Sentencia Administrativo Nº 20/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Rec 1065/1998 de 15 de Enero de 2004

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00020/2004

SENTENCIA Nº 20

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION NOVENA

Ilmos Sres.:

Presidente:

Don Ramón Veron Olarte:

Magistrados:

Dª. Angeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Dª. Berta Santillán Pedrosa.

D. Jose Luis Quesada Varea.

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En la Villa de Madrid a quince de enero de dos mil cuatro.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso administrativo nº 1065/1998, interpuesto por el Letrado D. Juan Capellas Cabanes, actuando en nombre y representación de D. Luis Manuel , contra la Resolución de la Dirección General del Tesoro y Política financiera del Ministerio de Economía y Hacienda, de 13 de abril de 1998, por la que se le impone una sanción de multa de 250.000 pesetas como autora responsable de una infracción leve, tipificada en los arts. 10.2 de la Ley 40/1979, de 10 de diciembre en relación con el art. 19.2 del Real Decreto 672/1992, de 2 de julio, sobre inversiones españolas en el exterior, habiendo sido parte la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho.

TERCERO.- No habiéndose recibido el presente proceso a prueba, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia del día 13 de enero de 2004.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrtivo tiene por objeto determinar la conformidad o no con el ordenamiento jurídico de la resolución de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera de fecha 13 de abril de 1998, por la que se impone al actor una sanción de multa por importe de 250.000 pesetas por la Comisión de una infracción leve prevista en el art. 10.2 de la Ley 40/1979 de 10 de diciembre, en relación con el art. 19.2 del Real Decreto 672/1992 de 2 de julio sobre inversiones españolas en el exterior por llevar a cabo una inversión en una Sociedad española sin haber solicitado la verificación previa exigida por el art. 19.2 del real Decreto 672/92 presentándose la solicitud de verificación fuera del plazo legalmente exigido.

Las alegaciones en las que la parte actora funda, básicamente, su pretensión impugnatoria son:

Nulidad de pleno derecho de la Resolución sancionadora al haberse dictado prescindiendo del procedimiento legalmente establecido pues el Instructor modificó sustancialmente la propuesta de Resolución y de imputarle una infracción leve por incumplimiento del art. 5 del Real Decreto 672/92, pasó a imputarle una infracción leve por incumplimiento de lo dispuesto ene l art. 19.2 del citado Real Decreto.

Que la inversión realizada no precisa de verificación previa ya que ello implicaría una restricción al principio de libertad de movimientos de capitales proclamado en Tratado de Mástrich suscrito el 7 de febrero de 1992, debiendo tenerse presente que esas cláusulas de salvaguardia, permitidas por la Directiva 88/361 CEE en aplicación de la cual se dictó el art. 19 del Real Decreto 672/92, a partir del 1 de enero de 1994 (en aplicación de lo dispuesto en los arts. 73 a 73H del Tratado Constitutivo de la Unión Europea) han quedado limitadas a supuestos excepcionales y no encontrándonos ante ninguno de ellos, sancionar por el incumplimiento de un requisito que, en la medida que supone un evidente control de la inversión , limita el derecho a la libre circulación de capitales (tal como ya se ha pronunciado el Tribunal de las comunidades Europeas en Sentencias de 23 de febrero y 14 de diciembre de 1995, dictándose en sintonía con lo en ellas dispuesto el real Decreto 1638/96, de 5 de julio que suprime la autorización previa, sustituyéndola por una mera declaración que ni limita, restringe o suspende el movimiento de capitales), por lo que en, aplicación directa de las normas comunitarias, ha de entenderse tácitamente derogado este requisito al entrar en contradicción con dicha normativa, procediendo, en consecuencia, anular la sanción indebidamente impuesta.

El Real Decreto 664/99 de 23 de abril ha suprimido la necesidad de verificación previa.

En el supuesto de que se considerase que la conducta es constitutiva de infracción existe una evidente falta de proporcionalidad de la sanción impuesta.

SEGUNDO.- La recurrente ha sido sancionado por haber suscrito -el 13 de diciembre de 1996- acciones en una ampliación de capital de la sociedad luxemburguesa "MOSEL INTERNATIONAL, S.A", por importe declarado de 356.000 francos luxemburgueses (c/v 1.456.000 pts), mediante la aportación de acciones de sociedades españolas que dan derecho a participar en sociedades españolas, sin haber solicitado la verificación administrativa exigida por el art. 19.2 del Real Decreto 672/92.

La primera cuestión a abordar es la alegada infracción procedimental constitutiva, a juicio de la atora, de nulidad de pleno derecho de la Resolución sancionadora impugnada.

En el expediente administrativo consta que por Acuerdo de 2 de diciembre de 1997, se inició expediente sancionador contra la hoy demandante por los hechos por los que ha sido sancionada por infracción del art. 19.2 R.D 672/1992 en relación con el art. 10.2 de la Ley 42/1979, formulando alegaciones en escrito fechado el día 23 del mismo mes y año. El 16 de enero de 1998 se formuló Propuesta de resolución sancionadora para los mismos hechos y por idéntica infracción a la que determinó la incoación del expediente, si bien en su parte dispositiva se citó erróneamente el art. 5.2 del referido Real Decreto en lugar del art. 19.2 correctamente citado en el Antecedente de hecho Primero y en el Fundamento de Derecho Tercero-, frente a la que se formularon alegaciones (presentadas el 9 de febrero) en las que en ningún momento se denunció infracción procedimental de clase alguna, procediéndose a la corrección del error padecido en la Propuesta de Resolución en orden a la cita del art. 5.2, siendo notificada a la expedientada, que, en escrito de 13 de marzo reiteró sus argumentos de fondo exculpatorios, sin alusión alguna al vicio de nulidad hoy articulado.

De cuanto antecede es claro que no existe infracción procedimental de clase alguna sino mero error material de transcripción, error que en ningún momento ha causado confusión alguna al actor acerca de los hechos y la infracción que se le imputaba, y, mucho menos, indefensión. Tan es así que ha sido en sede jurisdiccional cuando se ha "advertido" ese error no invalidante para elevarlo a la categoría de vicio de nulidad de pleno derecho. Pero, además, esta Sal y Sección entiende que el error tampoco era relevante pues ambos preceptos -5.2 y 19.2- se complementan ya que el art. 5.2 establece los supuestos en los que las inversiones españolas en el exterior exigen de la verificación previa y el art. 19 regula la tramitación de los expedientes de inversión española, concretando su apartado 2) los supuestos en los que se exige verificación previa del proyecto de aquellos en los que es precisa una previa autorización.

TERCERO.- Entrando ya en el fondo, en la fecha de los hechos sancionados estaba en vigor el Real Decreto 672/1992, de 2 de julio, sobre Inversiones Españolas en el exterior, dictado como consecuencia de la plena aplicación por España de las disposiciones liberalizadoras contenidas en la Directiva 88/361 del Consejo de la Comunidad Económica Europea, de 29 de junio de 1988, y plasmadas en el Real Decreto 1816/1991, de 20 de diciembre", tal como reza el preámbulo.

Su art. 19.2 disponía: "En los supuestos en que el medio de aportación para la realización de cualquier inversión española en el exterior consista en bienes inmuebles sitos en España. Accione y otros valores que den derecho a la participación en el capital de sociedad españolas, establecimientos mercantiles y otros activos situados en España q que se refiere el apartado e) del art. 2 del presente Real Decreto, el proyecto de inversión de que se trate queda sometido al trámite de verificación previa cuando la inversión vaya destinada a un país miembro de la Comunidad Económica Europea y al de autorización previa cuando el destino sea un país no perteneciente a dicha Comunidad".

En el caso de autos nadie cuestiona que la actora -mediante la aportación de acciones de sociedades españolas que dan derecho a participar en el capital de sociedades españolas- ha suscrito acciones en la sociedad luxemburguesa, que la inversión (realizada el 13 de diciembre de 1996) no fue sometida el tramite de verificación previa, ya que la solicitud de verificación se realizó con posterioridad a la inversión: 24 de octubre de 1997.

En el caso de autos nadie cuestiona que la actora -mediante la aportación de acciones de sociedades españolas que dan derecho a participar en el capital de sociedades españolas- ha suscrito acciones en la sociedad luxemburguesa, que la inversión (realizada el 13 de diciembre de 1996) no fue sometida al tramite de verificación previa, ya que la solicitud de verificación se realizó con posterioridad a la inversión: 24 de octubre de 1997.

El art. 10. 2 de la Ley 40/1979, de Control de Cambios, tipifica como infracción administrativa leve toda acción u omisión realizada con incumplimiento de las normas reguladoras del control de cambios que no constituya delito o infracción administrativa grave uy la Disposición final Primera del Real Decreto 672/92, dispone, por su parte, que "el incumplimiento de las obligaciones establecidas en este Real Decreto será constitutivo de infracción a los efectos de lo dispuesto en la Ley 40/1979, de Régimen Jurídico de control de Cambios.

Existiendo, pues, un claro incumplimiento de la obligación establecida en el precitado art. 19.2 del Real Decreto 672/92, la conducta de la actora es típica.

Este requisito de control no suponen, a juicio de esta Sala y Sección, limitación al principio de libertad de capitales como lo prueba el hecho de que esa verificación previa, cuando la inversión se realizaba en países comunitarios, no implicaba la prohibición de la inversión. El art. 19 sólo contempla esa posibilidad "cuando la inversión proyectada pueda tener consecuencias perjudiciales para los intereses del Estado español y su destino sean países no pertenecientes a la Comunidad Económica europea, el Directo General de Transacciones Exteriores queda facultado para suspender el régimen de liberalización previsto en el presente Real Decreto, mediante notificación motivada al interesado dentro del plazo previsto en el apartado anterior, que podrá ser recurrida de acuerdo con la disposición final segunda" (apartado 4 del citado art. 19).

Consiguientemente, en la medida que esa verificación no implicaba la posibilidad de suspender el régimen de liberalización en las inversiones en países Comunitarios, ese control previo, plenamente conforme con la directiva 88/361 CEE, aún cuando, posteriormente, esa marco liberalizador haya eliminado esos controles previos, no supone restricciones al principio de libertad de circulación de capitales.

CUARTO.- Ahora bien, con posterioridad a los hechos hoy sancionados, esa obligación de verificación previa ha desaparecido -salvo respecto de las inversiones que tengan como destino los territorios o países considerados como paraísos fiscales, entendiéndose por tales los territorios o países previstos en el Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio (art. 7.2 a) del Real Decreto 664/99,) - desde la entrada en vigor del referido Real Decreto 664/1999, de 23 de abril, sobre inversiones exteriores, que derogó el aquí aplicado y que se había dictado, como más arriba hemos transcrito, en aplicación de la directiva 88/361/CEE, de 24 de junio, para la aplicación del art. 67 del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica europea, que proclamaba el principio de libertad de movimiento de capitales. Esta Directiva- aunque no derogada expresamente- se vio superada por el Tratado de Mastricht "cuyas previsiones sobre libertad de movimientos de capital pivotan en torno a un sistema, caracterizado por la ausencia de controles administrativos de carácter previo, salvo cuando se operen en virtud de las cláusulas de salvaguardia" y este nuevo sistema determinó la promulgación del Real Decreto 664/99.

Y este dato esencial, obliga a determinar las consecuencias que para la sanción, debidamente impuesta en el momento en el que se dicta la resolución recurrida, tiene la supresión de la verificación previa en el actualmente vigente Real Decreto 664/99, -sobre lo que se ha pronunciado esta Sala en dos Sentencias dictadas en los Recursos 815 y 816/97- y ello porque al estar en presencia de un ilícito administrativo "en blanco" -pues la infracción tipificada como leve en el art. 10.-2 de la Ley 40/1979, y por la que ha sido sancionada la actora, se integra con la normativa reguladora de los requisitos exigidos, en cada momento, para la inversiones en el extranjero- la desaparición del requisito de la verificación previa en el Real Decreto 664/99 vacía, desde su entrada en vigor, la infracción imputada, siendo consideradas normas sancionadora los preceptos sustantivos que integran los llamados tipos en blando, como el de autos, -tal y como ha sido reconocido en constante jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, para los preceptos extrapenales integradores de las llamadas Leyes penales en blanco-, le es aplicable el principio de retroactividad de la norma sancionadora más favorable, principio que implica una derogación de la regla "tempues regir "factum" y del principio más general de la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras que garantiza la Constitución en el art. 9.3, principios penales plenamente trasplantables al ámbito administrativo sancionador.

Debe recordarse al efecto, dentro del ámbito sancionador administrativo, la STS., de su Sala Tercera, de 22 de febrero de 1988 en la que expresamente se dice "a los efectos de la retroactividad de la ley más favorable, una vez que el tipo existe, resulta intrascendente que su alteración o eliminación tenga lugar por modificación de la norma sancionadora en blanco o por modificación de la regla complementaria que vienen a dar el último contenido al tipo. El fundamento de la retroactividad de la norma sancionadora más favorable, se concreta en razones humanitarias o de estricta justicia, opera siempre que una modificación normativa afecte a la norma en blanco o a la complementaria evidencia en determinada costumbre ha dejado de ser socialmente reprochable".

Y esta retroactividad no tiene su límite -en el momento en que se dicta la resolución sancionadora, ya que esa aplicación retroactiva ha de realizarse aun cuando se haya pronunciado la sanción mientras que ésta no se haya ejecutado, e incluso -como en el caso de autos- cuando "el procedimiento sancionador se encuentre en fase de impugnación jurisdiccional" (Sentencias de la Sala Tercer del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1991, 13 de marzo de 1992 y 26 de mayo de 1992), sin que del precitado precepto quepa inferir el alegado límite.

Resumen y corolario de cuanto antecede es que, aún cuando en la fecha del hecho y de la Resolución sancionadora, la falta de verificación previa era constitutiva de la infracción administrativa tipificada como leve por el art. 10.2 de la Ley 40/1979 en relación con el art. 19.2 del Real Decreto 672/1992, la derogación de este último por el vigente Real Decreto 664/99 -en el que desaparece este requisito formal previo- implica una "destipificación" sobrevenida de la conducta imputada, con la consiguiente anulación, en aplicación del principio de la retroactividad de la norma sancionadora más favorable, de la Resolución recurrida.

QUINTO.- Los razonamientos precedentes llevan a la estimación del recurso, sin que concurran motivos bastantes para hacer un pronunciamiento en materia de costas, según el tenor del art. 131.1 de la Ley Jurisdiccional.

Fallo

Que ESTIMANDO el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado D. Juan Capellas Cabanes, actuando en nombre y representación de D. Luis Manuel , contra la Resolución de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera del Ministerio de Economía y Hacienda, de 13 de abril de 1998, por la que se le impone una sanción de multa de 250.000 pesetas como autor responsable de una infracción leve, tipificada en los arts. 10.2 de la Ley 40/1979, de 10 de diciembre en relación con el art. 19.2 del Real Decreto 672/1992, de 2 de julio, sobre inversiones españolas en el exterior, anulamos la Resolución impugnada por derogación sobrevenida del citado art. 19.2 del Real Decreto 672/92, integrador del ilícito administrativo tipificado en el art. 10.2 de la Ley 40/1979. Sin costas.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.