Sentencia Administrativo Nº 20/2004, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 750/2001 de 21 de Enero de 2004

Encabezamiento

01/0000750/2001

SECCION PRIMERA

EN NOMBRE DEL REY

La Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha

pronunciado la siguiente:

SENTENCIA N° 20 2004

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

Ilmos. Sres.

D. GONZALO DE LA HUERGA FIDALGO. PTE.

D. BENIGNO LOPEZ GONZÁLEZ.

D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

En la Ciudad sede de este Tribunal, a veintiuno de enero de dos mil cuatro.

En el proceso contencioso- administrativo que con el número 01/0000750/2001, pende de resolución de esta Sala, interpuesto por Claudia, Simón, actúan en representación de su hijo menor Gustavo, representados por el procurador D. JOSE ÁNGEL CORTIÑAS FARINA y dirigidos por el Abogado D. ALFONSO IGLESIAS FERNÁNDEZ, contra Resolución de la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales de 22.03.01 (MPS) desestimatoria de escrito de 01.03.00 sobre responsabilidad patrimonial. Es parte como demandada CONSELLERIA DE SANIDAD Y SERVICIOS SOCIALES, representada y dirigida por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA, son partes como Codemandadas EL SERVICIO GALEGO DE SAUDE, representado y dirigido por el LETRADO DEL SERGAS Y AXA AURORA IBERICA S. A. SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador D. XULIO LOPEZ VALCARCEL y dirigida por el Abogado D. JOSE A. PEDREIRA LOPEZ-MEMBIELA; siendo la cuantía del recurso la de INDETERMINADA.

Antecedentes

PRIMERO: Admitido a trámite el recurso contencioso administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que se realizó a medio de escrito en el que en síntesis contiene los siguientes HECHOS: Doña Claudia el día 4 de julio de 1996, a las 12,00 horas y tras una noche de intensos dolores, acudió al Hospital Teresa Herrera, Materno Infantil del Complejo Hospitalario Juan Canalejo de A Coruña, causando ingreso inmediato en el Servicio de Ginecología, se encontraba en ese momento en la 33ª semana de gestación del que hasta ese momento había sido informado como embarazo normal, y que hacía el tercero de sus embarazos doña Claudia causó ingreso inmediato fue la presencia de contracciones y sangrado moderado, desde ese día estuvo en observación en el referido Centro donde se le practicaron unas pruebas y una ecografía que fue informada como Placenta Previa Subtotal, dicho diagnóstico constituye la práctica de cesárea, el día 7 de julio de 1999, se decidió la práctica Urgente de cesárea por agravación del cuadro clínico, en el desarrollo de la Intervención el útero nos e contrajo por lo que el sangrado persistió aumentando los riesgos padecidos.- Como no podía ser de otro modo, el neonato tras la intensa pérdida de sangres de la madre, nació hipotónico, bradicártico, con escasa respuesta y esfuerzo respiratorio y se procedió a la práctica de estimulación cardiopulmonar e intubación endrotraqueal, remitiéndose a la UCI. - Por todo ello al mejor se le ha asignado un grado de minusvalía de un 65% Interpuesta reclamación de responsabilidad patrimonial, la misma fue desestimada por la resolución que ahora se recurre. Invoca los fundamentos de derecho que estima procedentes, y suplica que se dicte sentencia estimando el recurso, condenando a las demandadas junto con la Entidad Aseguradora a indemnizar a los actores en la cantidad correspondiente por los daños y perjuicios ocasionados y con los intereses legales, y a la cantidad que reclaman por los daños morales ocasionados.

SEGUNDO: Conferido traslado de la demanda a la parte demandada y codemandadas, evacuaron dicho traslado a medio de escritos de oposición, con los hechos y fundamentos de derecho que estimaron procedentes y suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso.

TERCERO: Recibido a prueba el recurso, se admitió la practicada con el resultado que obra en autos y finalizado el trámite de conclusiones conferido a las partes, se declaró concluso el debate escrito quedan las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO: Que en la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO: Siendo Ponente el Iltmo. Sr. DON BENIGNO LOPEZ GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Claudia y Don Simón, en nombre propio y en el de su hijo menor Gustavo interponen recurso contencioso administrativo contra resolución de la Conselleria de Sanidad y Servicios Sociales de la Xunta de Galicia, de fecha 22 de marzo de 2001, desestimatoria de solicitud deducida por los actores, en reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por deficiente funcionamiento de los servicios públicos sanitarios.

SEGUNDO.- Se funda la preserve impugnación en los siguientes hechos:

- La Sra. Claudia acudió a las 0,30 horas del día 4 de julio de 1996, al Hospital Materno infantil Teresa Herrera de esta ciudad, aquejada de fuertes dolores; quedando ingresada en el Servicio de Ginecología del referido centro asistencial. Se encontraba en la 33ª+2 semana de gestación de su tercer embarazo, hasta entonces calificado como normal. Presentaba en el momento de su ingreso metrorragias (sangrado vaginal no fisiológico) y dolor abdominal tipo contracciones, por lo que fue diagnosticada de Amenaza de Parto Prematuro.

- A las seis horas de su ingreso, presentó hemorragia vaginal moderada, por lo que se le controlaron las constantes vitales y se monitorizó a la paciente para valoración del estado del feto. Se apreció una frecuencia del ritmo cardíaco fetal dentro de los parámetros de la normalidad. Se le suministra medicación oral (Prepar y Buscapina) y se comprobó la ausencia de contracciones así como la disminución del sangrado.

- Practicada ecografía se constata que el feto se corresponde con la edad gestacional y que la placenta era posterior de inserción baja, probablemente marginal. Se diagnostica de Amenaza de Parto Prematuro.

- Es de destacar que la actora habla sido sometida a cesárea por posible desprendimiento prematuro de placenta con ocasión de un parto anterior.

- A las 4,40 horas del día 7 de julio de 1 996, sin que en ningún momento hubiere llegado a desaparecer la hemorragia, la demandante presentó un sangrado importante por lo que se decidió someterla urgentemente a una cesárea que le fue practicada por la Dra. Guadalupe a las 5,10 horas del mismo día, naciendo un varón que arrojó un peso de 2.200 gramos, en estado hípotónico, bradícárdico y con escasa respuesta y esfuerzo respiratorio que hizo precisa su estimulación cardíopulmonar e intubación endotraqueal, siendo remitido a, la Unidad de Cuidados Intensivos.

- La asfixia padecida por el recién nacido le provocó lesiones neurológicas irreparables teniendo reconocido desde 1998 un grado de minusvalia del 65%, elevado al 68% en el año 2001, por parálisis cerebral -biparesia espástica- y leve retraso mental.

TERCERO.- El artículo 9.3 cae la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, concretándola respecto del Poder Ejecutivo en el articulo 106.2 al disponer que "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemmizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos", lo que, con ciertas variaciones ya venía proclamado en el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, de 26 de julio de 1957, con el precedente del artículo 133 de la Ley de Expropiación Forzosa, de 16 de diciembre de 1 954.

En todos estos preceptos, así como en la regulación actual (artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), se recogen los criterios y principios básicos de esta clase de responsabilidad; debe citarse el articulo 139.1 de dicha Ley que establece que: "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. " En cuanto a cuales sean los requisitos para que suma la responsabilidad patrimonial, la Sentencia de la Saya Tercera del Tribunal Supremo de fecha 4 de noviembre de 1997 que establece: "Esta Sala tiene reiteradamente declarado que los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, (...) son, como reiteradamente ha expuesto la jurisprudencia, que el particular sufra una en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea esta consecuencia de un caso de fuerza mayor." Esta Sentencia reo hace sino reproducir lo dicho por otras muchas resoluciones precedentes, -entre otras, Sentencias de 5 de diciembre de 1988; 12 de febrero, 21 y 22 de marzo y 9 de mayo de 1991; 2 de febrero y 27 de noviembre de 1993-, citadas a su vez por otras de esta misma Sala como la de fecha 29 de noviembre de 1997 enumerando todas ellas los mismos requisitos para que se produzca el nacimiento de la responsabilidad patrimonial a cargo de la Administración. En el caso presente, concurren, en principio todos los requisitos mencionados: el resultado dañoso es obvio y consiste en los sufrimientos y secuelas antes descritos; dicho resultado es consecuencia de la actividad de la Administración que es responsable, por actos de sus servidores, del retraso en la realización de; a cesárea causante del daño, por lo que concurre la adecuada relación de causalidad: para determinar y acreditar la correspondiente relación de causalidad debe atenderse a las siguientes circunstancias:

- Es evidente que el antecedente de desprendimiento prematuro de placenta que, con ocasión de su anterior embarazo, presentaba la recurrente y que motivó entonces la realización de una cesárea, unido a la sintomatología que en su 33ª+2 semana de gestación apuntaba la Sra. Claudia caracterizada por un continuo sangrado y dolores abdominales tipo contracción con diagnóstico inicial de amenaza de parto prematuro, debiera hacer sospechar al cuadro médico la posibilidad de repetición del desprendimiento ya antaño padecido. Pero es más, urja vez, decidida la realización de la cesárea ante el contrastado y preexistente sufrimiento fetal, se dejan transcurrir, en tal estado, todavía 30 minutos más, cuando la urgencia exigía una mayor celeridad que hubiera jugado a favor del nacido al no tenerle sometido a esa falta de oxigeno que, a la postre, determinó las gravísimas e irreparables secuelas que presenta-

Por tanto, la relación de causalidad entre la posible tardanza en el diagnóstico y la comprobada demora en practicar la cesárea urgente, por un lado, y las lesiones neurológicas que padece el menor, por otro, se confirma plenamente pese a no haber mediado una técnica manipuladora contraindicada. Así se infiere de la prueba pericial practicada en autos en cuanto concluye que la realización de una cesárea electiva o de una cesárea urgente con anterioridad a las 5,00 horas del día 7 de julio de 1996 respecto de una paciente ya ingresada en el Hospital desde el día 4 anterior, hubiera evitado las graves consecuencias derivadas, conclusión que se fundamenta, por un lado, en no haberse valorado adecuadamente la sintomatología de la actora en relación con su precedente embarazo y, por otro, en la tardanza en llevar a cabo la cesárea, pues habiéndose tomado la decisión a las 4,40 horas no se dio comienzo a la intervención hasta las 5,10 horas, prolongando indebida y excesivamente el sufrimiento fetal y la anoxia neonatal, que generó las secuelas neurológicas definidas.

CUARTO.- La entidad Axa Aurora Ibérica, SA. de Seguros y Reaseguros opone a la pretensión actora la prescripción de la acción al entender que las secuelas se constataron al poco tiempo del nacimiento y que en todo caso ya fueron evaluadas definitivamente en el año 1998 al reconocerle el grado de minusvalía del 65%, por lo que desde entonces ha transcurrido más de un año. No cabe acoger la prescripción invocada toda vez que el daño padecido por el menor no puede declararse definitivo como lo evidencia, por un lado, el hecho de que ya en el año 2001 el grado de minusvalía fue revisado al alza y, por otro, porque nos hallamos ante un supuesto de los que se denominan de daño continuado que impedía determinar en aquel momento, dada la corta edad del mentor, cual sería el auténtico alcance de sus dolencias con el tiempo. Por su parte los letrados del SERGAS y de la Xunta de Galicia, al igual que la entidad aseguradora demandada plantean su escritos de contestación a la demanda sobre la base de que no ha sido error ni imprudencia ni demora de ningún tipo y que, además, la Administración sanitaria no tiene obligación de obtener un resultado favorable para todos los pacientes que excluya todo tipo de lesión o incluso la muerte. Olvida la parte demandada que la responsabilidad patrimonial de la Administración se caracteriza, básicamente, por ser una responsabilidad directa objetiva.

El fundamento de la responsabilidad patrimonial de la Administración se encontraba inicialmente en el ejercicio ilegal de sus potestades o en la actuación culposa de sus funcionarios, por lo que se configuraba con carácter subsidiario, pero actualmente, y sin perjuicio de admitir en algunos supuestos otro fundamento, se considera que si la actuación administrativa tiene por objeto beneficiar, con mayor o menor intensidad a todos los ciudadanos, lo justo es que si con ello se causa algún perjuicio, éste se distribuya también entre todos, de forma que el dato objetivo de la acusación de una lesión antijurídica por la actuación de la Administración constituye añora el fundamento de la responsabilidad de la misma. La responsabilidad por tanto, surge con el perjuicio fue se causa, independientemente de que éste se haya debido a una actuación lícita o ilícita de los poderes públicos y de quién haya sido concretamente su causante.

De esta forma, la responsabilidad de las Administraciones Públicas aparece caracterizada por dos importantes notas: es de tipo directo y objetivo. Siendo esta última la característica en que añora nos interesa incidir a la vista de los términos en que se ha planteado el proceso.

Al afirmar que la responsabilidad es objetiva se entiende que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor de daño, a diferencia de la tradicional -responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1991, se trata de una responsabilidad que surge "al margen de cuál sea el grado de voluntariedad previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente".

De ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos contenida en el articulo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado también recogida en el articulo 139 de la Ley 30/1992 citada, ya que, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1986, lo que se pretende es que "la colectividad representada por el Estado asuma la reparación de lees daños individualizados que produzca el funcionamiento de los servicios públicos por constituir cargas imputables al coste del mismo en justa correspondencia a los beneficies generales que dichos servicios reportan a la comunidad", o, de otra forma, como señala la Sentencia del mismo alto Tribunal de 2 de junio de 1994, "configurada legal y jurisprudencialmente la responsabilidad patrimonial del Estado con la naturaleza de objetiva, de manera que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se producirla un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que debe ser soportada por la comunidad".

Precisamente el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración hace que sólo se excluya en los supuestos de fuerza mayor y no en los de caso fortuito, lo que implica, como se recuerda en la Sentencia del Tribunal. Supremo de 1 de diciembre de 1989, que "el carácter fortuito del hecho causante de una lesión no excluye la responsabilidad patrimonial".

La más reciente jurisprudencia ha mantenido, el carácter objetivo de la responsabilidad Patrimonial de la administración, así cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de noviembre de 1997 que dice: "La responsabilidad patrimonial se funda en postulados objetivos, los cuales excluyen a priori las nociones subjetivas de culpa o negligencia. Es cierto, sin embargo, que subsiste el requisito de que el daño causado sea antijurídico y, en consecuencia, constituye un perjuicio o sacrificio patrimonial que reo deba soportar el perjudicado".

Por todo lo dicho hasta ahora, resulta con claridad que en el caso del presente recurso contencioso existe responsabilidad de la Administración debiendo rechazarse los argumentos de la parte demandada pues, si bien es cierto que la Administración sanitaria no está obligada a obtener un resultado favorable total y sin lesión en las intervenciones quirúrgicas y pruebas médicas que practique, lo que no admite Justificación, es que se produzcan consecuencias que, de no mediar urja posible tardanza en el diagnóstico y un manifiesto retraso en la realización de la cesárea, habrían podido evitarse.

QUINTO.- Una vez fijada en los anteriores fundamentos la concurrencia de los requisitos exigidos para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración, es necesario concretar la obligación reparadora que surge como consecuencia de la misma.

La extensión de la obligación de indemnizar responde, según se deduce de lo dispuesto en los artículos 106.2 de la Constitución Española y 139.3 de la Ley 39/1992 citada, al principio de la reparación "integral". De ahí que la reparación afecte a todos los daños alegados , probados por el perjudicado, esto es, no sólo a los posibles intereses económicos o directamente valuables, como el dando emergente o el lucro cesante -artículo 1106 del Código Civil-, aunque excluyendo las meras expectativas o ganancias dudosas o contingentes, sino comprendiendo también perjuicios de otra índole, como, por ejemplo, las secuelas o el daño moral o, -con carácter más general, el denominado pretium doloris (Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1984; 7 de octubre o 1 de diciembre de 1989), concepto éste que reviste una categoría propia e independiente de las demás, y comprende tanto el daño moral como los sufrimientos físicos y psíquicos Padecidos por los perjudicados (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1988).

A la hora de efectuar la valoración, la Jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1987; 15 de abril de 1988 o 5 de abril y 1 de diciembre de 1989) ha optado por efectuar una valoración global que, a tenor de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 1990, derive de una "apreciación racional aunque no matemática" pues, como refiere la Sentencia del mismo Alto Tribunal de 27 de noviembre de 1993, sea "carece de parámetros o módulos objetivos", debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso, incluyendo en ocasiones en dicha suma total el conjunto de perjuicios e toda índole causados, aun reconociendo, coreo hace la Sentencia de 3 de febrero de 1988, "las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas" en una sum: dineraria. La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de Julio de 1997 habla de la existencia de un innegable "componente subjetivo en la determinación de los daños morales".

En el caso presente, la parte recurrente postula una indemnización por daños y perjuicios por el importe que se acredite en ejecución de sentencia y, por daños morales, en cuantía de 10.000.000 de pesetas para cada uno de los impugnantes.

En otros ámbitos distintos existen baremos que permiten una concreción puramente objetiva, pero la aplicación de estos baremos a los casos de responsabilidad patrimonial de la Administración puede resultar discutible, pues aunque se funde en criterios objetivos, debe recordarse que según el articulo 141.2 de la citada Ley 30/1992, la valoración debe efectuarse atendiendo a los criterios establecidos en la legislación de expropiación forzosa, a los de la legislación fiscal y demás normas aplicables y a la ponderación de valor en mercado.

La misma jurisprudencia contencioso- administrativa se muestra vacilante en cuanto a la asunción de este tipo de baremos, por cuanto así como el Tribunal Supremo ha apelado en alguna ocasión a los módulos valorativos referidos o a otros - así, Sentencias de 26 de septiembre de 1977, 18 de enero de 1980 o 16 de diciembre de 1994-, en otras ha negado su aplicación por entender que "el principio de responsabilidad directa patrimonial del Estado con motivo del funcionamiento de sus servicios está establecido en una Ley general y con la técnica de la cláusula general... por lo que no cabe... seguir otros sistemas especiales reguladores de reparaciones debidas por la Administración por otros conceptos concretos y distintos especialmente establecidos para reparaciones especificas" -Sentencias de 21 de abril y 26 de septiembre de 1977, 2 de abril y 3 de diciembre de 1979 o 18 de febrero de 1980-.

En todo caso, cabe convenir que la utilización de algún baremo objetivo puede ser admisible, pero siempre y cuando se utilice con carácter orientativo y no vinculante, ya que debe precisarse y modularse al caso concreto en el que surge la responsabilidad patrimonial, de forma que si el interesado acredita que con la suma establecida mediante su utilización, la reparación es insuficiente, la Administración primero y los Tribunales después pueden corregir esa concreción hasta que se produzca una efectiva reparación integral del perjuicio y, al contrario, si resulta excesiva, reducirla a sus justos términos.

Así las cosas, para determinar de la forma más ajustada a Derecho la indemnización que por responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado debe corresponder a los demandantes, hay que atender, en el caso, y fundamentalmente, a los siguientes criterios:

a) En primer lugar, al principio general inspirador de la materia y constantemente proclamado por el Tribunal Supremo y por la misma doctrina legal administrativa, de reparación "integral" de los perjuicios sufridos.

b) En segundo lugar, a los efectivos perjuicios sufridos por los interesados, determinados en la forma expuesta en el apartado anterior, para lo que hay que tener en cuenta la circunstancias personales, familiares y sociales del mismo en relación con el funcionamiento de la Administración que ha ocasionado el daño.

c) En tercer lugar, el reconocimiento en base a los mismos hechos que de otras sumas y al amparo de otras vial de resarcimiento ha podido tener lugar.

d) Finalmente, que en ningún modo puede lograrse un enriquecimiento injusto del particular.

En este contexto, se estima que la suma de ciento ochenta mil euros por todos los conceptos, es la más ponderada para cubrir el perjuicio causado a los actores, en los términos reflejados con anterioridad, rebajando a dicta surca la indemnización pretendida en la demanda rectora. En materia de intereses, no ha lugar a su abono al no tratarse de cantidad líquida, como lo evidencia el hecho de la rebaja en la pretensión de los actores aquí acordada y en la falta de cuantificación por parte de los mismos en el concepto de daños y perjuicios.

En consecuencia, procede estimar parcialmente la demanda promovida.

SEXTO.- Al estimarse en parte el recurso y no apreciarse temeridad o mala fe en la oposición al mismo planteada, no procede hacer expresa condena en costas., de conformidad a las previsiones del articulo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos general y pertinente aplicación.

Fallo

que estimando en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Claudia y Don Simón, en nombre propio y en el de su hijo menor Gustavo contra resolución de la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales de la Xunta de Galicia, de fecha 22 de marzo de 2001, desestimatoria de solicitud deducida por los actores, en reclamación de responsabilidad patrimonial de la administración por deficiente funcionamiento de los servicios Públicos sanitarios, debernos anular y anulamos el acto administrativo impugnado por ser contrario al ordenamiento jurídico y, en consecuencia, acogiendo en parte la demanda formulada declaramos que la Administración y, en la parte que le corresponda la Entidad Axa Aurora Ibérica, SA. de Seguros y Reaseguros, viene obligada a satisfacer a los promoventes la cantidad global de ciento ochenta mil euros (180.000 €) por todos los conceptos; en lo demás y en cuanto al exceso pretendido se desestima la demanda formulada; todo ello sin hacer imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme por caber contra ella recurso de casación que podrá prepararse ante esta Sala en el plazo de diez días contados a partir del siguiente a su notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.