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Última revisión
29/01/2016
Sentencia Administrativo Nº 2/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 65/2015 de 09 de Diciembre de 2015
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Orden: Administrativo
Fecha: 09 de Diciembre de 2015
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: MARTIN VALERO, ANA ISABEL
Nº de sentencia: 2/2016
Núm. Cendoj: 28079230042015100358
Núm. Ecli: ES:AN:2015:4696
Núm. Roj: SAN 4696:2015
Encabezamiento
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a nueve de diciembre de dos mil quince.
Vistos los autos del
Antecedentes
Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA MARTÍN VALERO, quien expresa el parecer de la Sala
Fundamentos
En las actas de liquidación se recoge que la empresa viene abonando a determinados trabajadores entre el 1-12-11 y el 31-5-13, una cantidad mensual que denomina 'mejora voluntaria' o 'complemento de jubilación parcial', cuyas condiciones de acceso a su cobro se establecían en unas cláusulas firmadas de forma individual en cada jubilado parcial.
Se señala que la reducción de la jornada puede oscilar entre un 80% y un 85%, percibiendo la misma proporción de salario que venía percibiendo en función de la jornada efectiva de trabajo. Y además, el trabajador percibe, mientras dure el contrato a tiempo parcial y hasta el momento en que alcance los 65 años, un complemento de la empresa que denomina 'mejora voluntaria', consistente en el importe bruto mensual a percibir como complemento de pensión, a abonar en doce mensualidades. La cuantía de la mejora es proporcional a la retribución bruta anual que percibía el trabajador, de tener jornada completa, descontando el importe del salario percibido por el contrato a tiempo parcial, así como el importe de la pensión de jubilación que corresponda en su caso al trabajador. Pensión a revisar según las condiciones y fechas establecidas en el Convenio Colectivo para el salario base.
También se indica que durante el tiempo de jubilación parcial el trabajador mantendrá los beneficios sociales en la misma proporción que los venía percibiendo como trabajador a tiempo completo, incluido el Fondo de Garantía de Pensiones, manteniendo la condición de partícipe, así como las aportaciones y prestaciones que le corresponden en base a las condiciones existentes en el momento de la suscripción del contrato a tiempo parcial.
Asimismo, consta que la empresa fija una serie de compromisos para el trabajador en el ejercicio de su actividad laboral y recoge que en el supuesto de incurrir en conductas constitutivas de faltas laborales graves o muy graves según el Convenio Colectivo, la Caja se reserva el derecho de dejar sin efecto alguno el abono del importe correspondiente a la mejora voluntaria y resto de beneficios sociales reconocidos en el contrato.
Se pone de manifiesto que del examen de los certificados de retenciones e ingresos a cuenta del IRPF se constata que la empresa incluye las cuantías referidas, abonadas a jubilados parciales como 'rendimientos del trabajo', estando tales cantidades sujetas a tributación fiscal. Y que la empresa lleva a cabo aportaciones al Plan de Pensiones de forma paralela al pago de la mejora de los jubilados parciales.
Añade que solamente las cuantías derivadas de la contribución al Plan de Pensiones tendría la consideración de mejora de las prestaciones según la definición recogida en el art. 23.2.F a) del RD 2064/95 , y por tanto, excluidas de la base de cotización, pero en ningún caso las cantidades abonadas mensualmente al trabajador como complementarias de sus retribuciones, y cuyo pago se regula en el contrato individual firmado con cada jubilado parcial.
'(...) la determinación de la base de cotización no es disponible por las partes, ya que su resultado viene determinado por la inclusión de todas las remuneraciones que perciba o tenga derecho a percibir el trabajador, con las exclusiones de algunos conceptos señalados expresamente y con carácter taxativo.
Todo ello a tener de lo dispuesto en los artículos 105 , 109 y 110 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de julio.
Conforme al artículo 109 de la LGSS y 23. 2 del Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de derechos de la Seguridad Social, la calificación como cotizables o no, de determinados conceptos, no pude quedar al arbitrio de la empresa, o de los eventuales acuerdos de esta con los trabajadores, pues nos hallamos ante preceptos de ius cogens condicionados a la demostración de que se cumplan las condiciones legales determinantes de las exclusiones, por lo que el simple hecho de denominar a una parte de la remuneración percibida con otro nombre, no conlleva necesariamente su válida exclusión de la cotización.
En este sentido, un criterio jurisprudencial consolidado preconiza que el carácter de un concepto retributivo no depende de la denominación que le hubieran dado las partes sino de su verdadera naturaleza.
El citado
art. 109.2 de la LGSS , según la redacción aplicable al caso analizado, reza '
Remite claramente a las condiciones y requisitos que reglamentariamente se fijen.
Por su parte, el Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social, dispone
Se afirma, por tanto, en tal precepto que sólo se consideran mejoras las aportaciones a los planes de pensiones y a las primas de contrato de seguro. Expresamente dice que las demás cantidades abonadas por las empresas a sus trabajadores deben ser objeto de cotización.
Así, a tenor de los trascritos preceptos cabe concluir que las cantidades abonadas mensualmente a los trabajadores, jubilados parciales, en concepto de 'mejora voluntaria' o complemento de pensión, no están incluidas en las excepciones establecidas en los arts. 109.2) del Real Decreto Legislativo 1/1994 y 23.2 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre y, en consecuencia, las cantidades percibidas por tal concepto no se excluyen de la base de cotización'.
1.- La sentencia objeto de apelación vulnera el artículo 109 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, el artículo 23.1 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre y el artículo 26 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . Y ello porque considera que el importe de los complementos a la pensión de jubilación que abona a los jubilados de forma parcial, no tiene naturaleza salarial ni puede considerarse 'remuneración total' por razón del trabajo que realice el trabajador por cuenta ajena.
2.- La sentencia vulnera los artículos 39 y 191 a 193 de la Ley General de la Seguridad Social . Estima que el complemento a la pensión de jubilación de la Seguridad Social abonado a los jubilados de forma parcial, tiene naturaleza de mejora de las prestaciones de la Seguridad Social al amparo de lo establecido en dichos preceptos, y no son susceptibles de integrar las bases de cotización a la Seguridad Social.
3.- La exigencia de cotización por una base mayor de la que se deriva del salario correspondiente a la relación laboral parcialmente subsistente en el seno de una jubilación parcial con simultánea formalización de contratos de relevo, además de ilegal por las razones expuestas en las alegaciones anteriores, constituiría una evidente duplicidad de cotizaciones a la Seguridad Social y, por tanto, un enriquecimiento injusto.
4.- La tributación no se corresponde con la calificación del concepto como mejora voluntaria o como salario.
Estas alegaciones no desvirtúan sin embargo, los fundamentos de la sentencia impugnada, pues, como acertadamente se recoge en la misma, el
artículo 109.1 de la Ley General de la Seguridad Social establece categóricamente que la base de cotización estará constituida por la remuneración total del trabajador, cualquiera que sea su forma o denominación; añadiendo a continuación, en su número 2 una lista cerrada, con carácter de 'numerus clausus' de conceptos exceptuados del cómputo en la base de cotización, entre los cuales se encuentran las mejoras de las prestaciones de la Seguridad Social en los términos que reglamentariamente se establezcan. Y estos términos son los recogidos en el Reglamento General de Cotización, en la redacción dada por el
La parte actora obvia, en su argumentación, toda referencia al artículo 23.2.f) RGC , que es la base de la resolución impugnada y de la obligación de cotización de las cantidades objeto de controversia, y no justifica la inaplicación del mismo a este caso.
Tales preceptos establecen respecto del Régimen General la mejora directa de prestaciones por las empresas como una de las formas de mejora voluntaria, debiendo realizar dicha mejora en las condiciones que reglamentariamente se determinen, tal y como se ha dicho. Por otra parte, y frente a lo que se aduce por la parte apelante, no existe una correspondencia como la que se pretende entre base de cotización al Régimen General de la Sociedad Social y salario y, por tanto carece de relevancia, a los efectos discutidos, la naturaleza salarial o no del complemento percibido por los trabajadores que se jubilan parcialmente en la empresa de referencia, siendo en los términos que se entienden por el Juzgador de instancia, la cuestión a dilucidar la de la consideración jurídica que, a efectos de cotización a la Seguridad Social, tienen la denominada 'mejora voluntaria' de los trabajadores jubilados parcialmente, analizando si las percepciones económicas que se abonan por tal concepto son, o no, una mejora de las prestaciones de la Seguridad Social a las que se refiere el artículo 109 de la Ley General de la Seguridad Social que, en la redacción vigente al tiempo de los hechos, establece la exención de la cotización de las mejoras voluntarias concedidas por las empresas, en los términos, se insiste, que dispone el artículo 23.2 f) del RGC , en la redacción a la sazón vigente.
La sentencia no declara, como interpreta la apelante, que sólo tengan la consideración de mejoras de las prestaciones económicas de jubilación, incapacidad permanente y muerte y supervivencia, las aportaciones efectuadas por los empresarios a planes de pensiones y a la financiación de las primas de contratos de seguro, sino que sólo éstas están excluidas de la base de cotización, tal y como dispone el artículo 23.2.f) RGC , el cual no conculca el art. 193 LGSS , puesto que no regula qué conceptos son mejoras voluntarias, sino cuales quedan excluidas de la base de cotización, que son exclusivamente las que en él se establecen taxativamente.
Así, no se niega que las cantidades abonadas por la actora a los jubilados de forma parcial sean 'mejoras voluntarias', sino que como tales estén excluidas de cotización, al no tratarse de ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 23.2 f) RGC .
Al respecto, hay que tener en cuenta la justificación de la reforma de este precepto que recoge el Preámbulo del RD 335/2004: 'Se adiciona también un nuevo párrafo en el apartado 2.A).a) del propio artículo 23, a fin de lograr mayor homogeneidad con el ordenamiento tributario respecto de las cotizaciones y exclusiones por gastos de manutención. También se da nueva redacción al párrafo a) del apartado 2.F) del referido artículo 23, en orden a concretar el alcance exacto del concepto correspondiente a « mejoras de las prestaciones de la Seguridad Social», en cuanto excluidas por este precepto de la base de cotización al Régimen General, detallándose ahora con claridad los supuestos que deben ser considerados propiamente como tales mejoras de prestaciones, a efectos de su inclusión o exclusión de la base de cotización , y resolviendo de esa forma los actuales problemas interpretativos al respecto. Con todo ello se pretende completar el desarrollo del artículo 109 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , siguiendo en lo fundamental la directriz de obtener la mayor homogeneidad posible con lo establecido al efecto en materia de rendimientos de trabajo personal por el ordenamiento tributario.'.
Por otro lado, como pone de relieve la sentencia de instancia, el
artículo 109 LGSS ha sido modificado por la Disposición Final Tercera del Real Decreto Ley 13/2013, de 20 de diciembre , de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores, de manera que a partir de su entrada en vigor todas las mejoras de las prestaciones de jubilación forman parte de la base de cotización, pues únicamente se excluyen las
Tal alegación, ha de ser igualmente rechazada, puesto que las cantidades abonadas directamente por la empresa en concepto de complemento de jubilación parcial no han formado parte de las bases de cotización de los trabajadores, esto es, la cotización opera sobre cantidades y concepto distintos.
Sobre esta cuestión cabe señalar que resulta evidente -y no ha sido siquiera objeto de discusión- que no cabe equiparar base computable a efectos del IRPF con base de cotización a la Seguridad Social y, por ende, el que a efectos de la sujeción al IRPF se consideren rendimientos del trabajo las retribuciones del caso, en modo alguno obsta a la consideración que de la naturaleza de las retribuciones complementarias discutidas se hace en la sentencia apelada. Ahora bien esta alegación en nada afecta a la cuestión de fondo que se plantea, pues como se ha dicho no se cuestiona que la naturaleza de las remuneraciones abonadas como 'mejoras voluntarias' sino que las mismas estén excluidas de la base de cotización.
Finalmente, en cuanto a la sentencia del TSJ Castilla y León de 23 de febrero de 2012, que se cita, cabe señalar que, a pesar de su razonada conclusión, la misma no vincula a esta Sala, cuyo criterio es el que se ha expuesto.
La sentencia confirma también la sanción al estimar que la nueva regulación del art. 23.2.F) a) dada por el RD 335/04 es clara en orden a considerar lo que se ha de excluir de la base de cotización, por lo que no puede alegarse ignorancia, sino falta de diligencia, siendo dable imponer la sanción aún a título de mera inobservancia.
La apelante alega la falta de culpa o dolo en su conducta, y señala que la sentencia citada que se basa en un informe de la TGSS son elementos que revelan que la falta de cotización no responde a un criterio intencionadamente incumplidor, sino que cuenta con el amparo de una interpretación generalizada de una sentencia judicial y del criterio sostenido por la TGSS.
Este motivo ha de ser estimado, pues, a pesar de que el criterio de esta Sala es el que se contiene en los Fundamentos precedentes, el hecho de que el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la referida sentencia y en alguna otra, se haya pronunciado en el sentido que propugna la actora, revela que puede haber diferentes interpretaciones y justifica la no imposición de la sanción, al no apreciarse una intencionalidad infractora.
Fallo
Sin imposición de costas.
Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el expediente -en su caso-, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.