Sentencia Administrativo Nº 2/2006, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 106/2005 de 17 de Enero de 2006

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00002/2006

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE EXTREMADURA, INTEGRADA POR LOS ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS DEL MARGEN, EN

NOMBRE DE S.M. EL REY, HA DICTADO LA SIGUIENTE:

SENTENCIA NÚM. 2

PRESIDENTE:

DON WENCESLAO OLEA GODOY

MAGISTRADOS:

DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS /

En Cáceres a diecisiete de Enero de dos mil seis.

Visto el recurso de apelación nº 106 de 2005, interpuesto por la apelante DON Jon, representado por la Procuradora Doña Antonia Muñoz García en el presente recurso de apelación, siendo parte apelada el SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD, representada y defendida por la Letrada del Gabinete Jurídico e la Junta de Extremadura, contra: sentencia 102/2.005, de 6 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Cáceres, dictada en el procedimiento 754/04 , promovido por el recurrente en impugnación de la resolución de la Dirección de Recursos Humanos del Servicio Extremeño de Salud (SES), de 2 de noviembre de 2.004, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la de fecha 10 de mayo de 2004, que denegó la petición de compatibilidad para el ejercicio como Asistente Técnico Sanitario. Cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Cáceres, se remitió a esta Sala el Procedimiento Abreviado número 754/04, en cuyo proceso recayó Sentencia número 102/2005 , desestimando el recurso.

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de apelación por la parte actora, dando traslado a la representación de la parte demandada, oponiéndose al recurso de apelación.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación por resolución de 2 de septiembre de 2005 y se tuvo personadas a las partes.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Trae a revisión por la Sala el Sr. Jon, la sentencia 102/2.005, de 6 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Cáceres, dictada en el procedimiento 754/04 , promovido por el recurrente en impugnación de la resolución de la Dirección de Recursos Humanos del Servicio Extremeño de Salud (SES), de 2 de noviembre de 2.004, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la de fecha 10 de mayo de 2004, que denegó la petición de compatibilidad para el ejercicio como Asistente Técnico Sanitario, resolución que se confirma en la sentencia apelada. Se suplica en esta alzada que se anule la sentencia, se revoque la resolución administrativa impugnada y se reconozca el derecho a la compatibilidad solicitada. A esas pretensiones se opone el Sr. Letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de Extremadura, que considera la sentencia ajustada a Derecho, suplicando su confirmación con la desestimación del proceso.

SEGUNDO.- Considera el recurrente que su petición fue estimada por silencio administrativo positivo en cuanto que la misma fue presentada con fecha 5 de abril de 2004, y resuelta con fecha de 29 del mismo mes de abril, pero no fue notificada en debida forma hasta el día 20 de agosto siguiente. La demandada considera de un lado que el sentido del silencio sería desestimatorio de conformidad con lo dispuesto en la Ley Autonómica 1/2002 que establece en su anexo el plazo máximo de duración y efectos del silencio administrativo que en el mismo se relacionan, de modo que conforme a tal norma, en el supuesto de derechos jurídicos y orden retributivo, el plazo para resolver es de seis meses y el sentido del silencio desestimatorio, en concordancia con la resolución de 8 de marzo de 2004 de la Consejería de Presidencia por la que se publica el inventario de procedimientos en la Administración de la Comunidad autónoma de Extremadura. El juzgador rechaza tal interpretación entendiendo que no nos halamos ante una solicitud de carácter retributivo, y que por ello y por imperativo de la Ley 30/92, artículo 42,3 por no estar regulado de modo expreso, la duración de este procedimiento en la resolución de 8 de marzo de 2004, el plazo aplicable para resolver, será el de tres meses. Pero el juzgador entiende que la resolución se intentó notificar en plazo por lo que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 59,4 de la Ley 30/92 entendiendo cumplida la obligación de notificar dentro de plazo. La parte apelada entiende que en cualquier caso no puede obtenerse por silencio aquello que no pueda obtenerse por resolución expresa por contravenir el ordenamiento jurídico y que esta Sala ya ha rechazado peticiones similares. Planteado así el debate en esta instancia, en primer lugar aceptamos íntegramente los razonamientos de juzgador en cuanto al plazo y sentido del silencio, por cuanto en el actual artículo 43.1 de la Ley 30/1992 se dispone que «en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio administrativo, según proceda, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 4 de este artículo». En consecuencia, no basta con que la resolución se dicte sino que dentro del plazo máximo además ha de notificarse, porque en la actualidad este acto de comunicación se integra con la resolución a efectos del silencio administrativo. La regla general del silencio positivo se recoge seguidamente cuando en el apartado 2 del citado artículo 43 se establece que «los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsión los procedimientos de ejercicio del derecho de petición a que se refiere el artículo 29 de la Constitución aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio». Está claro que el caso de autos no está comprendido en los supuestos de excepción apuntados, por cuanto el procedimiento en cuestión, no lleva aparejada ningún derecho retributivo y por ello no está regulado expresamente en la Ley Autonómica 1/2002 ni tampoco su duración den la Resolución de la Consejería de Presidencia de 8 de marzo de 2004. Así las cosas, resulta de aplicación el párrafo 3 del artículo 42 de la Ley 30/92 , esto es el de tres meses.

TERCERO.- Ahora bien, lo que no compartimos con el juzgador es que haya que entender debidamente notificada la Resolución con fecha 14 de mayo de 2004, en los términos del artículo 58,4 de la Ley 30/92 en la redacción dada por la Ley 4/99 . Y ello por cuanto a tal conclusión llega el juzgador tras examinar la prueba aportada por la demandada en el recurso, consistente en informe del Subdirector de Recursos Humanos que afirma que le consta que se notificó telefónicamente la Resolución al hoy actor, con fecha 14 de mayo, pero que personalmente no pasó a recogerla actuando con mala fe. Lo cierto es que tal informe se aportó al procedimiento judicial, pero en el expediente no consta la mas mínima actuación dirigida a realizar la notificación dentro del plazo legal, ni siquiera informe alguno del sistema de notificación efectuado o de las causas que lo imposibilitaran. El TS en sentencia dictada en recurso de casación en interés de Ley con fecha 17 de noviembre de 2003 , ha fijado la siguiente doctrina legal: «Que el inciso intento de notificación debidamente acreditado que emplea el artículo 58.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , se refiere al intento de notificación personal por cualquier procedimiento que cumpla con las exigencias legales contempladas en el artículo 59.1 de la Ley 30/1992 , pero que resulte infructuoso por cualquier circunstancia y que quede debidamente acreditado. De esta manera, bastará para entender concluso un procedimiento administrativo dentro del plazo máximo que la ley le asigne, en aplicación del referido artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , el intento de notificación por cualquier medio legalmente admisible según los términos del artículo 59 de la Ley 30/1992 , y que se practique con todas las garantías legales aunque resulte frustrado finalmente, y siempre que quede debida constancia del mismo en el expediente". Y añade que "en relación con la práctica de la notificación por medio de correo certificado con acuse de recibo, el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación, siempre que quede constancia de ello en el expediente». Es decir que en cualquiera de los casos se requiere que del intento de notificación, quede debida constancia en el expediente, lo que en el caso contemplado no existe. Por eso, aun cuando el silencio no enerva el deber de la Administración de dictar resolución expresa, dicho deber no puede contrariar la resolución presunta en el caso de estimación por silencio. Y ello -entiende la Sala- aun cuando el acto sea nulo de pleno derecho o anulable porque la forma de producción del acto -expreso o presunto- no puede alterar el régimen de revisión de los actos administrativos que regula aquella Ley, al que tendrá que acudir la Administración una vez se ha dictado aquél acto -expreso o presunto- si estima que vulnera el Ordenamiento jurídico o es nulo de pleno derecho. En este caso nos encontramos ante un acto presunto declarativo de derechos a favor del interesado por lo que la Administración deberá acudir al régimen legalmente previsto para su revisión, sin que podamos admitir la proyección al caso de autos de pronunciamientos del Tribunal Supremo como el citado por la demandada, que están pensando en un régimen jurídico anterior y notablemente distinto al resultante de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y más aún tras la reforma producida por virtud de la Ley 4/1999 . Lo expuesto lleva a estimar el recurso y declarar que el actor ha obtenido la compatibilidad solicitada, por silencio administrativo positivo.

CUARTO.- En materia de costas rige el artículo 139,2 de la Ley Jurisdiccional que en estos casos no las impone expresamente. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jon contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Cáceres mencionada en el primer fundamento, debemos revocar la misma, y estimar el recurso interpuesto, anulando la mencionada resolución, y declarando el derecho del actor a compatibilizar su puesto de trabajo en la Administración demandada, con otro en la actividad privada con efectos de cinco de julio de 2004. No se hace expresa imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al Juzgado de su procedencia para su cumplimiento, dejándose constancia de lo actuado en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.