Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 2/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Oviedo, Sección 3, Rec 50/2020 de 12 de Enero de 2021

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00002/2021

SENTENCIA

En Oviedo, a 12 de enero de 2021.

Vistos por el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL CARBAJO DOMINGO, Magistrado del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número tres de Oviedo y su Partido, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº. 50/20, seguidos en este Juzgado, entre partes, de una como recurrente Dª. Frida, representada por el Procurador D. José Manuel Tahoces Blanco y asistida del Letrado D. Emilio Ramírez Payer; y siendo demandado AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, asistido de Letrado del Consistorio; sobre Urbanismo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Procurador D. José Manuel Tahoces Blanco en nombre y representación de Dª. Frida se presentó Procedimiento Abreviado en fecha 10.02.20, donde se impugna la inactividad del Ayuntamiento de Oviedo, en base a los hechos y fundamentos de derecho que en su demanda se expresan y, terminó suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia en los términos interesados en el Suplico de la misma.

SEGUNDO.-De la demanda presentada por el Procurador D. José Manuel Tahoces Blanco en la representación dicha, previa admisión, se acordó reclamar el expediente administrativo y recibido éste, se señaló día y hora para la celebración de vista, la que tuvo lugar el día 16.12.20, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Sobre la actuación administrativa recurrida y la posición procesal de las partes.

El presente recurso contencioso-administrativo se dirige frente a la inactividad del Ayuntamiento de Oviedo, en relación con el cumplimiento de las obligaciones de restablecimiento de la legalidad urbanística en relación con los actos ejecutados con ocasión de las edificaciones llevadas a cabo en la parcela sita en DIRECCION000, Nº NUM000 de Oviedo.

A) Posición de la parte actora:

Se interesa la estimación del recurso, condenando a la Administración demandada a la ejecución de los actos de restablecimiento de la legalidad urbanística en relación con las construcciones ejecutadas en la parcela sita en DIRECCION000 NUM000 (cierre perimetral, cesiones gratuitas, incorporaciones de informes y autorizaciones de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico en el linde afectado por la zona de dominio público hidráulico).

Esencialmente lo que sostiene la actora es que el Ayuntamiento no ha cumplido sus obligaciones, en relación con las obras irregulares de edificación en curso de ejecución llevadas a cabo en la parcela sita en DIRECCION000 Nº NUM000, de Oviedo a las que hacen referencia los expedientes NUM001 y NUM002.

Así, en lo que se refiere al cierre, el mismo no se somete al vínculo de continuidad con la parcela colindante sita en DIRECCION000 Nº NUM003, contraviniendo lo dispuesto en los arts. 5.3.7.I.d) del PGO.

Tampoco consta en el expediente los Informes de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, dado que la parcela trascurre en las inmediaciones de un cauce de agua de corriente natural.

Por otro lado, en el expediente de edificación de la vivienda se denunciaron la construcción de determinados elementos (fosa séptica, depósito de gas licuado, movimientos de tierra), vulnerando lo dispuesto en el art. 5.3.4 del PGO de Oviedo.

B) Posición del Ayuntamiento de Oviedo:

Se interesa la desestimación del recurso en base a las alegaciones recogidas en la minuta presentada en el acto de la vista, a la que nos remitimos en aras a la brevedad, y que esencialmente sostiene que el recurso es inadmisible, al no encontrarnos ante un supuesto de inactividad administrativa.

SEGUNDO.- Sobre los hechos que resultan del expediente administrativo.

Entrando ya en el examen de la cuestión de fondo, y para una más adecuada fijación de los términos del debate, se estima conveniente el establecer una somera relación de los hechos que han resultado probados, bien por la prueba practicada al efecto, bien por constatarse ya en el mismo expediente administrativo, a saber:

A) Expediente NUM004 (construcción de vivienda unifamiliar)

1. El 4 de julio de 2017 se solicita por D. Luis Pablo licencia para la construcción de una vivienda unifamiliar (f. 1 del E/A).

2. El 27 de marzo de 2018 se emite Informe por el Arquitecto Municipal Sr. Juan Pablo favorable a la concesión de la licencia (f. 518 del E/A).

3. A los f. 555 a 558 del E/A consta la concesión de la licencia interesada.

4. El 10 de agosto de 2018 se presenta ante el Ayuntamiento de Oviedo el acto del replanteo previo al inicio de las obras (f. 563 del E/A).

5. El 8 de marzo de 2019 es girada visita de inspección, en la que se hace constar que ya están completadas las estructuras de las fachadas y se están realizando las obras para la terminación de la cubierta (f. 564 del E/A).

6. El 3 de septiembre de 2019 se presenta en el Ayuntamiento de Oviedo denuncia por Dª. Frida haciendo constar que las obras que se están realizando no se ajustan a los ejes del lindero (3 m.) ni al camino (7 m.) -f. 565 del E/A-.

7. El 26 de septiembre de 2019 se reitera la denuncia, haciendo constar que no consta la autorización de la Confederación Hidrográfica (f. 568 del E/A).

8. El 8 de octubre de 2019 se presenta nueva denuncia (f. 577 y ss. del E/A).

9. El 13 de abril de 2020 se presenta en el Ayuntamiento de Oviedo escrito del propietario de las obras en el que aporta documentación de subsanación que está tramitando ante la Confederación Hidrográfica del Cantábrico (f. 587 y ss. del E/A).

10. El 30 de junio de 2020 el Ayuntamiento de Oviedo acuerda la apertura de actuaciones previas (f. 591 del E/A).

B) Expediente NUM001 (cierre de parcela).

1. El 2 de agosto de 2019 es solicitada licencia de cierre de parcela f. 1 del E/A).

2. El 3 de septiembre de 2019 se presenta denuncia por Dª. Frida (f. 13 del E/A).

3. El 19 de septiembre de 2019 se emite informe por la Arquitecta Técnica Municipal en orden a subsanar la documentación para el correcto estudio y valoración, y recordando al solicitante los retiros.

4. El 25 de septiembre de 2019 la recurrente denuncia el cierre nuevamente (f. 16 y ss. del E/A).

5. El 2 de octubre el titular de la parcela presenta escrito (f. 19 y ss. del E/A).

6. El 8 de octubre de 2019 la recurrente presenta nueva denuncia (f. 21 y ss. del E/A).

7. El 24 de octubre de 2019 la demandante presenta una nueva denuncia (f. 24 y ss. del E/A).

8. Por Resolución 2020/723 de 16 de enero de 2020 se concede la licencia para el cierre (f. 28 y ss. del E/A).

TERCERO.- Sobre la existencia de la inactividad administrativa y la inadmisibilidad del recurso.

El objeto de este contencioso es la inactividad del Ayuntamiento de Oviedo en relación con los diferentes escritos presentados por la actora, en los que se formulan denuncias por irregularidades urbanísticas en la ejecución de diferentes obras llevadas a cabo por el Sr. Luis Pablo en la parcela sita en DIRECCION000 Nº NUM000, tal y como se ha dejado expuesto más arriba.

Por la Administración demandada se afirma que procede declrar la inadmisibilidad del recurso, conforme al art. 69.c de la Ley de la Jurisdicción, y ello porque no nos encontramos en el seno de una acción de inactividad del art. 29 de la Ley de la Jurisdicción.

Tradicionalmente la inactividad de la Administración sólo tenía reflejo en la ficción procesal del silencio administrativo negativo que permitía acudir a combatirla en vía contencioso-administrativa o en la realidad de un acto presunto estimatorio de la solicitud.

Sin embargo, hoy día es posible combatir no sólo la inactividad formal, sino la inactividad material, esto es, la falta de actuación de la Administración otorgando la prestación o dictando el acto que la norma le impone.

Efectivamente, en la actualidad ha adquirido importancia para el Derecho la inactividad de la Administración en sí, cuando es contraria de Derecho, pues constituye una vulneración, no sólo del principio de legalidad sino también de la buena administración. De ahí que podamos deducir de los principios generales del ordenamiento jurídico (legalidad, seguridad jurídica y confianza legítima, interdicción de la arbitrariedad, eficacia administrativa -- art. 9.3 y 106 de la CE--) un derecho general del ciudadano a la actividad administrativa, en los términos en que venga exigida por las normas aplicables, actividad que puede ser formal o material.

Como declara la STS de 20 de junio de 2005 (rec. 3100/2003), recordando lo declarado en el apartado V, párrafo octavo, de la Exposición de Motivos de la LJCA, el recurso previsto en el art. 29.1 puede estar dirigido a una de estas dos finalidades: 1. que la Administración lleve a cabo una actuación material debida, y 2.- que la Administración adopte un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo.

Por lo que se refiere a la actividad que consiste en resolver o finalizar un procedimiento administrativo, ese derecho se deduce de la correlativa obligación de resolver que establece el art. 21 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre. Pero además, desde la LJCA de 1998, nuestro ordenamiento ha previsto un recurso o acción contra la inactividad de la Administración (art. 25.2. y 29), cuya finalidad es que se condene a la Administración al 'cumplimiento de sus obligaciones --de dar o hacer-- en los concretos términos en que estén establecidas' por la legislación vigente.

Pues bien, la falta de actuación material (a la que viene referida la reclamación actora) puede revestir diferentes formas:

1º) Inejecución de actos o decisiones firmes de la Administración, por las que se obliga a dar o hacer algo.

En tales casos, el art. 29.2 de la LJCA establece que 'cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el artículo 78'.

2º) Inejecución de una disposición general que no precise de actos de aplicación o de un acto, contrato o convenio administrativo, que en cualquiera de los casos obliga a la Administración a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas.

El supuesto se regula con mucha cautela para evitar que el Juez pueda interferir en el ejercicio de potestades administrativas discrecionales, y así dispone el art. 29.1 de la LJCA que las personas que tengan derecho a esa prestación concreta, pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación.

3º) Inejecución consistente en la falta de creación (o en la supresión) de un servicio o actividad.

Desde luego, si existe la obligación legal de mantener el servicio, esta inactividad puede ser combatida por medios jurídicos. Así lo reconoce el art. 18.1.g) de la LBRL, que atribuye a los vecinos el derecho a 'exigir la prestación y, en su caso, el establecimiento del correspondiente servicio público en caso de constituir una competencia municipal propia de carácter obligatorio' ( art. 26 de la LBRL). Este derecho puede ejercerse mediante una solicitud al Ayuntamiento y, en su caso, posterior impugnación de la negativa expresa o tácita, o presentando reclamación y recurso contra los presupuestos municipales que no contemplen el gasto correspondiente.

4º) Inejecución de sentencias.

Tiene su respuesta a través de los trámites e incidentes previstos para la ejecución de Sentencias recogidos en los arts. 103 a 113 de la LJCA.

En el caso examinado la actora afirma haber dado cumplimiento a los requisitos formales establecidos en el art. 29LJCA, solicitando del Ayuntamiento de Oviedo que se proceda al restablecimiento de la legalidad urbanística, en relación con la ejecución de unas obras que estima ilegales.

El art. 29.1 de la LJCA exige para su éxito una disposición general que no precise de actos de aplicación, o bien un acto, un contrato o un convenio que obliga a la Administración a prestar a favor de una o varias personas determinadas una prestación concreta, entendido ese concepto de 'prestación' en el más puro sentido obligacional del término, o sea, dar, hacer o no hacer alguna cosa.

Por lo tanto debe existir el punto de partida a partir del cual quien se cree beneficiario de una prestación, puede exigir a la administración tal cumplimiento, que de no hacerlo, supone que ésta incida en supuesto de inactividad administrativa susceptible de poder ser impugnada en vía contenciosa. Y ese punto de partida es, o bien la disposición general que no precisa de actos de aplicación, o bien el convenio, el acto administrativo o el contrato concertado.

En el presente caso, no existe acto administrativo, convenio o contrato ni disposición general que no precise de acto de aplicación, que pueda amparar al recurrente para demandar ninguna prestación concreta frente al Ayuntamiento de Oviedo y que le obligue en los términos interesados por la actora.

Es un hecho no controvertido, que el recurso se ha presentado frente a la inactividad de la administración, pues así se recoge en la demanda y no se negó por la recurrente en el acto de la vista, con ocasión de la contestación al motivo de inadmisibilidad invocado por la demandada.

Planteado el debate en los términos expuestos, debemos entender que existe una ausencia de actividad administrativa impugnable al no ser el cauce del art. 29.1 el adecuado para la interposición del presente recurso en el que el recurrente se encuentra, denunciando una serie de obra que, a su juicio son ilegales, y que deberían dar lugar al restablecimiento de la legalidad urbanística.

Ciertamente, el planteamiento del presente recurso debía haber sido el de impugnación de la desestimación presunta de las denuncias, sin embargo, la insistencia del recurrente, en interponer el recurso por la vía del art. 29.1, conlleva la inexistencia de actividad administrativa impugnable.

Dicho precepto permite a los interesados impugnar la inactividad cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación, lo que no acontece en autos, o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, lo que tampoco ocurre en el presente supuesto, en el que no existe acto, contrato o convenio alguno que obligue a la administración a realizar una prestación que no haya llevado a cabo, sino que lo que se plantea es la necesidad de que la Administración reaccione frente a unas obras que estima ilegales y que en ningún caso resulta incardinable entre los supuestos previstos como inactividad por el precepto indicado.

En definitiva, no existe posibilidad de demandar al Ayuntamiento de Oviedo por supuesta inactividad administrativa conforme a lo dispuesto en el artículo 29.1 de la LJCA, pues la inacción administrativa por la falta de incoación de un expediente de reposición de la legalidad urbanística y un expediente sancionador, que es lo pretendido por el actor, no determina la existencia de una inactividad del artículo 29.1 de la LJCA 29/1998. Y ello porque ese tipo de actuación omisiva contra la que se dirige el recurso contencioso-administrativo no reúne los caracteres propios del concepto 'inactividad', entendida en el sentido técnico y estricto, definido en el artículo 29 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ( STSJ de Galicia de 18 de septiembre de 2020).

Además, esta no es una cuestión baladí, que permita pasarse por alto en base a que podría entenderse impugnado un hipotético silencio administrativo, pues la vía del art. 29 de la LJCA escogida por la actora, tiene un ámbito limitado ( STS de 23 de enero de 2018), conforme a lo dispuesto en el art. 32, según el cual:

'1. Cuando el recurso se dirija contra la inactividad de la Administración pública, conforme a lo dispuesto en el artículo 29, el demandante podrá pretender del órgano jurisdiccional que condene a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en que estén establecidas'.

En consonancia con lo dicho procede declarar la inadmisibilidad del recurso, por falta de actividad administrativa impugnable.

CUARTO.-Sobre las costas.

En cuanto a las costas, y conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA, no procede la imposición a la parte actora, pues son obvias las dudas jurídicas concurrentes.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que, emanada del Pueblo Español, me concede la Constitución,

Fallo

Que debo declarar y declaro la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo Nº 50/20 interpuesto por el Procurador D. José Manuel Tahoces Blanco en nombre y representación de Dª. Frida contra la inactividad del Ayuntamiento de Oviedo, por concurrir el motivo previsto en el art. 69.c) de la LJCA

No se realiza especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Se fija como indeterminada la cuantía de este recurso, y en todo caso inferior a treinta mil euros.

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra esta Sentencia cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en el plazo de quince días, a contar desde el día siguiente de su notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, la pronuncio, mando y firmo.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J., introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, caso de interponerse recurso contra la presente resolución se deberá constituir depósito por la cantidad establecida al efecto en la citada norma, salvo excepciones previstas, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, indicando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso', con la clave 3303 0000 85 0050 20.