Sentencia Administrativo Nº 1997/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 973/2004 de 31 de Octubre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 01997/2008

Recurso Núm. 973/04

Ponente: Sr. Francisco de la Peña Elías

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA Núm. 1997

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Jesús Cudero Blas

Magistrados:

Dª Teresa Delgado Velasco

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

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En la Villa de Madrid, a treinta y uno de octubre de dos mil ocho.

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 973/04 promovido por D. Cesar contra la Resolución de fecha 25 de noviembre de 2003, del Tribunal Calificador encargado de juzgar las pruebas para ingresar, por el sistema de promoción interna, en la Escala de Técnicos Facultativos Superiores de Organismos Autónomos del Ministerio de Medio Ambiente convocadas por Orden de 9 de mayo de 2003; las Resoluciones del Presidente de dicho Tribunal de 19 de enero y 17 de febrero de 2004; y la Resolución de 5 de febrero de 2004, de la Subsecretaría del Ministerio de Medio Ambiente, por la que se hizo pública la lista de aspirantes aprobados en la fase de oposición y de concurso de las referidas pruebas selectivas. Habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia por la que se anulen los actos impugnados con los pronunciamientos que, con carácter principal y subsidiario, se contienen en la misma demanda.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.

TERCERO.- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 30 de octubre de 2.008 , teniendo así lugar.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco de la Peña Elías, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Son antecedentes de interés en este proceso, a la vista de los documentos obrantes en autos y en el expediente a los mismos incorporado, los siguientes: 1) Por Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 9 de mayo de 2003 se convocó concurso-oposición para acceso a la Escala de Técnicos Facultativos Superiores de Organismos Autónomos de dicho Ministerio. 2) El ahora recurrente presentó la oportuna solicitud para tomar parte en el proceso optando en concreto por la especialidad Dominio Público. 3) Superado el primer ejercicio de que constaba la fase de oposición, y realizado el segundo, con fecha 25 de noviembre de 2003 el Tribunal Calificador hizo pública la relación de aspirantes que lo habían superado y entre los cuales no se encontraba el Sr. Cesar , quien presentó frente a dicho acuerdo la correspondiente reclamación, solicitando la revisión del examen y la explicación de los extremos que indicaba; reclamación que fue respondida por el Tribunal por escrito de 19 de enero de 2004. Ante dicho escrito el actor, con fecha 4 de febrero siguiente, reiteró sus anteriores peticiones que fueron igualmente desestimadas por decisión del Tribunal de 17 de febrero. 4) Por acuerdo de 5 de febrero de 2004 (BOE del 18 de febrero) la Subsecretaría del Ministerio de Medio Ambiente hizo pública la lista de aspirantes aprobados en la fase de oposición y de concurso, resolviendo por tanto el proceso selectivo. Contra dicho acuerdo interpuso el demandante recurso, que hubo de entender desestimado por silencio, formalizando entonces el recurso contencioso-administrativo con el que se inició este proceso; posteriormente ampliado a la Resolución de 22 de septiembre de 2004, que de forma expresa desestimó el recurso presentado en vía administrativa y que calificó como de reposición.

SEGUNDO.- Como propone el Abogado del Estado en la contestación a la demanda, se hace imprescindible en primer lugar delimitar adecuadamente el objeto de impugnación.

Las Resoluciones del Tribunal calificador de 19 de enero y 17 de febrero de 2004 no son susceptibles de ser ahora recurridas al tratarse en todo caso de actos de trámite, que no decidieron con carácter definitivo la exclusión del actor del proceso selectivo ni han cerrado la posibilidad de examinar en este litigio la totalidad de las alegaciones que el interesado ha querido realizar frente a la decisión de no incluirle entre los aspirantes aprobados.

Por lo tanto, y como se sigue del artículo 25.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no es posible su impugnación en vía contenciosa.

En cuanto a la Resolución del Tribunal Calificador de 25 de noviembre de 2003, entiende el Abogado del Estado que no puede ser recurrida tampoco ahora al tratarse de un acto firme por consentido pues, dice, al tiempo de presentarse el escrito de 17 de marzo de 2004, por el cual se impugnaba también la Resolución de 5 de febrero de 2004, ya había transcurrido con exceso el plazo de un mes legalmente previsto para la interposición del recurso de reposición. No obstante, ha de recordarse que la doctrina del acto firme por haber sido consentido por sus eventuales destinatarios sólo puede predicarse respecto de aquéllos que han sido notificados o en su caso publicados con todos los requisitos establecidos en los artículos 58.2 y 60.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Y es lo cierto que, en el caso de la Resolución de 25 de noviembre de 2003, el Tribunal se limitó a exponer la lista de los aprobados (folio 27 del tomo I del expediente administrativo), sin indicar los recursos que podían interponerse contra su decisión, los plazos para hacerlo y el órgano competente para conocer de los mismos. Es evidente entonces que al presentarse el recurso de 17 de marzo de 2004 cabía la posibilidad de cuestionar aquel acuerdo pues no era firme.

Por otra parte, también es claro que resultaba recurrible la Resolución final adoptada por la Subsecretaría del Ministerio de Medio Ambiente con fecha 5 de febrero de 2004, pues la misma puso fin al proceso selectivo evidenciando que el actor no lo había superado. Frente a esta conclusión no puede oponerse - como se hizo al resolver el recurso calificado como de reposición- que ya la Resolución del Tribunal calificador de 28 de enero de 2004 hizo pública la relación de aspirantes aprobados, teniendo en cuenta el razonamiento antes expuesto: no se publicó en la forma exigida por el artículo 60.2 en relación con el 58.2 de la Ley 30/1992 , y por ello no cabe oponer su firmeza.

TERCERO.- Los argumentos esgrimidos en la demanda giran todos en torno a la especialización de los miembros del Tribunal que calificaron el segundo ejercicio de la fase de oposición del Sr. Cesar .

Acerca de su idoneidad dice que no había ningún especialista en dominio público hidráulico, especialidad a la que pertenecía la plaza a la que aspiraba el recurrente, el día en que realizó su examen, pues el único miembro que sí tenía esa cualificación no figuraba en el acta correspondiente.

Considera por ello vulnerado el principio de especialidad cuya observancia supone imprescindible para garantizar los de mérito y capacidad recogidos en el artículo 103.3 de la Constitución.

También se refiere a la irregular constitución del Tribunal por el mismo motivo -no incluir un especialista en la materia- lo que infringiría el artículo 15.4 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , en cuanto al necesario sometimiento a las bases de la convocatoria y la válida constitución del Tribunal calificador; y a la virtualidad del principio de suficiencia que garantiza, dice, la necesaria titulación de los miembros de los órganos de selección.

Denuncia el incumplimiento de lo establecido en el artículo 11 del citado Real Decreto 364/1995 , que exige que los Tribunales estén constituidos por un número impar de miembros, no inferior a cinco, siendo así que en el acta núm. 24 el número era de 8, y la Resolución de 22 de de septiembre de 2004 reconoce que en otra de las sesiones el número de miembros del Tribunal presentes era de 4.

Además considera irregular que un vocal del Tribunal, D. José Luis Viejo Montesinos, no asistiera al examen oral -12 de septiembre de 2003- y sin embargo lo calificó posteriormente -acta núm. 24 de 21 de noviembre de 2003.

Relaciona a continuación una serie de irregularidades que califica como formales: no se conocieron las puntuaciones separadas de cada miembro del Tribunal en relación a la primera parte A) del segundo ejercicio; ausencia de los criterios de valoración respecto a la segunda parte B) del segundo ejercicio; falta de puntuación separada de cada miembro del Tribunal otorgada a cada aspirante que justifique la puntuación final. Todo lo cual arrastraría a su juico la nulidad de lo actuado conforme a lo dispuesto en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

CUARTO.- El análisis de los motivos impugnatorios expuestos exige partir de un principio básico en materia de selección del personal al servicio de la Administración Pública cual es el de plena vinculación a las bases de la convocatoria de quienes participan en la misma. Principio que recoge el artículo 15.4 del Real Decreto 264/1995, de 10 de marzo , al disponer literalmente que "Las bases de las convocatorias vinculan a la Administración y a los Tribunales o Comisiones Permanentes de Selección que han de juzgar las pruebas selectivas y a quienes participan en las mismas".

Pues bien, la composición del Tribunal, titular y suplente, encargado de valorar las pruebas fue publicada como Anexo III de la Orden de 9 de mayo de 2003, por la que se convocaron éstas y se aprobaron las bases que habían de regirlas, con expresa y nominal indicación de los miembros que los integraban y, en cuanto a los Vocales, con determinación también de la especialidad correspondiente.

No constando que el actor impugnara dicha composición, es claro que no puede pretender después invalidar la actuación del Tribunal por la falta de idoneidad de sus miembros pues ello choca con el principio antes referido teniendo en cuenta que, como advierte el Tribunal Supremo, para evitar las consecuencias seguibles de la aplicación de las bases se debe empezar por impugnarlas "y no esperar pasivamente a ver cuál fuera el resultado final" (Sentencias, entre otras muchas, de 21 de diciembre de 1984 y 17 de octubre de 1985 ).

En consecuencia, la invocación genérica del principio de especialidad no puede justificar la estimación del recurso, y la supuesta falta de cualificación de los examinadores del Sr. Cesar respecto de la materia de Dominio Público no tiene otra base que sus meras afirmaciones, sin que corresponda acreditar a éstos sus conocimientos en esa especialidad -como se pretende en la demanda al afirmar que "los conocimientos en materia de dominio público hidráulico no son acreditados por ningún miembro del Tribunal"- cuando es lo cierto que el Tribunal se constituyó con arreglo a las bases de la convocatoria y éstas no fueron impugnadas oportunamente.

También respecto a la constitución del órgano de selección se dice en la demanda que no se ha respetado la regla impuesta por el artículo 11 del mencionado Real Decreto 364/1995 que exige que el Tribunal se constituya por un número impar de miembros, siendo así que, como resulta del acta número 24, el número de miembros actuante en la sesión del 21 de noviembre de 2003 era de 8. Es evidente, sin embargo, que el incumplimiento de esa exigencia en el caso concreto denunciado no tiene ninguna eficacia anulatoria pues no se ha acreditado que hubiera un empate en las votaciones de los miembros del Tribunal que hubiera de haberse evitado en razón a su número impar, que es precisamente la razón de ser del precepto. Por lo tanto, adoptada la decisión por la mayoría procedente de conformidad con lo previsto en la convocatoria, en nada afecta a su validez el que fuera par el número de miembros del Tribunal en esa sesión concreta.

En el mismo sentido debe resolverse la alegación relativa a que uno de los miembros del Tribunal no asistió al acto del examen oral realizado el 12 de noviembre de 2003 y sí votó, sin embargo, como miembro del Tribunal calificador precisamente en la sesión de 21 de noviembre siguiente documentada en el acta número 24. Y ello por cuanto esa circunstancia no se sigue necesariamente de lo que reflejan las citadas actas, que únicamente relacionan los miembros del Tribunal presentes en cada una de las sesiones pero sin especificar quienes de los asistentes emitieron sus votos respecto de cada uno de los aspirantes, presumiblemente con observancia de las reglas fijadas en la convocatoria para la válida constitución y funcionamiento del Tribunal en cada una de las sesiones. Nada se ha acreditado en contrario, teniendo en cuenta además que la prueba testifical solicitada y denegada en su día se dirigía a acreditar extremos distintos - concretamente la falta de especialización de los componentes del Tribunal-.

Finalmente, y en cuanto a lo que se califican en la demanda como irregularidades formales (fundamento jurídico material décimo), debe destacarse que en ningún caso la convocatoria exigía consignar las puntuaciones separadas de cada uno de los miembros del Tribunal, ni tampoco explicitar los criterios de valoración en los términos que pretende el actor, recordando que la misma calificación por el interesado como irregularidades formales remite a lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley 30/1992, cuyo apartado 2 limita la eficacia anulatoria de tales irregularidades a los supuestos en que las mismas hubieran impedido al acto alcanzar su fin o hubieran generado indefensión, que ni siquiera se invoca en este caso.

Subyace, en definitiva, en el recurso que se analiza la disconformidad con el criterio valorativo del Tribunal encargado de juzgar la prueba en que el demandante fue declarado no apto.

Sin embargo, ese desacuerdo no puede fundar un pronunciamiento estimatorio teniendo presente, como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 1994 , que "Es doctrina reiterada de esta Sala, ("ad exemplum" SSTS de la Sala 4ª, 22 noviembre 1983, 27 junio 1986; Sala 5ª, 17 diciembre 1986, 29 diciembre 1988, 28 septiembre 1989 ; y Sala 3ª, 18 enero 1990, 27 abril 1990, 13 marzo 1991 y 25 septiembre 1992 ), que los órganos calificadores de concursos y oposiciones gozan de la denominada discrecionalidad técnica en el desarrollo de su cometido de valoración, de modo que sólo en determinadas circunstancias tales como la existencia de dolo, coacción, infracción de las normas reglamentarias que regulan su actuación, o de las propias bases de la convocatoria, que vinculan por igual a la Administración y a los participantes en el proceso selectivo, es posible la revisión jurisdiccional de las actuaciones de tales órganos Con ello no se está propiciando la supervivencia de áreas de inmunidad o de excepción al ejercicio de la potestad revisora jurisdiccional reconocida en la CE, (arts. 117.3º y 106.1º CE), sino tratando de fijar los límites que definen el marco institucional de dicha jurisdicción. La tesis expuesta tiene reflejo congruente en el plano constitucional, de lo que constituye manifestación más reciente la STC 353/1993, de 29 noviembre , donde explícitamente se recoge que "....el TC, haciendo suya una consolidada doctrina jurisprudencial aplicada por los Tribunales ordinarios, ha tenido ocasión de manifestar que, aunque los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son ciertamente competentes para enjuiciar la legalidad de la actuación de los órganos juzgadores de las oposiciones o concursos, en modo alguno pueden sustituir a éstos en lo que sus valoraciones tienen de apreciación técnica, pues de admitirse esta hipótesis tendrían que constituirse en cada caso en fiscalizadores de cada Tribunal o Comisión Calificadora con parámetros no jurídicos, sino pertenecientes en cada ocasión a una técnica diversa, esto es, la concerniente a la materia cuyos conocimientos se exigiera a los opositores o concursantes, y tal supuesto es absurdo no sólo porque implicaría la omnisciencia de los órganos judiciales, sino porque estos están llamados a resolver problemas jurídicos en términos jurídicos y nada más. (AATC 274/1983; 681/1986). Lo que no supone desconocer el derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24.1º CE , ni el principio del sometimiento pleno de la Administración Pública a la Ley y al Derecho, (art. 103.2º CE ), ni la exigencia del control judicial sobre la actuación administrativa y su sumisión a los fines que la justifican, (art. 106.1º CE ), así como tampoco ignorar los esfuerzos que la jurisprudencia y la doctrina han realizado y realizan para que tal control judicial sea lo más amplio y efectivo posible. Supone, simplemente, señalar que ese control judicial, del que no pueden excluirse las Resoluciones administrativas que resuelven oposiciones o concursos, tiene, por su propia naturaleza, ciertos límites o modulaciones" (f. j. 3º).

QUINTO.- Procede entonces, y sin necesidad de otros razonamientos, la íntegra desestimación del recurso y consiguiente confirmación de las Resoluciones contra las que se dirige, no apreciándose motivos que, a la vista de lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justifiquen una especial imposición de las costas causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Cesar contra la Resolución de fecha 25 de noviembre de 2003, del Tribunal Calificador encargado de juzgar las pruebas para ingresar, por el sistema de promoción interna, en la Escala de Técnicos Facultativos Superiores de Organismos Autónomos del Ministerio de Medio Ambiente convocadas por Orden de 9 de mayo de 2003; las Resoluciones del Presidente de dicho Tribunal de 19 de enero y 17 de febrero de 2004; y la Resolución de 5 de febrero de 2004, de la Subsecretaría del Ministerio de Medio Ambiente, por la que se hizo pública la lista de aspirantes aprobados en la fase de oposición y de concurso de las referidas pruebas selectivas, debemos declarar y declaramos que dichas Resoluciones son ajustadas a Derecho. Sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.