explicando que cuando se presentó en el año 2006 la solicitud de reagrupamiento se presentó un libro de familia, el que tenía en aquel momento el reagrupante. Posteriormente y mientras se estaban realizando los trámites del reagrupamiento y por necesidades de obtener una documentación de la hija se personaron en Marruecos en el Organismo que extienden los libros de familia y el funcionario de dicho Organismo les dijo que les cambiaba el libro de familia, quedándose el anterior, y les extendió uno nuevo. Explica el recurrente que este hecho ocurrió el 22.01.2007, según sellado que consta en la pagina número 22 y que, en consecuencia, no ha habido manipulación alguna sino un cambio de libros de familia ordenado por la autoridades de Marruecos. El nuevo libro lo extendió el funcionario correspondiente y obligó a que se entregara el otro, por lo cual el reagrupante se quedó con un solo libro de familia, que es el que presentó en el Consulado de Tánger, siendo la realidad que el reagrupante está casado legalmente con su esposa que pretende reagrupar y que tienen una hija de ambos, haciendo notar que el hecho de que el reagrupante anteriormente estuviera casado y después divorciado, no altera en absoluto el proceso del reagrupamiento solicitado. Concluye, pues, defendiendo que ni el reagrupante ni su esposa han manipulado absolutamente nada, ni tienen aptitudes para hacerlo y dicha supuesta manipulación no les crea ningún beneficio y que, por consiguiente, el motivo de la denegación carecía de base para tan importante decisión de denegar el permiso de reagrupar a la familia.

El Abogado del Estado se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso.

SEGUNDO. Del art. 51.9 del Reglamento de Extranjería , aprobado por el R.D. 2393/2004 de 30 de diciembre resulta que ha de denegarse el visado cuando los

representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que existen indicios suficientes para dudar, entre otros, supuestos, de la validez de los documentos presentados. Fue ésta, en realidad, la causa de denegación, tal como resulta del expediente y de la propuesta contenida en el informe , aunque a la resolución originaria se trasladara, como causa de denegación, la existencia de indicios suficientes para dudar de los motivos alegados, aunque ello no proyecta consecuencias anulatoria ya que el error de motivación fue subsanado al resolverse el recurso de reposición y expresarse en la resolución que hubo manipulación en el libro de familia en la fase de legalización de los documentos y que no coincidía con el libro de familia que fue presentado a la hora de solicitar el correspondiente visado

Sucede, en el caso considerado, que doña Antonieta aportó copia del libro de familia de don Felix , cuyo original está extendido en árabe y francés, y la copia de la página 6 del libro originalmente presentado y legalizado por el consulado el 22 de enero de 2007, se corresponde con la inscripción de nacimiento de la primera esposa del recurrente, doña Asunción . En el segundo libro aportado, igualmente legalizado el 22 de enero de 2007, la página 6 (a la que se añade en letra la expresión bis), contiene la inscripción de nacimiento de doña Antonieta , segunda esposa de don Felix y la página 8, también del segundo libro repite la inscripción de nacimiento de doña Antonieta , despareciendo, por ello, la constancia del anterior matrimonio.

A diferencia de lo alegado por el actor, no se trata de un nuevo libro en sustitución del anterior expedido legalmente pero con iguales anotaciones, sino que la "nueva versión del libro", suprime a la primera esposa doña Asunción , de la que el recurrente, según afirma estaría divorciado, con lo que habría que aclarar esa situación por la colisión de los ordenamientos occidentales por la existencia de un divorcio cuya conformidad con nuestro ordenamiento tendríamos que comprobar y, desde luego, por la no admisión de la poligamia para los hombres que, por el contrario, como todos sabemos, admite la Mudawana. Acudimos entonces al documento relativo a dicho divorcio y comprobamos que doña Asunción dispuso su divorcio de don Felix el 7 de noviembre de 2002, por falta de mantenimiento, mediante comparecencia ante los Adules del Tribunal de Primera Instancia de Tánger, expresándose en el acta que el repudio tiene carácter revocable y tiene derecho a casarse tras la conclusión del periodo de retiro legal "idda" a contar de la fecha del juicio.

El art. 53.2 de la Mudawana establece que el divorcio por falta de alimentos es revocable, y el marido conserva la facultad de reanudar la vida conyugal con su esposa durante el idda (tiempo de retiro legal), siempre que acredite tener medios de subsistencia y demuestre su voluntad de subvenir a las necesidades alimenticias de su consorte y, por su parte, el art. 66 dispone que todo divorcio por sentencia del juez es irrevocable, a excepción del divorcio por juramento o por falta de alimentos. Se convendrá, por tanto, que es de suma importancia lo reflejado en el libro de familia y la certificaciones de estado civil, porque los divorcios revocables no pueden ser considerados verdaderos divorcios (en nuestro ordenamiento) al persistir ligamen o vínculo y el segundo matrimonio del interesado, resultaría incompatible con nuestro sistema jurídico matrimonial que establece el de ligamen, como impedimento para contraer matrimonio. Pero no solo eso. Sucede también que el art. 39.a) del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 (RD 2393/2004 ), solo permite la reagrupación del nuevo cónyuge del extranjero casado en segundas o posteriores nupcias cuando se acredite que la separación de sus anteriores matrimonios ha tenido lugar tras un procedimiento jurídico que fije la situación del cónyuge anterior y sus familiares en cuanto a la vivienda común, la pensión al cónyuge y los alimentos para los menores dependientes.

No era pues irrelevante la desaparición de doña Asunción del libro de familia; antes al contrario su presencia en el libro de familia, en las condiciones expresadas, de divorcio a su instancia de carácter revocable por falta de alimentos habría operar el art. 39.a) del Reglamento, de modo que el segundo enlace del recurrente, aunque sea válido para el Ordenamiento jurídico marroquí, entra en conflicto con nuestro derecho interno y debía ser excluida su aplicación por virtud de la excepción del orden público internacional (cfr. art. 12-3 C.c .).

Estas explicaciones son necesarias, porque las alteraciones realizadas en el libro de familia aportado son de gran relevancia y no podemos aceptar las explicaciones ofrecidas por el recurrente, ya que no se trata de ningún duplicado, ni de otro modelo de libro de familia, sino de la supresión de doña Asunción , primera esposa del recurrente, que en situación de divorciada sin alimentos constituía un serio problema para conceder el visado, para reagrupar a la segunda esposa.

Así pues, cuanto se lleva razonando conduce a la desestimación del recurso.

TERCERO. No se aprecian circunstancias que justifiquen la imposición de costas a ninguna de las partes (art. 139 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Felix , contra la resolución del Consulado General de España en Tánger por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la de 15 de marzo de 2007, denegatoria de la solicitud de visado de residencia para la reagrupación familiar solicitado por doña Antonieta hija y hija Isabel , de nacionalidad marroquí, sin hacer expresa condena sobre las costas procesales causadas en la tramitación de este juicio.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos y firmamos.