Sentencia Administrativo Nº 2/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1354/2003 de 09 de Enero de 2008

Encabezamiento

PROC. SR. OCA DE ZAYAS

A. E.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 4ª - SECCIÓN DE APOYO.

RECURSO N° 1354/2003

PONENTE Sr. NAZARIO JOSÉ MARÍA LOSADA ALONSO

SENTENCIA N° 2/08

Presidente Ilmo. Sr.

D. DON ALFREDO ROLDAN HERRERO

Magistrados Ilmos. Sres.

NAZARIO JOSÉ MARÍA LOSADA ALONSO

DOÑA MARÍA ISABEL ÁLVAREZ TEJERO

En Madrid, a nueve de enero de dos mil ocho.

Visto por esta Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los Autos del recurso contencioso- administrativo n° 1354/2003, interpuesto por el Procurador Sr. Oca de Zayas, en representación de D.ª Isabel , nacida el 3-12-1951, hija de Kabbour y de Amar, con pasaporte n° NUM000 , de nacionalidad Marroquí contra las Resoluciones del Consulado General de España en Rabat de 3-4-03, por el que se deniega el visado de transito/ estancia.

Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia declarando no conforme a derecho la resolución recurrida acordando la concesión del visado de transito/estancia.

SEGUNDO.- El Sr. Abogado del Estado contestó la demanda en escrito por el que solicitaba la desestimación del recurso.

TERCERO.- No siendo necesaria el recibimiento a prueba, se pasa al trámite de conclusiones y verificado quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO.- Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 28-12-07 , teniendo lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales, habiendo quedado fijada la cuantía del pleito en indeterminada.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. Don. NAZARIO JOSÉ MARÍA LOSADA ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Para la correcta resolución de la presenta litis convendrá tener presente que el sistema español de extranjería establecido por la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero que determina que el visado constituye el requisito normal de acceso al territorio nacional. La necesidad de obtener el visado se convierte en regla y lo excepcional será no precisarlo; siendo expedido por las Representaciones diplomáticas y Oficinas consulares de España.

La concesión del visado viene marcada intensamente por la nota de discrecionalidad, tanto si se considera la incidencia del Derecho Internacional General como la regulación interna. En efecto, para el Derecho Internacional no existe un derecho subjetivo del individuo a entrar en un país distinto del suyo; en consecuencia, el Estado es libre para autorizar o prohibir el acceso a su territorio, salvadas unas determinadas y escasas limitaciones a dicha libertad impuestas a fin de evitar discriminaciones colectivas y arbitrarias que atenían al principio de igualdad básico defendido en los instrumentos internacionales.

Ese principio de libertad que ampara al Estado en cuanto al acceso a su territorio tiene su reflejo interno en el artículo 27.3 , de la citada LO, según el cual "el ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetara a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientara al cumplimiento de los fines de la política exterior del reino de España y de otras políticas publicas españolas o de la Unión Europea, como la política de inmigración, la política económica y la de la seguridad ciudadana".

Y en el párrafo 5º de dicho artículo se establece que "La denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visado de residencia para reagrupamiento familiar o para el trabajo por cuenta ajena. Si la denegación se debe a que el solicitante del visado esta incluido en la lista de personas no admisibles, prevista en el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de Junio de 1990 , se le comunicara así de conformidad con las normas establecidas por dicho convenio.

La resolución expresara los recursos que contra la misma precedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos".

La denegación, de visado conforme consta en el expediente, pese a la parquedad que explícita la resolución de no reunir las condiciones de los artículos 15 y 5 del Convenio de Schengen, es por no presentar documentos que justifiquen el objeto y condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia.

Y examinado el expediente del que trae causa el presente recurso se aprecia que la recurrente solicita visado de turismo el 25-3- 03, acompañando pasaporte y NIE; certificado de nacimiento; extracto de un la cuenta bancaria con un saldo al 7-2-03 de 6.414,70 dirhams, (equivalente a 641,47 Euros aproximadamente); Escritura Notarial de Compromiso de invitación de Doña Ceferina María Rosario Pulido Alcolea de 8-1-03, con domicilio en San Martín de la Vega (Madrid), manifestando entre otras: que invita a venir a su domicilio a la recurrente.

Que el motivo del viaje es el de visitar a su hijo y amigos en España por un tiempo que no excederá de 3 meses por semestre a partir de la fecha de la primera entrada y que se hospedará en el domicilio de la compareciente.

Presentando extracto de la cuenta bancaria de Caja Madrid a nombre de la invitadora y de otra persona con un movimiento de cuenta y un saldo al 25-2-03 por la cantidad de 2,43 Euros, (cartilla que al parecer sirve para recibir la pensión de 400 Euros y que es retirada días después).

Resolución del Consulado de Rabat de 3-4-03 comunicando que el expediente ha sido resuelto desfavorablemente por no cumplir con las condiciones establecidas en los artículos 15 y 5 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen para la expedición de visados de transito y estancia.

Un borrador de contrato de compraventa del 24-10-1990 entre D. Eloy y de otra parte Doña Raquel .....sin firma alguna.

SEGUNDO.- La recurrente alega en síntesis:

A).- Que reúnen los requisitos del art. 31 de la LO 4/00 .

B).- Falta de motivación de la resolución pues se basa en unos argumentos estándares que vulnera el derecho de defensa.

C).- Vulnera el derecho a una tutela judicial efectiva ya que la administración limita la potestad de los tribunales para el control de legalidad.

D).- Que el acto recurrido viola los artículos 14 en relación con los artículos 10-2 y 13 de la C. E . (Derecho a la igualdad y a la no discriminación.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 54 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común la motivación de los actos administrativos, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, constituye una exigencia de la ley cuando, entre otros casos, se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, así como los que deban serlo en virtud de disposición legal o reglamentaria expresa.

La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión, o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico de la decisión administrativa, con el fin de que los destinatarios puedan conocer las razones en que la misma se ha apoyado y, en su caso, posteriormente puedan defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse de objetiva y ajustada a Derecho así como una garantía inherente al derecho de defensa, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por consiguiente el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada caso, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de Derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

En el presente supuesto la Resolución impugnada, denegatoria del visado, carece de una motivación exhaustiva, como pretende la actora, sino que se limita a comunicar al interesado que la solicitud había sido denegada de conformidad con el art. 15 en relación con el art. 5 del Convenio de Aplicación del Acuerdo Schengen de 19 de junio de 1990 , por no reunir las condiciones enunciadas en dicho art. 5 , precepto que es el que con carácter general expresa las condiciones que deben de reunir quienes soliciten un visado de corta duración Presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios, sin especificar qué requisito ó requisitos resultaban concretamente incumplidos en el caso presente.

La anterior circunstancia determina que la resolución impugnada es parca en la motivación, pero sin que por ello se haya producido indefensión al recurrente, al no ser obstáculo de la discrecionalidad que con carácter general se predica de la concesión de los visados y de que en principio el art. 27.5 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre, y art. 19.3 del Real Decreto 864/2001 de 20 de julio por el que se aprobó el Reglamento de ejecución de la Ley no exijan expresamente motivación en la denegación de este tipo de visado, ya que la aludida discrecionalidad no impide, sin embargo, su control por parte de los órganos judiciales a través de los elementos reglados, de los hechos determinantes, de los principios generales del derecho, y en especial a través de los principios constitucionales.

El art. 11 del Real Decreto 864/2001 citado establece los documentos que deben de acompañarse a la solicitud de un visado de estancia como el presente, siendo tales:

- los que acrediten el objeto del viaje y las condiciones de la estancia

- la disposición de medios de subsistencia suficientes para el periodo que se solicita, nivel de medios que deberá de ser proporcional a la duración y objeto del viaje

- la disposición de alojamiento en España durante la estancia

- las garantías de retorno al país de procedencia cuando en apoyo de la solicitud del visado de estancia se aporte una carta de invitación de un ciudadano español éste deberá de garantizar y responsabilizarse del cumplimiento de los anteriores requisitos.

Disponiendo el art. 5 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen:

1. Para una estancia que no exceda de tres meses, se podrá autorizar la entrada en el territorio de las Partes contratantes a los extranjeros que cumplan las condiciones siguientes:

c) en su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

CUARTO.-. Una vez expuesta la normativa de aplicación, conviene ahora traer a colación la interpretación que la doctrina jurisprudencial ha dado a estos preceptos, en especial la referida a la necesidad de motivación de la denegación de visado, interpretación que viene recogida en la Sentencia de la Sección Primera de esta Sala de fecha 16 de junio de 2003 (JUR 2003, 252688), en la que se expresaba que tal doctrina "ha sido objeto numerosos pronunciamientos en múltiples sentencias del Tribunal Supremo que, aunque referidas a normativa ya derogada, guarda sustancial identidad con la cuestión litigiosa que nos ocupa», identidad que se da igualmente en el presente supuesto, y así decía la Sentencia referida: "La doctrina jurisprudencial de referencia, se ha basado, entre otras, en la sentencia del Tribunal Constitucional 107/1984, de 23 de noviembre (RTC 1984, 107 ), conforme a la que "cuando el art. 14 de la Constitución (RCL 1978, 2836 ) proclama el principio de igualdad, lo hace refiriéndose con exclusividad a "los españoles". Son éstos quienes, de conformidad con el texto constitucional, "son iguales ante la Ley", y no existe prescripción ninguna que extienda tal igualdad a los extranjeros.

La inexistencia de declaración constitucional que proclame la igualdad de los extranjeros y españoles no es, sin embargo, argumento bastante para considerar resuelto el problema, estimando que la desigualdad de trato entre extranjeros y españoles resulta constitucionalmente admisible, o, incluso, que el propio planteamiento de una cuestión de igualdad entre extranjeros y españoles está constitucionalmente excluido.

Y no es argumento bastante, porque no es únicamente el artículo 14 de la Constitución el que debe ser contemplado, sino que, junto a él, es preciso tener en cuenta otros preceptos sin los que no resulta posible determinar la posición jurídica de los extranjeros en España".

Continúa la citada sentencia del TC declarando que "a tenor del art. 13 de la Constitución, "los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente título en los términos que establezcan los tratados y la Ley".

Ello supone que el disfrute de los derechos y libertades el término "libertades públicas" no tiene obviamente un significado restrictivo reconocidos en el título primero de la Constitución se efectuará en la medida en que lo determinen los tratados internacionales y la Ley interna española, y de conformidad con las condiciones y el contenido previsto en tales normas, de modo que la igualdad o desigualdad en la titularidad y ejercicio de tales derechos y libertades dependerá, por propia previsión constitucional, de la libre voluntad del tratado o la Ley.

No supone, sin embargo, tal previsión que se haya querido desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros relativa a los derechos y libertades públicas, pues la Constitución no dice que los extranjeros gozarán en España de las libertades que les atribuyan los tratados y la Ley, sino de las libertades "que garantiza el presente título en los términos que establezcan los tratados y la Ley" de modo que los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros siguen siendo derechos constitucionales y, por tanto, dotados dentro de su específica regulación, de la protección constitucional pero son todos ellos sin excepción en cuanto a su contenido, derechos de configuración legal.

Esta configuración puede prescindir de tomar en consideración, como dato relevante para modular el ejercicio del derecho, la nacionalidad o ciudadanía del titular, produciéndose así una completa igualdad entre españoles y extranjeros, como la que efectivamente se da respecto de aquellos derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano, o, si se rehuye esta terminología, ciertamente equívoca, de aquellos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, que, conforme al art. 10.1 de nuestra Constitución, constituye fundamento del orden político español.

Derechos tales como el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, la libertad ideológica, etc., corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta posible un tratamiento desigual respecto a ellos en relación a los españoles.

"El problema de la titularidad y ejercicio de los derechos, y más en concreto, el problema de la igualdad en el ejercicio de los derechos, que es el tema aquí planteado, depende, pues, del derecho afectado. Existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos; existen derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros...y existen otros que pertenecerán o no a los extranjeros según lo dispongan los tratados y las Leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio".

QUINTO.- Traída las anteriores consideraciones al presente caso vemos que no puede concederse la pretensión de la actora por no reunir los documentos que justifiquen el objeto y condiciones de la estancia prevista así como de no disponer de medios adecuados de subsistencia, sino que parece que quieren venir a España sin portar dinero alguno para poder afrontar un viaje tan costoso, acreditando que posee crédito suficiente para hacer frente a sus necesidades, pero con 600 euros para la estancia prevista de 90 días creemos que es insuficiente, máxime si tenemos en cuenta que los medios económicos que dispone la invitadora son nulos (2,48 euros de saldo, percibiendo una pensión de 400 euros que retira seguidamente).

Nada se nos dice sobre la relación que pueda tener con la invitadora, la cual invita a la recurrente para estar en su casa, pero no para estar y relacionarse con ella sino que viene a visitar a su hijo y amigos en España, invitación por tanto meramente formularia, más aparente que real, dada la nula relación que entre una y otra vengan teniendo, sino que pretende servir de apariencia para estar con su hijo, el cual debe encontrarse en España irregularmente, pues no se explica como éste no invita a su propia madre.

Y la actividad probatoria es tan escasa por no decir nula que en modo alguno acredita por documento alguno que aseveren que reúnen los requisitos que la ley establece, lo que hace inverosímil que pretendan entrar en España para una estancia de corta duración, sino más bien para asentarse con su hijo, pues la carta de invitación por si sola no es suficiente pues como vemos el invitador carece de medios económicos y habitables y si a esto lo agregamos ad abundantiam para corroborar el parecer de la Administración y reafirmar el que no damos por probados ni la suficiencia económica, (pidió justicia gratuita además) ni la seriedad del fin declarado del viaje.

De todo lo anterior se desprenden dos consecuencias aplicables al caso estudiado, la primera que los extranjeros no tienen "per se" un derecho a entrar en España, y segunda que cuando se deniega un visado de tránsito o estancia, dicha denegación no tiene que ser motivada (sensu contrario a lo establecido en el art. 27.5 de la LO. 8/2000 de 22 de diciembre citada), afirmación que consagra una auténtica potestad discrecional en estos casos, aunque dicha discrecionalidad en cuanto al fondo de la decisión no debe confundirse por supuesto con una arbitrariedad que suponga una exención total del cumplimiento de las Normas jurídicas, siendo de aplicación en cualquier caso las que regulan el procedimiento y la competencia para dictar el acto administrativo (Sentencia TS. 29-9-92 ).

Consecuentemente, analizada la doctrina y jurisprudencia existente en torno al tema sometido a la presente litis, resulta indudable que la Administración ha actuado de forma correcta, toda vez que teniendo la posibilidad de resolver la solicitud de forma inmotivada, por medio, por ejemplo, de la institución del silencio, ha realizado una especificación que motivaba su acto sin que haya errado en la apreciación y valoración de la documentación acompañada y las circunstancias concurrentes en el solicitante y en la invitadora para denegar la concesión del citado visado al no haber justificado suficientemente el objeto y las condiciones de la estancia prevista y no disponer de medidos adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios, requisitos que no constan acreditados en los documentos obrantes en autos, al no constar la solvencia suficiente del viajero, el no ser de carácter turístico de su viaje, así como la garantía de su retorno a su país de procedencia, sin que conste que desempeñe un trabajo remunerado, así como el arraigo suficiente en su país, debiendo por todo ello desestimarse el presente recurso.

SEXTO. Los razonamientos precedentes llevan a la desestimación del recurso, sin que se efectúe pronunciamiento en materia de costas (art. 139.1 LJCA ).

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Oca de Zayas, en representación de D.ª Isabel , contra las Resoluciones del Consulado General de España en Rabat de 3-4-03, por el que se deniega el visado de transito/estancia por ser conforme a derecho, sin imposición de costas.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha fue publicada la anterior sentencia dictada por el Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

24 ENE. 2008