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Última revisión
14/01/2004
Sentencia Administrativo Nº 2/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 88/2003 de 14 de Enero de 2004
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Orden: Administrativo
Fecha: 14 de Enero de 2004
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: MASSIGOGE BENEGIU, JUAN MIGUEL
Nº de sentencia: 2/2004
Núm. Cendoj: 28079330092004100024
Encabezamiento
T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9
MADRID
SENTENCIA: 00002/2004
SENTENCIA Nº 2
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION NOVENA
Ilmos Sres.:
Presidente:
Don Ramón Veron Olarte:
Magistrados:
Dª. Angeles Huet Sande
D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.
Dª. Berta Santillán Pedrosa.
D. Jose Luis Quesada Varea.
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En la Villa de Madrid a catorce de enero de dos mil cuatro.
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso de Apelación nº 88/2003, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Lombardia del Pozo en nombre y representación de la entidad GES "Genéricos Españoles Laboratorio S.A", contra la Sentencia de fecha 26 de junio de 2003, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 23 de Madrid en el Procedimiento Ordinario 90/2002, habiendo sido parte la Administración demandada representada por su Servicio Jurídico.
Antecedentes
PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 23 de Madrid, dictó Sentencia con fecha 26 de junio de 2003, en el Procedimiento Ordinario 90/2002 cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de G.E.S GENERICOS ESPAÑOLES LABORATORIO, S.A, contra la resolución del Hospital Universitario de Getafe, de fecha 14 de febrero de 2002, publicado en el B.O.E de 21 de febrero de 2002, por lo que se hace pública la adjudicación del concurso abierto el 2202-1-2 para el suministro de medicamentos, declarando dicha resolución ajustada a Derecho, sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas".
SEGUNDO.- La Procuradora de los Tribunales Sra. Lombardía del Pozo en nombre y representación de GES GENÉRICOS Españoles Laboratorio S.A interpone en fecha 31 de julio de 2003, recurso de apelación contra dicha Sentencia.
TERCERO.- La Sección no consideró oportuna la celebración de vista ni otro trámite quedando los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo señalándose a tal efecto el día 13 de enero de 2004.
CUARTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.
Fundamentos
PRIMERO.- Se recurre en apelación la Sentencia de fecha 26 de junio de 2003, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 23 de Madrid recaída en el Procedimiento Ordinario 90/2002. En dicho Procedimiento la parte actora hoy apelante impugnaba la resolución del Hospital Universitario de Getafe de fecha 14 de febrero de 2002, publicada en el BOE de 21 de febrero de 2002, por la que se hace publica la adjudicación del concurso abierto el 1 de febrero de 2002, para el suministro de medicamentos y concretamente la adjudicación de los productos Cefatoxima 1 gr. Vial(Número de orden 35), Ceftriaxona 1 gr. IV Vial (Número de Orden 40) y Ceftriaxona 2 gr. IV Vial (número de orden 42) adjudicadas a Laboratorios Aventis Pharma S.A (la orden nº 35) y a Laboratorios farmacéuticos ROVI (las ordenes nº 40 y 42).
La sentencia impugnada en apelación contiene el Fallo Siguiente: "Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de G.E.S GENERICOS ESPAÑOLES LABORATORIO, S.A, contra la resolución del Hospital Universitario de Getafe, de fecha 14 de febrero de 2002, publicado en el B.O.E de 21 de febrero de 2002, por lo que se hace pública la adjudicación del concurso abierto el 2202-1-2 para el suministro de medicamentos, declarando dicha resolución ajustada a Derecho, sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas".
SEGUNDO.- La Sentencia ahora apelada tras exponer los criterios jurisprudenciales relativos al margen de apreciación de la Administración en el ejercicio de las potestades discrecionales que en el ámbito de los procedimientos de adjudicación por concurso de contratos administrativos le confieren los arts. 87, 89 y concordantes de la
TERCERO.- La parte apelante impugna la mencionada Sentencia en base a las consideraciones siguientes sucintamente expuestas:
Entiende como ya expuso en la primera instancia, que la Administración demandada ha actuado excediendo la discrecionalidad permitida por la Ley infringiendo la lex contractus del concurso, considerando que cumplía con el requisito de "Disponer de envase tipo normal con precio de referencia o menor", pese a lo que obtuvo "0" puntos por considerar la Administración que el criterio sólo se valoraría para aquellas especialidades farmacéuticas cuya forma farmacéutica fuera la de "salida oral", según consta del Jefe del Servicio de Farmacia al Director de Gestión de fecha 25 de marzo de 2002, alterándose el contenido del requisito; en cuanto al requisito de "Disponer de diferentes formas farmacéuticas del principio activo", entiende que la decisión administrativa de puntuar únicamente a los laboratorios que tuvieran en su haber la totalidad de las formas farmacéuticas sacadas a concurso del mismo principio activo en lugar de puntuar a quienes dispusiesen de diferentes formas farmacéuticas como establecía el requisito ha producido indefensión a los licitadores con infracción de la Ley del Contrato con independencia de confundir los conceptos de forma farmacéutica y presentación farmacéutica.
Tras rebatir la interpretación llevada a cabo por la Administración de los dos criterios expuestos y su admisión en la sentencia apelada entiende que concurre una manifiesta arbitrariedad en la resolución administrativa impugnada que no ha respetado el Pliego de condiciones del concurso, excediéndose del margen de libertad de elección normativamente concedido con infracción del art. 103.1 CE y del art. 88.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio.
Solicita finalmente con estimación de la apelación interpuesta la revocación de la Sentencia impugnada con anulación del acto administrativo recurrido reiterando la petición de indemnización formulada en la instancia.
CUARTO.- En el caso que se examina el cuadro de Características del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del concurso en su apartado 13 establece los criterios de adjudicación del mismo y concretamente los dos criterios cuya aplicación por la Administración discute el apelante.
1º). Criterios Económicos.
Disponer de envase de tipo normal con precio de referencia o menor.... máximo 10 puntos.
2º). Criterios Técnicos.
Disponer de diferentes formas farmacéuticas del principio activo.... Máximo 8 puntos.
Por su parte el apartado 6.2 "Criterios de adjudicación", del Pliego-Tipo de Cláusulas Administrativas Particulares determina que "para la adjudicación del contrato se tendrán en cuenta de acuerdo con lo establecido en el art. 86 del RDL 2/2000 los criterios y ponderación de los mismos que se indican en el apartado 14 del cuadro de Características que encabeza este Pliego".
Por otra parte, y como se recoge en la Sentencia impugnada es reiterada la doctrina jurisprudencial que en interpretación de los arts. 74, 86 y 88 del RDL 2/2000 de 16 de junio y la normativa que le precede establece que "En el concurso no ha de ser la oferta económica factor único ni preponderante, pues el margen de apreciación que se ha reconocido a la Administración en él es amplio, como inherente a esa forma de selección. En efecto, la Administración ejerce una potestad discrecional a la hora de elegir entre celebrar el contrato o declarar desierto el concurso, así como a la hora de seleccionar a uno de los concursantes, pues tiene libertad para escoger la oferta que más convenga a los intereses públicos, si bien ha de adoptar una decisión fundada y motivada, exponiendo las razones que le han llevado a escoger al adjudicatario, pues nuestra Constitución rechaza la arbitrariedad de los poderes públicos (sentencias de 22 de septiembre de 1988, 14 de febrero de 1989, 17 de junio de 1991). Como ha recordado la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2000, reiterando doctrina jurisprudencial anterior, la Ley reconoce a la Administración una facultad discrecional al hacer la selección del adjudicatario, ya que no está obligada a elegir al mejor postor económicamente considerada la oferta, sino al que cumplimento las condiciones del pliego, resulte más ventajoso a los intereses generales de la Administración, sin atender exclusivamente la oferta económica, y el ejercicio de esta facultad discrecional está orientada al bien público, y a los intereses generales que tutela la Administración, siendo en este sentido como debe entenderse la expresión "oferta más ventajosa", lo que significa que en la licitación se ha de atender a las circunstancias y a los elementos subjetivos y objetivos del contrato. Añade dicha sentencia que respecto de la actuación discrecional por parte de la Administración al resolver la adjudicación, es de tener en cuenta que es inherente al propio Pliego de Condiciones, que se erige como ley del contrato, la facultad discrecional por parte de la Administración en cuanto a la resolución de la adjudicación".
QUINTO.- Sentado lo anterior discrepa la apelante de la interpretación que para su ponderación ha efectuado la Administración de los dos criterios discutidos ( y que antes se han expuesto), interpretación plenamente asumida por la Sentencia impugnada y que por ello habrá de ser examinada a continuación, teniendo en cuenta que tal interpretación es la reflejada en los informes de fechas 17 de enero de 2002, obrante en el expediente de fecha 21 de agosto de 2002, aportada por la Administración demandada con su contestación a la demanda sin poderse tomar en consideración la "Carta del Dr. Bartolomé al director de Gestión de 25 de marzo de 2002" a que hace referencia la apelante, pues ni figura en el expediente ni ha sido aportada o solicitada prueba al respecto por la misma.
En lo relativo al Criterio de "Disponer de envase de tipo normal con precio de referencia o menor" en el informe de fecha 17 de enero de 2002, (folio 75 del expediente), se pone de manifiesto lo siguiente: "se ha querido expresar sensibilidad por el gasto farmacéutico que, en el ámbito de la atención primaria dentro del área sanitaria, pueda inducirse desde el Hospital.
La aplicación del criterio tiene objeto, por tanto, sólo en aquellos casos en los que los medicamentos son prescritos a los pacientes al alta hospitalaria frecuentemente y, además, existen muchos proveedores de estos medicamentos cuyos envases normales (disponibles en las Oficinas de Farmacia) tienen precios muy diferentes respecto al precio de referencia (precio marcado por la Administración Sanitaria). La aplicación del criterio ha sido pensado para que funcione de modo que, el paciente, una vez que es dado de alta, pueda continuar con el tratamiento y adquirir en su Oficina de farmacia el medicamento del mismo proveedor que en el Hospital, sin que su precio pueda tener una repercusión negativa importante en el gasto farmacéutico del área sanitaria.
En consecuencia y, obviando el cálculo innecesariamente para el resto de los medicamentos, sólo ha sido valorado en los números de orden 1; 43; 44 y 45".
Entiende la Sala que efectivamente la interpretación y aplicación que se efectúa de tal criterio no se aparta de la finalidad del mismo y concuerda con la obtención de un resultado más ventajoso para los intereses generales de la Administración, resultando como se expone en el citado informe innecesaria la aplicación del Criterio cuando los medicamentos no sean prescritos al alta frecuentemente, no existan muchos proveedores de los mismos y los envases normales no tengan precios muy diferentes respecto al de referencia por cuanto en tales casos ninguna incidencia puede ofrecer en el gasto farmacéutico del área sanitaria, finalidad que justificaría la aplicación del criterio.
En definitiva la inaplicación de dicho criterio de forma igualitaria para todos los concursantes en aquellos casos en que en base al interés general resulte innecesaria no implica arbitrariedad en la actuación administrativa, pues esta no se extralimita de las bases del concurso ni se valora la oferta de la actora en base a criterios distintos de los recogidos en el Pliego de condiciones como manifiesta.
SEXTO.- El segundo de los criterios cuya interpretación se discute por la actora es el de "disponer de diferentes formas farmacéuticas del principio activo". La interpretación efectuada por la Administración según el informe de fecha 17 de enero de 2002 es la siguiente: -Los criterios técnicos y de calidad se han considerado variables cuantitativas discretas con dos únicos valores: el máximo posible, según el criterio a valorar, y el mismo, que, en general, al no haberse especificado umbral para este valor, ha sido de 0 puntos. Esto ha permitido proceder de forma sistemática y evitar interpolaciones que hubieran complicado el cálculo de los valores. Así, por ejemplo, el criterio técnico de adjudicación "Disponer de distintas formas farmacéuticas del principio activo", se han ponderado con la máxima puntuación posible, cuando el proveedor ha ofertado a todas las formas farmacéuticas del mismo principio activo sacadas a concurso. Contrariamente, cuando un proveedor no oferta a todas las formas farmacéuticas sacadas a concurso, independientemente de que disponga de distintas formas farmacéuticas del principio activo, la ponderación ha sido de cero"
El informe de fecha 21 de agosto de 2002 concreta que la disponibilidad en el hospital de distintas formas farmacéuticas o presentaciones de un mismo principio activo provenientes de un solo proveedor contribuye a facilitar la utilización correcta de medicamentos en el hospital simplificando los procesos de prescripción, dispensación y administración de los mismos evitando las posibilidades de error; en tal sentido las preparaciones de dosis de principio activo que provienen del mismo fabricante están garantizadas desde el punto de vista de la compatibilidad fisico-quimica de su biodisponibilidad y equivalencia terapéutica al elaborarse el principio activo con materia prima de idéntica procedencia y la terapia secuencial puede llevarse a cabo con formas farmacéuticas o presentaciones de un principio activo proveniente de un mismo proveedor.
SEPTIMO.- Como se desprende sin dificultad de lo expuesto, la baremación en este caso se ha aplicado a un criterio distinto del previsto en el Pliego de Condiciones Particulares del concurso, pués el "Disponer de diferentes formas farmacéuticas del principio activo" se ha sustituido por "ofertar a todas las formas farmacéuticas del mismo principio activo sacadas a concurso", alterándose por lo tanto dicho Pliego de Condiciones Particulares.
Ciertamente los razonamientos de la Administración antes expuestos aparecen como validos desde el punto de vista de las ventajas que ofrecen para el interés general y en tal sentido debieron reflejarse en el Pliego de Condiciones y no procede por ello su discusión por esta Sala, pero con independencia de lo anterior no puede obviarse que como se ha dicho se ha modificado sustancialmente el criterio previsto en el Pliego de Condiciones del concurso, impidiendo con ello a la actora u otros licitadores presentar su oferta para todas las formas farmacéuticas del principio activo sacadas a concurso, silo hubiesen considerado oportuno con infracción de lo dispuesto en el art. 74.3 del RDL 2/2000 de 16 de junio que dispone que en el concurso la adjudicación recaerá en el licitador que en su conjunto haga la proposición más ventajosa "teniendo en cuenta los criterios que se hayan establecido en los pliegos"... y en el apartado 2 del art. 88 de dicha norma que exige en todo caso la aplicación de los criterios previstos en el art. 86.
En definitiva la facultad discrecional otorgada a la Administración por la normativa vigente a la hora de adjudicar el concurso debe ejercitarse en todo caso dentro del margen y de los criterios de adjudicación establecido, pero no con exceso de los mismos como acontece cuando se altera uno de tales requisitos.
En consecuencia con lo antes expuesto y acreditado en periodo probatorio por la actora que la forma farmacéutica de los principios activos Cefotaxima 1 g., Ceftriaxona 1 g. y Ceftriaxona 2 gr., a los que ofertó la actora es únicamente la del polvo para solución inyectable, ha de concluirse en que debió ser puntuada en el criterio examinado con 8 puntos.
Ciertamente también cabe estimar que el existir una sola forma farmacéutica el criterio en el caso de los principios activos mencionados no resultaba aplicable, pero ello no implica como se afirma por la Administración y en la Sentencia apelada entender que la actora debió combatir las bases del concurso en el momento oportuno, puesto que el Criterio podía ser baremado para todos los concursantes con la puntuación máxima o bien dejar de ser baremado, pero siempre de forma idéntica para aquellos, lo que no aconteció en el caso examinado precisamente por haberse modificado esencialmente el criterio previsto en el Pliego de Condiciones.
Resulta en consecuencia, obligada la estimación del presente recurso de apelación y con revocación de la sentencia impugnada la declaración de la disconformidad a derecho de la resolución administrativa impugnada en la instancia en relación con los lotes nº 35, 40 y 42 a los que concursó la parte apelante, por cuanto de la prueba aportada (escritos de la Secretaria de la Mesa de contratación aportados por la actora con la demanda) se desprende que en los tres lotes las adjudicatarias (Rovi y Aventis Pharma) fueron puntuadas con 8 puntos en el Criterio de "Disponer de diferentes formas farmacéuticas del principio activo", y la apelante con 0 puntos, siendo así que de haberse puntuado igualitariamente con 8 puntos o con 0 puntos la apelante superaba a las adjudicatarias en la puntuación global.
En lo que hace referencia a la indemnización solicitada por la cuantía de 22.890 euros (precio ofertado por la apelante en los lotes referidos), resulta evidente el perjuicio sufrido por la actora como consecuencia del acto administrativo que ahora se anula, no obstante la indemnización procedente ha de establecerse precisamente en el importe de tal perjuicio, que no es el del precio ofertado, por cuanto la apelante al no resultar adjudicataria no llevó a cabo suministro alguno, sino el importe del beneficio industrial dejado de percibir como consecuencia de tal hecho y que habrá de fijarse en ejecución de sentencia.
OCTAVO.- De conformidad con el art. 139 LJ no se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en eta instancia al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.
Fallo
Que ESTIMANDO el presente recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Lombardia del Pozo en nombre y representación de la entidad GES Genéricos Españoles Laboratorio S.A contra la sentencia de fecha 26-6-03, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 23 de Madrid en el Procedimiento Ordinario 90/2002, debemos REVOCAR y REVOCAMOS íntegramente la mencionada sentencia, declarando en consecuencia la disconformidad del acto administrativo impugnado con el ordenamiento jurídico y el derecho de la actora a ser indemnizada en la cuantía del beneficio industrial dejado de obtener que habrá de establecerse en ejecución de sentencia. Sin Costas.
Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.