Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 2/2022, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Mérida, Sección 2, Rec 58/2021 de 17 de Enero de 2022

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO N. 2

MERIDA

SENTENCIA: 00002/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Modelo: N11600

AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N MÉRIDA (BADAJOZ)

Teléfono:924387226 Fax:924 345066

Correo electrónico:contencioso2.merida@justicia.es

Equipo/usuario: 2

N.I.G:06083 45 3 2021 0000102

Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000058 /2021 /

Sobre:INDEMINIZACION DAÑOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD

De D/Dª : Carlos Manuel

Abogado:MANUEL BEATO VIBORA

Procurador D./Dª: PETRA MARIA ARANDA TELLEZ

Contra D./DªCONSEJERIA DE HACIENDA DE LA JUNTA DE EXTREMADURA

Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD

Procurador D./Dª

SENTENCIANº 2/2022.

En Mérida, a diecisiete de enero de dos mil veintidós.

Vistos por DÑA. CARMEN ROMERO CERVERO, Magistrada del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 2 de Mérida, los presentes autos de Procedimiento Abreviadoque, con el número 58/2021, se han seguido ante el mismo, en el que han sido partes, como Recurrente, D. Carlos Manuel, representado y asistido del Letrado SR. BEATO, y, como Demandada la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PUBLICA DE LA JUNTA DE EXTREMADURA, asistida de sus Servicios Jurídicos, sobre FUNCION PUBLICA.

Antecedentes

PRIMERO:Por el arriba identificado como recurrente se formuló demanda por la que se interponía recurso contencioso administrativo contra la resolución de fecha 9 de diciembre de 2020 del Secretario General de Administración Digital de la Consejería de Hacienda y Administración pública, por la que se desestima el recurso de reposición presentado por el recurrente contra al resolución de 25 de junio de 2020 de la Dirección General de Función Pública por la que se dispone la publicación de la resolución definitiva de aprobados en la pruebas selectivas convocadas por la Orden de 27 de diciembre de 2017 para el acceso a puestos vacantes de personal funcionario del Cuerpo de Titulados Superiores, Especialidad Administración Financiera de la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura por promoción interna (DOE número 248/2017, de 29 de diciembre).

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda se acordó seguir por los trámites del procedimiento abreviado, señalándose como fecha de celebración del juicio el día once de mayo último.

TERCERO:Recabado el expediente administrativo, del que se dio traslado a las partes personadas, al acto del juicio comparecieron todas las partes, debidamente asistidas y representadas, haciendo las alegaciones que estimaron oportunas en defensa de sus respectivos intereses.

Recibido el Juicio a prueba en el acto de la vista, las partes propusieron toda la prueba que a su derecho convino, practicándose las admitidas con el resultado que obra en obra en soporte videográfico.

Acordada de oficio la práctica de diligencia final, verificada la misma se dio traslado a las partes para que hicieran las alegaciones que consideraran oportunas y por diligencia de ordenación de fecha treinta de septiembre pasado quedaron los autos pendientes de sentencia.

CUARTO:En la tramitación de las presentes actuaciones se han cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- ES objeto de recurso contencioso-administrativo la resolución de fecha 9 de diciembre de 2020 del Secretario General de Administración Digital de la Consejería de Hacienda y Administración pública, por la que se desestima el recurso de reposición presentado por el recurrente contra al resolución de 25 de junio de 2020 de la Dirección General de Función Pública por la que se dispone la publicación de la resolución definitiva de aprobados en la pruebas selectivas convocadas por la Orden de 27 de diciembre de 2017 para el acceso a puestos vacantes de personal funcionario del Cuerpo de Titulados Superiores, Especialidad Administración Financiera de la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura por promoción interna (DOE número 248/2017, de 29 de diciembre).

Convocadas tres plazas para la especialidad de Administración Financiera, a las mismas se presentó el recurrente, obteniendo la puntuación más alta en el primero de los ejercicios eliminatorios que integraban la fase de oposición; en el segundo no logró pasar porque su puntuación fue de 4,752.

Dice el recurrente que la actuación del Tribunal de selección vulneró las bases de la convocatoria en tanto en cuanto los aspirantes que participaron en el segundo ejercicio no conocieron los criterios de corrección/valoración en ningún momento anterior a la celebración del mismo y que se ha aplicado erróneamente la base sexta de la convocatoria al incluir supuestos en el segundo ejercicio no correspondiente al temario incluido en el temario de la convocatoria al incluir, en uno de los supuestos prácticos, dos operaciones exteriores cuando, del contenido de los temas relativos al Impuesto sobre el Valor Añadido, sólo se incluían operaciones interiores.

Considera también el recurrente que el Tribunal se ha excedido en el ejercicio de la discrecionalidad técnica en la valoración del ejercicio, que es susceptible de control jurisdiccional apoyando su tesis en una pericial que acompañó a su demanda.

Solicita, por todo lo anterior, el recurrente la nulidad de la resolución recurrida y se retrotraiga el procedimiento de selección al momento en que se produjo la vulneración, reparándola y continuándolo por sus trámites con las consecuencias que se deriven, incluido, en su caso, el nombramiento de los candidatos que obtengan la más alta valoración en el proceso selectivo, con efectos desde el momento en que debieron serlo.

Se opone la Administración a lo pedido de contrario considerando conforme a derecho la resolución recurrida.

Tras recordar los principios de discrecionalidad técnica y de profesionalidad de los Tribunales de oposición, en relación a la publicidad de los criterios de valoración, señala que en el momento de la celebración del examen se repartió el supuesto práctico y unas instrucciones que fueron leídas en voz alta, siendo, por tanto, claros los criterios de corrección o puntuación.

Se muestra también disconforme la Administración con el resto de objeciones recogidas en la demanda en el proceso de selección al que se refieren los presentes autos señalando que la actuación del Tribunal de selección ha sido conforme a las bases de la convocatoria, actuando dentro de la discrecionalidad técnica que los mismos tienen. Concluye diciendo la Administración que, para el caso de apreciare algún error en la valoración de alguna valoración o puntuación hecha por el Tribunal, dado el tiempo transcurrido, deberán conservarse los actos recurridos para los terceros de buena fe.

SEGUNDO.-De la prueba obrante en autos ha quedado acreditado que el día 29 de diciembre de 2017 se publicó en el DOE la Orden de 27 de diciembre de 2017 por la que se convocan pruebas selectivas para el acceso a puestos vacantes de personal funcionario del Cuerpo de Titulados Superiores de la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura, por promoción interna; que el recurrente tomó parte en dicho proceso de selección, aspirando a una de las tres plazas convocadas, según el Anexo I de dicha Orden, para la especialidad de Administración Financiera.

Que dicho proceso de selección constaba de dos partes, una fase de oposición y otra de concurso. Que la fase de oposición, a su vez, constaba de dos ejercicios de carácter eliminatorios; al respecto, las bases de la convocatoria dicen lo que sigue:

Primer ejercicio. El primer ejercicio consistirá en contestar en el tiempo máximo que señale el Tribunal de Selección que no podrá exceder de 100 minutos, un cuestionario formado por 90 preguntas con 3 respuestas alternativas, de las cuales solo una de ellas será la correcta, del temario recogido en el anexo II según la Especialidad a la que opte. (...)

Segundo ejercicio. El segundo ejercicio consistirá en resolver uno o varios supuestos o pruebas prácticas propuestos por el Tribunal de Selección, relacionados con el programa de materias de la Especialidad correspondiente, en el tiempo y con los medios auxiliares que dicho Tribunal disponga. El contenido de este segundo ejercicio estará dirigido a apreciar la capacidad de lo/as aspirantes para llevar a cabo las tareas propias de la Especialidad.

El Tribunal de Selección indicará el día de celebración del ejercicio e inmediatamente antes de iniciarse éste, los criterios de corrección del mismo. Una vez finalizada la corrección del ejercicio, se publicará por el Tribunal de Selección la relación de los/as aspirantes que han superado el mismo, disponiendo los/as interesados/as de un plazo de 5 días hábiles para efectuar reclamaciones ante dicho Tribunal.

Ha quedado probado que el recurrente, en el primero de los ejercicios de la fase de oposición obtuvo la más alta puntuación y que en el segundo ejercicio obtuvo una puntuación de 4,75285, no alcanzó la nota mínima exigida, resultando excluido del proceso de selección.

Ha quedado también probado que, en el momento de realizar el segundo ejercicio, el cual constaba de cinco supuestos prácticos, se les entregó a los opositores un documento denominado 'instrucciones para el opositor' (folios 63 y siguientes).

Que en dicho documento, en lo que a nosotros interesa, se señala lo siguiente: 'Al tratarse de una prueba práctica, el contenido del ejercicio estará dirigido a apreciar la capacidad de los aspirante para llevar a cabo las tareas propias de la especialidad a la que se opta; se valorará el grado de perfección y destreza demostrado en su realización y el conocimiento de las funciones a desempeñar. El segundo ejercicio será calificado de 0 a 10 puntos y consta de 5 supuestos, valorados cada uno de ellos en supuesto 1: 3 puntos; supuesto 2: 2 puntos; supuesto 3: 2,50 puntos; supuesto 4: 2 puntos y supuesto 5 0,50 puntos si son resueltos correctamente en su totalidad. Cada supuesto está dividido en apartados que serán alorados como se describe a continuación:

-. Supuesto 1: apartado 1, puntuación: 2,60; apartado 2: 0,40.

-. Supuesto 2: puntuación 0,30 a los apartados 1 a 4 por cada uno y 0,80 al apartado 5.

-. Supuesto 3: apartados 1 y 2, puntuación 1 a cada uno y 0,50 al apartado 3.

-. Supuesto 4: apartados 1 y 2, puntuación 0,90 a cada uno y 0,20 al último apartado.

-. Supuesto 5: puntuación de 0,50.

Obra a los folios 80 y siguientes la puntuación y criterios de corrección por ejercicios que no consta acreditada su publicidad previa a los opositores, a la celebración del ejercicio que tuvo lugar el día 30 de mayo de 2019.

Consta también acreditado que en el proceso de selección participaron 5 personas, que aprobaron 2 y que una de las tres plazas convocadas quedó desierta (folios 415 y 418).

TERCERO.-Resulta obvio que las bases del concurso son la ley del mismo y vincula no sólo a los participantes en el mismo sino a la propia Administración convocante.

En lo que al proceso de selección al que se refieren los presentes autos ya hemos dicho que las bases de la convocatoria, respecto al segundo ejercicio de la oposición, decía literalmente que ' El Tribunal de Selección indicará el día de celebración del ejercicio e inmediatamente antes de iniciarse éste, los criterios de corrección del mismo.' Y ya hemos dicho en el fundamento precedente que en el momento de realizar el segundo ejercicio, a los opositores se les entregó el documento denominado 'instrucciones para el opositor' en el que se recogía únicamente la puntuación a cada uno de los 5 supuestos prácticos, desglosándose la puntuación que se le iba a atribuir a cada uno de los apartados que integraban los mismos pero en ningún caso dicho documento recoge los criterios de valoración que obran a los folios 80 a 82.

En el documento denominado 'instrucciones para el opositor' se especifica que, respecto del segundo ejercicio de la fase de oposición el mismo se trata de una prueba práctica y que el contenido del ejercicio estará dirigido 'a apreciar la capacidad de los aspirantes para llevar a cabo las tareas propias de la especialidad a la que se opta'.

Partiendo de ese carácter práctico de la prueba, vamos a pasar ahora a examinar los supuestos prácticos y los criterios de valoración hechos por el Tribunal.

CUARTO.-En lo que al primer supuesto práctico se refiere (folio 69 y 70), tras dar los datos del caso práctico, se solicita, literalmente, lo que sigue:

'1) Con los datos del supuesto, practicar las liquidaciones que procedan (2,60 puntos).

2) Si las hermanas necesitan liquidez, indique qué pueden hacer para retirar 150.000 euros que hay en una cuenta corriente de Bankinter y 50.000 euros que hay en una cuenta corriente de BBVA (0,4 puntos).

Si vamos a los criterios de puntuación y corrección obrante al folio 80 e lo que al supuesto 1 se refiere, vemos como se puntúa con 0,20 puntos lo que se denomina 'análisis general' y que incluye 'determinar HI, devengo, sujetos pasivos ámbito territorial, plazo de presentación.....y mención a artículos'. Pues bien, si el segundo ejercicio de la oposición, como dice el documento de 'instrucciones del opositor' (folio 65) era 'una prueba práctica' y vista la redacción de lo que se pedía en el ejercicio que antes hemos transcrito (practicar las liquidaciones que procedan y solucionar problemas de liquidez), difícilmente podemos concluir que se estaban pidiendo también respuestas como las que se valoraban con 0,20 puntos y a las que la Administración ha denominado 'análisis general'; una análisis general que incluya, como dicen los criterios de corrección y puntuación, 'sujetos pasivos, ámbito territorial, plazo de presentación y mención a artículos' está recogiendo cuestiones no prácticas sino teóricas que de ninguna manera se pusieron en conocimiento de los opositores con anterioridad a la celebración de la prueba.

Vamos al supuesto número 3. En el apartado a se pide, tras los datos del supuesto, literalmente ' indique lo que ha ocurrido y el importe a ingresar en su caso, si el 22 de enero de 2018 acude a su banco donde le ingresa el principal señalado en la notificación' (folio 73); si vamos a los criterios de corrección, en lo que a dicho apartado se refiere, vemos como se puntúa con 0,10 puntos la 'referencia normativa', cuando en ningún momento, en el supuesto práctico, se hace referencia a tal cuestión, reiterando que, en el documento entregado a los opositores se señala el carácter práctico de la prueba (folio 65). Lo dicho en relación a la puntuación a la referencia normativa, es de aplicación para el resto de los apartados y subapartados del supuesto 3.

QUINTO.- A la vista de lo anterior, hemos de llegar a la conclusión de que la Administración ha incumplido las bases de la convocatoria, en primer lugar, porque no ha puesto a disposición de los opositores los criterios de puntuación y corrección contenidos en los folios 80 y siguientes del expediente con anterioridad a la celebración de la prueba y, en segundo lugar, porque en los criterios de puntuación ha valorado cuestiones que en la 'información al opositor' no se contemplaban ya que en ese documento se habla de una prueba práctica y en los criterios de puntuación se valoran referencias normativas y análisis general (determinación del HI, devengo, sujetos pasivos, ámbito territorial plazo de presentación y mención a artículos); quizá, de haber conocido los opositores esos criterios de puntuación, sus respuestas se hubieran enfocado de una manera distinta o se hubieran detenido en cuestiones más genéricas y teóricas que, ya hemos dicho, no estaban contempladas en las bases en lo que al segundo ejercicio de la oposición se refiere.

En tal sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia En la STS de 21 de enero de 2016 (rec. 4032/2014); en ella se dice: 'TERCERO.- Como sostiene la recurrente, no se trata de negar la posibilidad de que un Tribunal Calificador de un proceso selectivo pueda establecer criterios de corrección dando prevalencia a unas preguntas sobre otras en la valoración de las mismas, debidamente justificadas, sino que esa preferencia ha de constar a los opositores antes de la realización de la prueba, de tal suerte que estos puedan decidir la prioridad en su contestación, adaptando las respuestas a la relevancia de las cuestiones planteadas, impidiendo así que se produzca indefensión, y en este sentido recuerda la recurrente la jurisprudencia sentada por esta Sala, citando la sentencia de 25 de junio de 2013 , de 25 de junio (recaída en el recurso 1490/2012 , con cita de otras anteriores como las de 27 de junio de 2008 (recurso números 1405/2004 ); 15 de diciembre de 2011 (Rº C. número 4298/2009); 18 de enero de 2012 (R.C. número 1073/2009, que sostiene que el principio de publicidad exige que los criterios de actuación del Tribunal Calificador sean precedentes a la realización de la prueba y notificados a los aspirantes, pues solo así se garantiza además el principio de seguridad jurídica. En el mismo sentido cita la sentencia de 21 de diciembre de 2011 o la de 20 de octubre de 2014 (R.C. 3093/2013) con cita de sentencias anteriores)'.

SEXTO.- Sin necesidad de hacer pronunciamiento en cuanto al resto de las cuestiones planteadas por el recurrente, debemos concluir que la actuación de la Administración ha sido contraria a derecho y determinar las consecuencias de esa actuación irregular.

Para determinar esas consecuencias hemos de tener en cuenta lo siguiente:

1-. El proceso de selección venía a convocar 3 plazas.

2.- A dicho proceso concurrieron 5 personas.

3.- Sólo aprobaron el proceso dos participantes, quedando una plaza desierta.

4.- El recurrente obtuvo la mayor puntuación en el primer de los ejercicios que integraban la fase de oposición.

5.- En el segundo ejercicio, el recurrente quedó a 0,24715 de haber alcanzado la puntuación mínima para no quedar excluido del proceso de selección de personal.

Obviamente, a nadie que ha pasado por una oposición, le pasa desapercibido la incertidumbre que supone un recurso frente a los resultados de la misma, máxime si, como en el caso de autos, han transcurrido varios años desde que se convocó la misma hasta que se alcanza una sentencia firme.

Al respecto, podemos aquí traer a colación el criterio recogido en la sentencia del TSJ de La Rioja de fecha 9 de noviembre de 2021, en ella se señala que 'en este apartado, se considera aplicable el criterio que mantiene la jurisprudencia del Tribunal Supremo según el cual el resultado de las impugnaciones de las decisiones adoptadas en el procedimiento selectivo no tiene porqué perjudicar a los que han superado el mismo y han actuado de buena fe, más concretamente sino han participado en la comisión de esas irregularidades. En apoyo de lo dicho se reiteran las sentencias ya señaladas, es decir las del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2013, Rec. Casa. 1240/2012, y de 18 de abril de 2018, Rec. Casa. 3348/2015. No se considera, porque nada resulta en ese sentido de la prueba practicada, que los ya aprobados hayan tenido alguna intervención en la actuación del tribunal calificador que ha acordado declarar no aptos a los demandantes en el reconocimiento médico beneficiándose de esa decisión por lo que deben estar amparados por los principios de seguridad jurídica y buena fe' .

En consecuencia, y siguiendo con lo dicho en la sentencia citada del TSJ de La Rioja, dada la falta de publicidad de los criterios de puntuación y dado que los mismos, al incluir puntuaciones sobre cuestiones teóricas, son contrarios a lo dicho en las bases de la convocatoria en relación al segundo ejercicio de la oposición y a lo dicho en el documento 'instrucciones para el opositor' ha de estimarse parcialmente el presente recurso acordando la retroacción de actuaciones para que el recurrente y el resto de opositores que no superaron el segundo ejercicio de la fase de oposición, si lo desean, puedan realizar otro segundo ejercicio, conociendo, previamente, los criterios de valoración y puntuación recogidos en los folios 80 y siguientes.

Tal decisión encuentra respaldo en lo dicho en las sentencias de fecha 18 y 20 de marzo de 2019, numero 361 y 375 de la Sala III del Tribunal Supremo, debiendo aquí recordar, que en el proceso selectivo quedó una plaza desierta y más ecuánime la adopción dicha en los párrafos precedentes que declarar la nulidad del proceso de selección si tenemos en cuenta que dos personas, de buena fe, ha accedido a dos de las plazas de las tres convocadas.

SEPTIMO.-La estimación parcial del recurso nos lleva a no hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en los presentes autos, conforme a lo dispuesto en el art. 139 LJCA, en redacción dada por Ley 37/11.

Vistos los artículos anteriormente señalados y todos aquellos otros que sean de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debo estimar y estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo presentado contra la resolución identificada en el fundamento jurídico primero, en el sentido de que se anula el citado acto administrativo en el sólo sentido de reconocer al recurrente y a los otros dos participantes en el proceso de selección que no superaron el segundo ejercicio de la fase de oposición el derecho a realizar nuevamente el segundo ejercicio, conociendo, de manera previa, los criterios de calificación recogidos en los folios 80 y siguientes del expediente objeto de revisión, a fin de que si superan todo el proceso de selección, puedan acceder a la plaza que quedó desierta.

Todo lo anterior, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en los presentes autos.

Líbrese testimonio de la presente, que quedará unido a los autos de su razón, recogiéndose el original en el Libro de sentencias de este Juzgado.

Notifíquese la presente a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo presentar recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de quince días a partir del siguiente al de su notificación, recurso del que conocerá la Sala de lo CA del TSJ de Extremadura, previa consignación, en su caso, de los correspondientes depósitos.

Así, por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada que lo fue la anterior sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, en el día de la fecha, hallándose celebrando audiencia pública. Doy fe.