Sentencia Administrativo Nº 2/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 292/2009 de 12 de Enero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00002/2010

Apelación nº 292/09

Ponente: Sra. EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS .

S E N T E N C I A NUM. 2

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

ILMOS . SRES . :

PRESIDENTE :

Dña .TERESA DELGADO VELASCO

MAGISTRADOS :

Dña .CRISTINA CADENAS CORTINA

Dña. AMPARO GUILLÓ SÁNCHEZ GALIANO

Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS

En la Villa de Madrid , a doce de Enero de dos mil diez .

.

VISTO por la Sala el presente recurso de apelación núm. 292/09, interpuesto por el Letrado Sr. Bruno Lebrón, quien dice actuar en nombre y representación de D. Jesús Luis , contra Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 21 de Madrid de 3 de Noviembre de 2008, dictado en el Procedimiento Abreviado núm.583/08, siendo parte apelada la Dirección General de la Policía representada por el Abogado del Estado .

Antecedentes

Primero.- Con fecha 3 de Noviembre de 2008, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 21 de los de Madrid dictó Auto en el Procedimiento Abreviado núm 583/08 cuya parte dispositiva acordaba el archivo de las actuaciones, al no haberse subsanado en el plazo concedido para éllo en Providencia de 8 de Julio de 2008 el defecto consistente en falta de poder notarial original o apoderamiento apud acta en la Secretaría del Juzgado con la advertencia de que de no hacerlo se procedería al archivo de las actuaciones .

Segundo.- El Letrado del actor en dicho proceso interpuso contra dicha Auto recurso de apelación, que fue admitido a trámite y del que se dio traslado a la Administración demandada , que formuló escrito de oposición .

Tercero.- Emplazadas las partes, se elevaron los Autos a esta Sala señalándose, para la votación y fallo del recurso de apelación, la audiencia del día 11 de Enero de 2010 teniendo así lugar.

VISTO siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sra. Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación se interpuso por el Letrado que afirmaba actuar en nombre y representación del actor, contra Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 21 de los de Madrid de 3 de Noviembre de 2008 , que acordó el archivo del recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Juzgado de instancia .

El Letrado alegó, en esencia, el derecho a la tutela judicial efectiva y el criterio del Tribunal Constitucional respecto de la inadmisibilidad del recurso insistiendo en que al haber sido designado de oficio y haber representado en vía administrativa puede ejercer esa misma representación en vía judicial y entiende que la resolución recurrida vulnera el derecho de acceso a los Tribunales y origina la caducidad del ejercicio del Derecho . Invoca Sentencia del TEDH de 2003.

SEGUNDO . El criterio manifestado por el Juzgador de instancia es el que viene manteniendo esta Sala y Sección en todas las resoluciones que ha dictado resolviendo cuestiones idénticas en los distintos trámites en que se ha planteado tal cuestión en los Juzgados de lo Contencioso Administrativo .

Y es que, considera la Sala, que la norma aplicable es la contenida en el artículo 23 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa según la cual en sus actuaciones ante órganos unipersonales , las partes podrán conferir su representación a un Procurador y serán asistidas, en todo caso, por Abogado, y será a éste a quien se notifiquen las actuaciones .

En consecuencia , la Ley rituaria dispone la presencia del recurrente o parte actora, ya sea personalmente o por representación mediante el correspondiente acto voluntario de otorgamiento de la misma a un Procurador o a un Abogado ( en órganos unipersonales ) o bien mediante el nombramiento de Procurador de Oficio por el Colegio de Procuradores con arreglo a las normas de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita .

En el presente caso, el Letrado designado por el Colegio de Abogados presentó el escrito de demanda ante el Juzgado de Instancia sin firma del actor ni del Procurador en calidad de representante del mismo, incumpliendo lo preceptuado en el artículo 45. 2 a que se remite el artículo 78 que regula el Procedimiento Abreviado en el sentido de que al escrito de interposición del recurso se acompañará el documento que acredite la representación del compareciente .

La falta de representación procesal es fiel reflejo de las condiciones reales en que se ha interpuesto el recurso, esto es, la ausencia total del defendido por el Letrado y la pretendida iniciación de un proceso en ausencia del mismo y sin su voluntad expresa de que se inicie el recurso, lo que es contrario a la legislación procesal del recurso contencioso administrativo a la que nos hemos referido . Esta situación no se desvirtúa por el hecho de que antes de iniciar las actuaciones procesales el Letrado hubiera asistido al cliente ya que tal asistencia se realizó dentro del ámbito de las actuaciones policiales en las que la misma es precisa a efectos de garantizar el derecho de defensa y, por tanto, en el ámbito exclusivamente administrativo en el que es de aplicación el artículo 32 de la Ley 30/1992. Es cuando se pretende el inicio de actuaciones en la vía jurisdiccional cuando deben observarse las normas procesales establecidas en la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y entre éllas, la contenida en el artículo 23 mencionado que deben obligar por igual a todos a la observancia de las normas procesales .

Precisamente para el ejercicio de una acción ante la Justicia , la voluntad de iniciación del proceso ha de ser expresa, porque así se desprende del requisito, legalmente establecido, de que el escrito de interposición del recurso deba ser suscrito por el abogado y procurador designado en cualquier forma para interponer dicho recurso en representación del particular, o la manifestación de voluntad expresa de que sea el Abogado el que ejerza la representación de aquél faltando ambas en el presente recurso .

Por otra parte, no puede el propio órgano jurisdiccional erigirse en intérprete de la voluntad presunta del particular de interponer recurso, primero y solicitar , después , al Colegio de Procuradores , el nombramiento de un Procurador de oficio porque de tal forma el Juzgado estaría actuando al margen del procedimiento establecido haciendo, además, de mejor condición al particular extranjero que al nacional .

Por lo que se refiere a la posibilidad de publicación en el BOE del requerimiento en el sentido de que aporte poder notarial o comparezca para otorgar el apoderamiento apud-acta a la Letrado que suscribió el escrito de interposición , no puede verificarse en tanto en cuanto el trámite de publicación en el BOE está previsto excepcionalmente para subsanar la imposibilidad de localizar al demandado y no cercenar el derecho al acceso a los Tribunales y la consiguiente tutela judicial efectiva de quienes pretendan ejercitar una acción judicial . Por otra parte, aún siendo cierto que el Letrado recibe las notificaciones, cuando así se indica por el propio Letrado, correspondientes a la tramitación en vía administrativa , éllo no significa que implícitamente deba entenderse su defensa prorrogada incluso en la vía jurisdiccional porque son instancias distintas, al menos , mientras el particular no haya manifestado de forma inequívoca su voluntad de recurrir .

En cuanto a la inexistencia de la obligación de comparecer con Procurador ante el Juzgado, hay que decir que es precisamente por ese motivo que el Juzgado ha requerido al Letrado de que la demanda viniera suscrita por el propio actor , al menos, para cubrir de esta forma con el requisito de legitimación procesal para acudir al proceso , pues en caso de no ser precisa la voluntad expresa ante la Jurisdicción de recurrir por parte del interesado o afectado , podría abrirse un procedimiento sólo por el Letrado lo que, sin duda, resulta impensable .Este requisito aparece implícitamente exigido en el artículo 23 cuando se refiere a que es la propia parte quien "podrá " conferir la representación a un Procurador, pero partiendo siempre de que es la propia "parte", con la capacidad procesal necesaria, por voluntad de la que se interpone el recurso la que en virtud de mandato confiere la facultad a otra persona de intervenir en el proceso , de forma tal que sólo firmando personalmente puede obviarse el requisito de postulación procesal .

Finalmente, respecto de la aplicación al caso del artículo 6 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita hay que decir que en el mismo se define el contenido material del derecho a dicha Asistencia pero no concreta la exigencia de que el propio recurrente manifieste su voluntad expresa de iniciar las actuaciones procesales . . En cuanto al artículo 22.1 remite a la normativa aplicable en materia de asistencia jurídica gratuita cuando afirma que los extranjeros que se hallen en España y que carezcan de recursos económicos suficientes según los criterios establecidos en la normativa de asistencia jurídica gratuita tienen derecho a ésta en los procedimientos administrativos o judiciales que puedan llevar a la denegación de su entrada, a su devolución o expulsión del territorio español y en todos los procedimientos en materia de asilo. Por lo tanto, le son de aplicación dichas normas generales aplicables , por lo demás ,a todos los ciudadanos tanto españoles como extranjeros .Por su parte el artículo 21 prevé el requerimiento judicial de designación de abogado y procurador cuando fuera preciso asegurar de forma inmediata los derechos de defensa y representación de las partes y alguna de éllas manifestara carecer de recursos económicos , desarrollada por el artículo 13 de su Reglamento . Ahora bien, el presente caso no encaja en el supuesto de hecho ya que la parte ni siquiera ha manifestado de forma expresa su voluntad de recurrir ni, en consecuencia , de ser defendido por Abogado y Procurador de Oficio sin que pueda entenderse que la mera solicitud de que el Juzgado inste el nombramiento de Procurador de oficio genere automáticamente esa obligación en el Juzgado ya que , como hemos afirmado , ni siquiera hay constancia de la voluntad de interponer el recurso por parte de la actora .

Tampoco resulta de aplicación al caso el artículo 8 del Estatuto General de la Abogacía Española que establece la potestad de ostentar la representación cuando no esté reservada por Ley a otras profesiones , siendo así que en el ejercicio ante los Órganos Judiciales está reservado a los Procuradores salvo que se otorgue expresamente a favor del Letrado . Por lo demás la Ley 16/2005 no ha modificado las exigencias procesales respecto de la representación de los extranjeros .

En cualquier caso , la Sala considera que no se ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva de los Tribunales por exigir , en estos supuestos , la observancia de las normas procesales aplicables a todos los ciudadanos, sino que, por el contrario, prescindir de su aplicación supondría incurrir en una discriminación positiva . Tampoco se infringe porque ni siquiera constaba la voluntad de hacer uso de tal derecho por parte del cliente asignado a la Letrado, y, en consecuencia, procede considerar, como lo ha hecho el Juez de instancia, que tal defecto de representación hace imposible la continuación del trámite por lo que acordó el archivo de las actuaciones .

TERCERO . Esta Sala no ignora las Sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, por la Sección 2ª de esta Sala, sin embargo las mismas no vinculan en modo alguno a esta Sección siendo mera manifestación del criterio seguido por aquélla que aunque respetado no es compartido por esta Sección por los mismos razonamientos expuestos en el anterior Fundamento .

Además haremos referencia a la Sentencia del Tribunal Constitucional 45/2002 a que se refiere algunas Sentencias de la Sección 2ª ya que esta Sección considera oportuno reproducir el Fundamento 2 de la misma en su totalidad en el que , entre otras , se incluyen las siguiente afirmaciones :

". Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, se erige en un elemento esencial del contenido del derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE ; no obstante, al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y prestación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, haya establecido el legislador, que no puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarios o caprichosos que impidan el acceso al proceso, vulnerando la tutela judicial garantizada constitucionalmente (STC 185/1987, de 18 de noviembre [RTC 1987185 ]), razón por la cual también se satisface el derecho a la tutela judicial con la obtención de una resolución de inadmisión, que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, si esta decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifique, aplicada razonablemente por el órgano judicial (SSTC 20/1981, de 8 de junio [RTC 198120]; 69/1984, de 11 de junio [RTC 198469]; 6/1986, de 21 de enero [RTC 19866]; 118/1987, de 8 de julio [RTC 1987118]; 57/1988, de 5 de abril [RTC 198857]; 124/1988, de 23 de junio [RTC 1998124]; 216/1989, de 21 de diciembre [RTC 1989216]; 154/1992, de 19 de octubre [RTC 1992154]; 55/1995, de 6 de marzo [RTC 199555]; 104/1997, de 2 de junio [RTC 1997104]; 108/2000, de 5 de mayo [RTC 2000108]; 201/2001, de 15 de octubre [RTC 2001201 ], entre otras muchas).A su vez, los órganos judiciales están constitucionalmente obligados a aplicar las normas que regulan los requisitos y presupuestos procesales, teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los convierta en obstáculos procesales impeditivos de acceso a la jurisdicción que garantiza el art. 24.1 CE ; ahora bien, el criterio antiformalista tampoco puede conducir a que se prescinda de los requisitos establecidos por las leyes que ordenan el proceso y los recursos, en garantía de los derechos de todas las partes (SSTC 17/1985, de 9 de febrero [RTC 198517]; 157/1989, de 5 de octubre [RTC 1989157]; 64/1992, de 29 de abril [RTC 199264 ]).En tal sentido, los Jueces y Tribunales deben llevar a cabo una adecuada ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad entre la irregularidad cometida y la sanción que debe acarrear, a fin de procurar, siempre que sea posible, la subsanación del defecto o irregularidad a fin de favorecer la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial (arts. 11.3, 240.2, 242 y 243 LOPJ [RCL 19851578, 2635 y ApNDL 8375 ]) (SSTC 163/1985, de 2 de diciembre [RTC 1985163]; 117/1986, de 13 de octubre [RTC 1986117]; 140/1987, de 23 de julio [RTC 1987140]; 5/1988, de 21 de enero [RTC 19885]; 39/1988, de 9 de marzo [RTC 198839]; 57/1988, de 5 de abril; 164/1991, de 18 de julio [RTC 1991164 ]). En dicha ponderación deben tomarse en consideración la entidad del defecto y su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, junto a su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso y a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte, en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado (SSTC 41/1992, de 30 de marzo [RTC 199241]; 64/1992, de 29 de abril; 331/1994, de 19 de diciembre [RTC 1994331]; 145/1998, de 30 de junio [RTC 1998145 ])"

Partiendo, pues, de las afirmaciones contenidas en esta misma Sentencia del T.C esta Sección considera que la exigencia de reflejo documental, en cualquiera de sus formas, de la voluntad expresa del actor de interponer recurso en otra vía que no es la administrativa ,no es requisito arbitrario o caprichoso sino esencial y exigido en las normas procesales a cualquier persona que interponga recursos en vía jurisdiccional ante Tribunales Españoles sin excepción alguna prevista legalmente .

Es por todo éllo que debe confirmarse el criterio seguido por el Juzgado de instancia .

CUARTO .De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la Ley 29/98 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en relación con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el 394.1 de la misma, no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales puesto que la cuestión sometida a este Tribunal presentaba dudas de derecho .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación, interpuesto por el Letrado Sr. Bruno Lebrón, quien dice actuar en nombre y representación de D. Jesús Luis , contra Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 21 de Madrid de 3 de Noviembre de 2008 , dictado en el Procedimiento Abreviado núm.583/08, debemos confirmar íntegramente el Auto dictado en la instancia, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Devuélvanse las actuaciones originales al órgano de procedencia con certificación de la presente Sentencia, que se notificará conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.