Sentencia Administrativo Nº 2/2007, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 695/2003 de 09 de Enero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.BALEARES SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00002/2007

SENTENCIA

Nº 2

En la ciudad de Palma de Mallorca a nueve de enero de dos mil siete.

ILMOS SRS.

D. Jesús Ignacio Algora Hernando.

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza.

D. Fernando Socias Fuster.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los recursos acumulados 236 y 695 de 2003, seguidos entre partes; como demandante, Cantera Canal d?en Capitá, Sociedad Anónima, representada por el Procurador D. Antonio Colom Ferrá, y asistida del Letrado D. Alvaro de Diego Zambrano; y como Administración demandada, Ayuntamiento de Sant Antoni de Portmany, representado por la Procuradora Dª. Beatriz Ferrer Mercadal, y asistido por la Letrada Dª. Eva Ramos García.

Son objeto de los presentes recursos acumulados:

1.- Acuerdo del Pleno, adoptado en sesión celebrada el 30 de septiembre de 2002, por el que se aprobaba definitivamente el estudio de ampliación de la sección de la calzada del Camí de Sa Vorera, entre los puntos kilométricos 2,568 y 2,927.

2.- La actuación material del Ayuntamiento constitutiva de vía de hecho, concretada en que el 21 de abril de 2003 la empresa Transportes y Excavaciones Estret, Sociedad Limitada, llevó a cabo labores de nivelación y compactación, invadiendo terrenos de la recurrente, para conseguir que el Camí de Sa Vorera, en un tramo de 130 metros, se ensanchara entre un metro y un metro treinta, según distintos puntos. Se requirió al Ayuntamiento el 30 de abril de 2003.

La cuantía de los recursos acumulados se ha fijado como indeterminada.

Se ha seguido la tramitación correspondiente al procedimiento ordinario.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. El recurso 236/03 fue interpuesto en el Juzgado el 7 de noviembre de 2002 , admitiéndose a trámite por Auto de la Sala de 10 de abril siguiente; y el recurso número 695/03 fue interpuesto el 22 de mayo de 2003 admitiéndose a trámite por providencia de 2 de junio siguiente. Fue reclamado el expediente y por Auto de 9 de febrero de 2004 se acordó la acumulación.

SEGUNDO. Las demandas se formalizaron el 7 y 13 de noviembre de 2003, solicitando la anulación del acuerdo del Pleno y la declaración de vía de hecho pro cuanto, "...iniciado un procedimiento...no se había ultimado...", y costas. Interesaba el recibimiento del juicio a prueba.

TERCERO. El Ayuntamiento contestó a las demandas el 9 de julio de 2004, solicitando la desestimación de los recursos acumulados y la imposición de las costas. Interesaba el recibimiento del juicio a prueba.

CUARTO. Mediante Auto de 20 de junio de 2005 , se acordó recibir el juicio a prueba, admitiéndose la documental y pericial propuesta, que fue llevada a la práctica con el resultado que aparece en los autos.

QUINTO. Por providencia de 1 de septiembre de 2006, se acordó que las partes formularan conclusiones por escrito, verificándolo por su orden e insistiendo ambas en sus anteriores pretensiones.

SEXTO. Por providencia de 12 de diciembre de 2006, se señaló el día 22 de diciembre siguiente para la votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO. Hemos descrito en el encabezamiento cual es el acuerdo municipal y la supuesta actuación material contra las que se dirigen los presentes recursos acumulados.

La aquí recurrente, Cantera Canal d?en Capitá, Sociedad Anónima, mediante escritura pública otorgada el 29 de diciembre de 1992, adquirió finca denominada Can Catalá, en Sant Antoni de Portmany, y el 22 de septiembre de 1995 solicitó a la Administración ahora demandada, Ayuntamiento de Sant Antoni de Portmany, la modificación de "la carretera" de Sant Antoni a Buscatell, que dividía la finca. El 4 de octubre de 1996 la Comisión de Gobierno, a falta de alegaciones, informado el proyecto por la Comisión de Agricultura y aprobada por el Pleno la modificación, le otorgó licencia de obras para "cambio de trazado del camino...en el tramo que discurre por la finca...".

Así las cosas, el 8 de mayo de 1998, D. Benedicto , representante de la aquí recurrente, recibió comunicación de la Alcaldía, relativa a soluciones a adoptar tras visitas del Ingeniero Técnico Municipal, quien desde el 12 de mayo de 1997 comprobó que "...se han producido hundimientos...peligrosos para el tráfico..." debidos "...a defectuosa compactación de los materiales de base, y a las obras de desmonte...".

Puesta a estudio la ampliación de la sección de la calzada del camino, conocido como "de Sa Vorera", entre los puntos kilométricos 2,568 y 2,927, observada la peligrosidad del tramo por curvas y contracurvas, fue informado por los Servicios Técnicos Municipales y también por la Comisión de Urbanismo, Protección y Ordenación del Territorio - sesión celebrada el 17 de abril de 2002- y, a falta de acuerdo de los propietarios afectados y con previsión de, en su caso, proceder a expropiación, el Pleno, en sesión celebrada el 29 de abril de 2002 aprobó inicialmente el proyecto y abrió trámite de información pública en el que la aquí recurrente presentó alegaciones oponiéndose.

El 30 de septiembre de 2002 el Pleno acordó desestimar las alegaciones presentadas por la aquí recurrente, "...que han sido estudiadas por los Servicios Técnicos Municipales e informadas por la Comisión de Medio Ambiente, Agricultura y Pesca en sesión celebrada el día 7 de agosto de 2002", y aprobó definitivamente el estudio de ampliación de la sección de la calzada del Camí de Sa Vorera, según proyecto del Ingeniero Técnico de Obra Públicas D. Juan Manuel .

Contra el acuerdo del Pleno de 30 de septiembre de 2002 se ha interpuesto el contencioso número 236/03 y en la demanda, donde se pretende la anulación, se aduce, en resumen, lo siguiente:

1.- Que la ampliación se acuerda "...perjudicando notoriamente la explotación agrícola destinada al cultivo de vid...", "...además de afectar a un algarrobo joven y a cinco olivos...".

2.- Que el acuerdo del Pleno carece de motivación y ocasiona indefensión ya que "...el informe emitido el 5 de agosto de 2002 por el Ingeniero Técnico Municipal..." no contradice las alegaciones presentadas y se remite al proyecto aprobado.

3.- Que "...la viabilidad del nuevo diseño ..." no sería "...la adecuada técnica y jurídicamente", acompañando al respecto informe de Ingeniero -Sr. Daniel - que concluiría que el proyecto aprobado sería únicamente "...un estudio previo al proyecto de ejecución...", por lo que "...exigiría una definición con mayor detalle..." y no coincidiría con informe de 1984 realizado por el Ingeniero Sr. Vicente , acomodado al Plan General. Con base en todo ello, en la demanda se anuncia ya "...que se solicitará prueba pericial para que por el Tribunal se designe judicialmente un Ingeniero...que efectúe un estudio exhaustivo del informe Municipal, aprobado por acuerdo de 30 de septiembre de 2002".

Sin embargo, recibido el juicio a prueba, la pericial que propuso la recurrente, admitida por la Sala, lo sería para que por Arquitecto Superior Urbanista se dictaminase, en síntesis, sobre "...labores de nivelación y compactación en el vial que da frente a la finca..." y sobre "...si las obras...se debieron a un mal estado de los terrenos invadidos o a un socavón...".

Por otra parte, el Pleno, en sesión celebrada el 24 de enero de 2003, respecto al expediente de expropiación, se acordó la ejecución de la obra con arreglo al proyecto del Ingeniero Sr. Juan Manuel , lo que llevaba implícita la declaración de utilidad pública o interés general y la necesidad de ocupación, abriéndose trámite de información pública.

El 10 de marzo de 2003 la aquí recurrente presentó alegaciones.

Así las cosas, el 22 de mayo de 2003 se presentó el recurso contencioso número 695/03 por considerarse vía de hecho -artículo 30 de la Ley 29/98- que, según se dirá en la demanda presentada el 13 de noviembre de 2003, el 21 de abril de 2003 se invadieron sus terrenos para "...nivelación y compactación..." que llevaba a cabo la empresa Transportes y Excavaciones Estret, Sociedad Limitada, recordándose que, tras la intimación e interpuesto ya el contencioso, el 28 de mayo de 2003 el Ayuntamiento se remitía a informe del Ingeniero Técnico Municipal de 9 de mayo de 2003 en el que se señalaba que "...la referida actuación del 21-04-2003 se llevó a cabo dentro de los terrenos que están previstos como ocupación en el estudio de D. Juan Manuel ".

El 29 de octubre de 2004 el Consell de Govern declaró la urgencia de dichas obras.

Pues bien, en la demanda del contencioso número 695/03, se aduce, en resumen, lo siguiente:

1.- Que el procedimiento de expropiación que se había iniciado "...por su estado de tramitación no permite la ocupación...".

2.- Que procede "...que se repongan las cosas al ser y estado en que se encontraban antes de la actuación material y de facto...".

En ese sentido, en el contencioso 695/03 se pretende la declaración de que el Ayuntamiento ha incurrido en vía de hecho y la condena a reponer, bien que en conclusiones -19 de septiembre de 2006-, admitiendo que "...va a resultar improbable, por no decir imposible, restaurar...al tratarse de una carretera..." y admitiendo también "...la necesidad de la obra...", ya solo se pretende la declaración de que "...la expropiación era pertinente hasta las últimas consecuencias".

Seguramente esas conclusiones no han olvidado, pero no lo han expresado, lo que también la prueba practicada ha revelado, esto es, que un año antes, el 7 de septiembre de 2005, el Sr. Benedicto , en representación de la aquí recurrente, junto con el Alcalde y el Técnico Director de las Obras, suscribieron Acta de ocupación real para el proyecto de ampliación de la calzada y el Sr. Benedicto manifestó su conformidad con el deslinde -1507,75 m2- y con el inicio de las obras. Cuatro meses antes, el 4 de mayo de 2005 se había levantado Acta de ocupación, tras pago del deposito previo e indemnizaciones, también suscrita por el Sr. Benedicto , quien entonces se remitió a las alegaciones presentadas al Acta previa a la ocupación levantada el 12 de abril de 2005.

En la contestación a las demandas, el Ayuntamiento aduce, en cuanto a la vía de hecho, que en el juicio probará que "...únicamente procedió a rellenar con asfalto...un hueco...provocado...por la demandante..." ; y, en lo referente al acuerdo de 30 de septiembre de 2002, que atañe a "...proceso previo al inicio del oportuno expediente de expropiación y...no está sometido a plazo alguno de tramitación...".

SEGUNDO. La propia Administración demandada, Ayuntamiento de Sant Antoni de Portmany, tal como antes ya hemos dejado señalado, el 28 de mayo de 2003, con remisión al informe del Ingeniero Técnico Municipal del día 9 anterior, reconocía que se llevó a cabo la actuación a la que la actora anuda la vía de hecho, esto es, la ocurrida el 21 de abril de 2003, sin que entonces aludiera a que se trataba de "...rellenar con asfalto...un hueco...", que es lo que se aduce en la contestación a la demanda.

Además, esa alegación en la contestación a las demandas, que se dice sería probada en el juicio, sin embargo, no lo ha sido ya que no se propuso medio alguno al respecto y, por lo demás, la documental practicada a instancias del Ayuntamiento tampoco contiene mención alguna.

Acordada la ejecución de la obra el 24 de enero de 2003 y así notificado el 10 de marzo siguiente, sin embargo, el Acta previa a la ocupación y el Acta de Ocupación, declarada la urgencia el 29 de octubre de 2004, no se levantarían hasta dos años después de ese acuerdo sobre ejecución, en concreto, el 12 de abril y 4 de mayo de 2005.

No obstante, como reconocería el Ayuntamiento el 28 de mayo de 2003, un mes antes, el 21 de abril de 2003, se había llevado a cabo la actuación denunciada por la aquí recurrente, fuera o no ejecutada por la empresa a la que la aquí recurrente aludía, y únicamente quiso excusarse entonces el Ayuntamiento aludiendo a que "...se llevó a cabo dentro de los terrenos que están previstos como ocupación...".

TERCERO. La extensión del control en esta sede jurisdiccional de las actividades administrativas alcanza a cualesquiera de ellas siempre que se encuentre sometida a Derecho Administrativo.

La acción que aquí ejercita la recurrente, esto es, la vía de hecho, prevista en los artículos 25 y 30 de la Ley 29/98 , permite combatir, como señala la Exposición de Motivos, las actuaciones materiales de la Administración que carezcan de cobertura jurídica y lesionen derechos e intereses legítimos de cualquier clase.

Pues bien, carece de cobertura jurídica, en concreto, de toda cobertura jurídica, aquella actuación que se produce sin que exista acto que la permita u ordene; y aún cuando en algunos otros casos cupiera igualmente considerar que también carecen de cobertura jurídica, por ejemplo, aquellas actuaciones que, bien se producen en virtud de un acto o procedimiento carente de sus requisitos más sustanciales, bien exceden del contenido del acto que les da cobertura, lo cierto es que la Ley 29/98, al disponer en el artículo 71.1 .a. que la sentencia puede también ordenar que se modifique la actuación impugnada, al fin, ciñe así la vía de hecho al supuesto en que se dé un exceso de actuación material no cubierto por acto supuestamente habilitante.

Por tanto, la Ley 29/98 ha reservado la vía de hecho para aquellas actuaciones materiales que se producen sin que exista acto que las permita u ordene.

CUARTO. Aprobada la obra pública relativa al Camí de Sa Vorera y sujeta su ejecución a procedimiento de expropiación, la actuación denunciada por la actora y reconocida por la Administración en los términos ya antes reiterados, se llevaría a cabo en terrenos de la recurrente el 21 de abril de 2003, cuando en el procedimiento de expropiación de esos terrenos ni se había aún declarado la urgencia de la ocupación ni tampoco se había levantado siquiera Acta previa a la ocupación.

Por consiguiente, tratándose de actuación material carente de cobertura jurídica, incluso si la cobertura se anudara al acuerdo de 24 de enero de 2003, puesto que la ocupación de los terrenos no era posible a falta del Acta de ocupación, que tendría lugar dos años después, al fin, procederá la declaración a que la actora alude en sus conclusiones.

QUINTO. La aprobación definitiva de la ampliación de la sección de la calzada del Camí de Sa Vorera -Pleno, 30 de septiembre de 2003- ni tenía que ajustarse al informe que en 1984 realizó el Ingeniero Don. Vicente ni tampoco el proyecto del Ingeniero Sr. Juan Manuel ha quedado desvirtuado -ni en su alcance real ni en su contenido- por el informe del Ingeniero Sr. Daniel , acompañado con la demanda y no ratificado en el juicio; sin que tampoco lo desvirtúe la prueba pericial practicada en el juicio -Arquitecta Sra. Consuelo , 19 de mayo de2006- puesto que, como hemos visto, pese a lo anunciado en la demanda, al fin, ese dictamen no se propondría que versara sino sobre lo ya reseñado en el primer fundamento de esta sentencia, esto es, sobre "...nivelación y compactación en el vial..." y respecto a la razón de ser de las obras llevadas a cabo en abril de 2003, es decir, respecto a la actuación material incursa en vía de hecho.

A todo ello cabe incluso sumar que, como también ya hemos visto, la recurrente en septiembre de 2005 prestó conformidad al deslinde y a las obras del proyecto del Sr. Juan Manuel .

Cumple, pues, la estimación del recurso 695/03, en los términos aceptados en las conclusiones de la actora, y la desestimación del recurso 236/03.

SEXTO. No concurren méritos para una expresa imposición de las costas del juicio.

En atención a lo expuesto:

Fallo

PRIMERO. Desestimamos el recurso número 236/03 y declaramos ser conforme a Derecho el acuerdo del Pleno de 30 de septiembre de 2002.

SEGUNDO. Estimamos el recurso número 695/03 y declaramos que la actuación material ocurrida el 23 de abril de 2003 incurrió en vía de hecho.

TERCERO. Desestimamos las restantes pretensiones de cada una de las dos demandas presentadas.

CUARTO. Sin costas.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza que ha sido ponente en este tramite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.