Sentencia Administrativo Nº 2/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 350/2008 de 13 de Enero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 00002/2010

SENTENCIA Nº. 2

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

Presidenta

Ilma. Sra. Dª. Inés Huerta Garicano.

Magistrados

Ilmos. Sres.:

D. Miguel Ángel Vegas Valiente

D. Ricardo Sánchez Sánchez

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En la Villa de Madrid a trece de enero de dos mil diez.

VISTOS, por la Sala, constituida por la Ilma. Sra. y los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso administrativo núm. 350/2008, seguido a instancia del Procurador D. Manuel Francisco Ortiz de Apodaca Garcia, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE EL BOALO, contra la Resolución del Consejero de Economía y Consumo de la Comunidad de Madrid, de fecha 7 de marzo de 2.008, que desestimó el recurso interpuesto contra la Orden 3350/2007 de 19 de octubre de esta Consejería, por la que se dispuso el reintegro total de la subvención percibida por la Orden 3639/05 de 23 de junio, al amparo de la Orden 6419/02 de 20 de agosto, regulador de la subvención de ayudas cofinanciadas por el FEOGA y contempladas en el Programa de Desarrollo y Diversificación Económica de las zonas Rurales, gestionadas a través de Grupos de Acción Local (expediente 5/2.2/21/04).

Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por un Letrado de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que postuló una sentencia por la que se estime íntegramente la demanda, anulando la resolución objeto de recurso.

SEGUNDO.- El Letrado de la CAM contestó a la demanda suplicando se dictase sentencia desestimando el presente recurso.

TERCERO.- No habiendo recibimiento a prueba quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO.- Para deliberación, votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia del día 12 de enero de 2010 , en la que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. Ricardo Sánchez Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Inicialmente la Orden 6419/02 de 20 de agosto, por la cual se regula la subvención, señala que el pago de cada anualidad estará supeditado a la presentación de la documentación hasta el 1 de octubre de cada año, salvo que se indique otro plazo en la Orden individualizada de concesión.

En la Orden 3639/05 de 23 de junio de concesión de la subvención, el plazo de justificación de la inversión era hasta el 1 de octubre de 2005 inclusive. La Orden 6072/05 de 30 de septiembre, amplió el plazo para acreditar la inversión y aportar la documentación prevista en la Orden 3639/05 de 23 de junio, hasta el 31 de mayo de 2006.

Solicitada la subvención, se presentaron los Proyectos pertinentes. Mediante Decreto de Alcaldía 23/2006 de 24 de mayo, se aprobaron las facturas 029, 030 y 031 de la mercantil VIGARI ELECTRO, S.L., correspondientes a la ejecución de las obras consistentes en "Adecuación de la Fuente de Cerceda", "Embellecimiento del Pilón", e "Iluminación Potro de Herrar", contando cada una de ellas con el revisado y conforme del Concejal. En el mismo Decreto se acordó justificar dichas ayudas ante la Consejería de Economía e Innovación Tecnológica de la Comunidad de Madrid.

Finalizada la obra, se procedió a justificar ante la Consejería de Economía e Innovación Tecnológica las ayudas de referencia

Según la parte demandante la justificación tuvo salida del Ayuntamiento, con fecha 31 de mayo, registro de salida 2.216. Sin embargo, por parte del Ayuntamiento beneficiario, se justifica el pago de la inversión el 2 de junio de 2006, y ello es así pues la justificación del pago se acredita con el movimiento bancario, en el cual consta la fecha en que se hace efectivo el cobro lo que tuvo lugar el 2 de junio de 2006, tal y como refleja el folio n° 86 y el 87 (relativo al extracto de movimientos).

Ante ello, la resolución objeto de recurso dispuso el reintegro total de la subvención percibida por Orden 3639/05, de 23 de junio, al amparo de la Orden 6419/02, de 20 de agosto; por considerar que la fecha de justificación del pago, que se acredita mediante movimiento bancario en el que consta la fecha valor (fecha en la que se hace efectivo el cobro del mismo), es de 2 de junio de 2.006, posterior a la fecha de justificación de fin de inversión (31 de mayo de 2.006).

SEGUNDO.- Es conveniente recordar el criterio unánime y reiterado de la jurisprudencia sobre la materia que nos ocupa y, a vía de ejemplo, citamos aquí la siguiente:

1) Sec. 4ª, S 26-6-2007, rec.10411/2004 . Pte: Martínez-Vares García, Santiago: "Esta Sala y Sección se ha pronunciado reiteradamente sobre la naturaleza jurídica de las subvenciones como la que es objeto de la presente litis. Por todas, la sentencia núm. 494/2002, de 21 de marzo, dictada en el recurso núm. 3634/1997 , tiene manifestado: "La Sala sin descartar completamente la naturaleza contractual, se ha pronunciado en el recurso CH-1473/97 que terminó con sentencia 22.06.2000 en el sentido que la subvención como actividad de fomento tiene análoga naturaleza a la "donación modal " en el derecho privado con la diferencia de la finalidad que en modo alguno debe considerarse la liberalidad, la Administración entrega unas cantidades de dinero (en nuestro caso) a cambio de una actividad, con unos objetivos y con unos plazos, de tal forma que el incumplimiento de alguna de las condiciones faculta a la Administración a solicitar el reintegro de la subvención. Se decía que no puede rechazarse la tesis contractualista porque las consecuencias son las mismas según el Código Civil que en su art. 622 remite a las reglas de los contratos, pues bien, el art. 1124 del Código Civil tiene previsto para el caso de incumplimiento, de las obligaciones la resolución de la obligación "...con resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos...", en nuestro caso, la Administración opta por la revocación con el percibo de intereses. La idea subyacente que se acaba de esgrimir es la que recoge la normativa administrativa que regula las subvenciones, baste la lectura del art. 2 del Reglamento CEE 2159/1989 de la Comisión Europea (directamente aplicable según el art. 189 del Tratado Constitutivo de la CEE hoy art. 249 tras el Tratado de Amberes "...El Reglamento tendrá un alcance general. Será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada estado miembro..", reproduciendo el art. 2 el art. 14 de la Orden del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, de 18 de julio de 1989 por la que se Establece la Normativa para la solicitud, control y pago de las Ayudas para la mejora de la calidad y de la Comercialización de los Frutos de Cáscara y las Algarrobas, que establece "...La consignación o aportación de datos o documentos falseados o inexactos para la obtención de las ayudas reguladas en esta Orden o el incumplimiento de los compromisos contraído por el beneficiario, implicará la obligación de devolver las cantidades recibidas por tal motivo, incrementadas en el interés legal del dinero, calculado desde el momento de su percepción. Todo ello, sin perjuicio de las acciones que procedan en aplicación de la normativa vigente...". Preceptos que se completan con la normativa general prevista en el art. 81 y siguientes de la Ley General Presupuestaria y art. 8 del Real Decreto 2225/1993, de 17 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para la Concesión de Subvenciones Públicas, debemos tener presente que, aunque la subvención se concede con anterioridad a la modificación de la Ley General Presupuestaria y Real Decreto 2225/1993, estos preceptos sólo se aplican en su aspecto procedimental para un expediente de revocación de subvenciones nacido con posterioridad de la existencia de la norma, es decir, para nada afecta al aspecto material de la subvención que se rige por su propia normativa que hemos citado, por lo que, no se ha producido la vulneración del art. 9.3 de la Constitución en el

sentido de aplicarle una norma desfavorable o restrictiva de los derechos individuales con carácter retroactivo, máxime cuando el procedimiento de 1993 tiene previsto los principios de audiencia y defensa de todo procedimiento administrativo vigente en nuestra legislación".

2) Sec. 3ª, A 18-7-2006, rec.165/2006. Pte: Bandrés Sánchez-Cruzat, José Manuel: "Por último, la subvención no responde a una «causa donandi», sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un «modus», libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr. SSTS 20 de junio, 12 de julio y 10 de octubre de 1997, 12 de enero y 5 de octubre de 1998, 15 de abril de 2002 «ad exemplum»). Nuestra jurisprudencia, como se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 , ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en el actuación de éste. Cuando se trata del reintegro de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o condiciones establecidas al concederse u otorgarse, esto es por incumplimiento de la finalidad para la que se conceden u otorgan, basta la comprobación administrativa de dicho incumplimiento para acordar la devolución de lo percibido. La expresada doctrina tiene su reflejo en el régimen jurídico de ayudas y subvenciones públicas contenido en los artículos 81 y 82 de la Ley General Presupuestaria (LGP , en adelante), en la redacción dada por la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales para 1991 , y que se proyecta a las ayudas y subvenciones públicas cuya gestión corresponda a la Administración del Estado o a sus Organismos Autónomos, financiadas, en todo o en parte, con fondos de la Comunidad Económica Europea (Unión Europea). Es precisamente el artículo 81.9 LGP la norma que establece los casos en que procede el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora desde el momento del pago de la subvención y en la cuantía fijada en el artículo 36 de la Ley : el incumplimiento de la obligación de justificación, obtención de la subvención sin reunir las condiciones requeridas para ello, el incumplimiento de la finalidad para la que la subvención fue concedida y el incumplimiento de las condiciones impuestas a las Entidades colaboradoras y beneficiarios con motivo de la concesión de la subvención .» Conforme a este criterio jurisprudencial, debe referirse que la finalidad legítima del recurso concierne a la preservación del derecho a la tutela judicial efectiva tanto de la Entidad Mercantil actora, que, para la salvaguarda de los intereses privados afectados pretende demorar la obligación de reintegro del importe de la subvención otorgada, como de la Administración demandada, que interesa la tutela de intereses públicos, que se concretan en que se proceda al ingreso en el Tesoro Público de dicho importe, por no haberse cumplido los objetivos económicos y sociales determinantes de la concesión de la subvención de inventivos regionales. No puede considerarse argumento a favor de la suspensión del Acuerdo impugnado el de las dificultades que para la continuidad de la empresa se derivarían de la inmediata obligación de reintegro de la subvención otorgada, al no justificarse de forma suficiente la producción de perjuicios irreparables. La Sala no puede dar por probada la causación de un perjuicio patrimonial de naturaleza irreparable en razón de los documentos contables y fiscales aportados en este incidente, que, ante él, hubiera de ceder el interés público consistente en la disponibilidad inmediata de la deuda por parte del Tesoro Público. Y, en todo caso, como aduce el Abogado del Estado, de los antecedentes resulta que la situación económica y financiera de la empresa sería imputable a la responsabilidad de sus gestores, de modo que no puede paliarse sacrificando los intereses públicos afectados. Queda por último reseñar que la suspensión del Acuerdo impugnado perturba los intereses públicos al privar a la Administración de poder recuperar recursos destinados a subvencionar incentivos regionales, que -al parecer, dicho esto con el carácter provisional propio de las resoluciones adoptadas en la pieza de medidas cautelares y a reserva de lo que en el proceso principal pueda quedar probado- han sido destinados a fines distintos a los objetivos referidos en la Ley 50/1985, de 27 de diciembre " .

3) Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, de 16-06-1998 , que dice: "Cualquier tipo de actividad administrativa comporta el ejercicio de potestades por parte de la Administración. Las potestades administrativas surgen directamente del ordenamiento jurídico que, por parte de la Administración en situación de supremacía jurídica; y, por otro lado, el ordenamiento jurídico que protege especialmente al interés público -sin perjuicio de amparar también los derechos e intereses de los administrados-, permite llamar a las personas físicas o jurídicas (a través de la actividad administrativa de fomento) para procurar el progreso y el bienestar social, con la siguiente particularidad: que del ejercicio de la potestad administrativa de fomento, además de generarse una ventaja para el sujeto fomentado, se crea una relación jurídica entre la Administración y la persona fomentada: de ahí que ésta (la persona fomentada) quede vinculada, en virtud de la relación creada, por unas condiciones de inexcusable cumplimiento, por la siguiente razón: porque el incumplimiento, sólo produce "beneficio" al sujeto fomentado, y no se satisface el interés público o interés social". Y añade "la actividad administrativa de fomento que se concreta en una subvención, como pone de relieve la doctrina científica, se realizar mediante un procedimiento contractual que genera la relación jurídica entre la Administración y la persona fomentada, de ahí que ésta (la persona fomentada) quede vinculada, en virtud de la relación creada, por unas condiciones de inexcusable cumplimiento, por la siguiente razón: porque el incumplimiento, sólo produce "beneficio" al sujeto fomentado, y no se satisface el interés público o interés social". Y añade "la actividad administrativa de fomento que se concreta en una subvención, como pone de relieve la doctrina científica, se realizar mediante un procedimiento contractual que genera la relación jurídica entre la Administración y el sujeto fomentado. Y así, en el caso que resolvemos, la entidad mercantil"... "quedó vinculada al inexcusable cumplimiento de las obligaciones derivadas de la subvención"... "por lo tanto, estamos ante una relación contractual de carácter público en la que la Administración y el beneficiario tiene inexcusables obligaciones".

4) Del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1.997 , al decir: "La naturaleza jurídica del acto de concesión de los beneficios de que se trata, cuyo efectivo disfrute queda supeditado al cumplimiento de cargas libremente ofrecidas y aceptadas por el propio beneficiario"... "el incumplimiento por el subvencionado de cualquiera de las condiciones generales o especiales a las que se supeditó la concesión de los beneficios, en cuanto implican una carga modal, faculta a la Administración para resolver el acuerdo, con la consecuencia del reintegro al Tesoro Público de cantidades percibidas (SS, entre otras, 12 febrero 1991, 30 junio y 3 noviembre 1992, 17 y 30 octubre y 10 y 13 diciembre 1996, y 28 febrero 1997 )."

De las sentencias mencionadas se desprende que, con la subvención, al acordarse que debía ser entregada una cantidad a la entidad actora, ello quedaba sujeto al cumplimiento de las condiciones que en la Orden, en que se concedía, se establecían. Por ello, la Administración, como consecuencia de ese contrato podía, si el administrado no cumplía con tales condiciones, no entregar la cantidad concedida o reclamarla si ya se había entregado.

TERCERO.- El artículo 31.2 de la Ley General de Subvenciones señala que "....se considerará gasto realizado el que ha sido efectivamente pagado con anterioridad a la finalización del período de justificación determinado por la normativa reguladora de la subvención".

Aquí nos encontramos con que la entidad demandante libró un cheque dentro de plazo, pero su pago se hizo en fecha posterior.

No solo la Ley Cambiarla y del Cheque sino también el propio Código Civil, en su art. 1170 señala que " la entrega de pagarés a la orden, o letras de cambio u otros documentos mercantiles solo producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados".

Tal y como establece la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 16 de marzo de 1981 y 28 de enero de 1998 ) "la letra y otros efectos no son, en sí mismos, medio de pago, es decir que su entrega no determina el cumplimiento, pues están subordinados a su efectiva realización, careciendo de eficacia liberatoria. La entrega de letras no representa su pago, sino la forma en que el mismo ha de realizarse a su vencimiento".

Confunde en sus argumentaciones la parte actora lo que es promesa de pagar, con pago real. Lo que se ha de justificar como hemos visto es el abono de la cantidad, no la asunción de una deuda por el firmante del cheque. El art 31.2 antes mencionado, como hemos visto, considera gasto realizado el que ha sido efectivamente pagado con anterioridad a la finalización del período de justificación determinado por la normativa reguladora de la subvención. Es decir, no se ha de tener en cuenta una promesa de pago o asunción de deuda, sino el pago efectivamente realizado, como ha exigido aquí la Administración.

Tenemos, por tanto, que el plazo o fecha límite de acreditación de la inversión realizada finalizaba el 31 de mayo de 2006; sin embargo, la justificación del pago de la inversión se hizo el 2 de junio de 2006, es decir, fuera de plazo, por lo que la resolución impugnada está ajustada a Derecho.

CUARTO.- Por todo lo expuesto procede desestimar la demanda y no apreciándose temeridad ni mala fe en las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley de la jurisdicción Contencioso Administrativa, no se hace condena al pago de costas.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS la demanda del recurso contencioso administrativo núm. 350/2008, seguido a instancia del Procurador D. Manuel Francisco Ortiz de Apodaca Garcia, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE EL BOALO, contra la Resolución del Consejero de Economía y Consumo de la Comunidad de Madrid, de fecha 7 de marzo de 2.008, que desestimó el recurso interpuesto contra la Orden 3350/2007 de 19 de octubre de esta Consejería, por la que se dispuso el reintegro total de la subvención percibida por la Orden 3639/05 de 23 de junio, al amparo de la Orden 6419/02 de 20 de agosto, regulador de la subvención de ayudas cofinanciadas por el FEOGA y contempladas en el Programa de Desarrollo y Diversificación Económica de las zonas Rurales, gestionadas a través de Grupos de Acción Local (expediente 5/2.2/21/04). Sin costas

Esta resolución, debido a la cuantía del proceso, es firme.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente hallándose en audiencia pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.