Sentencia Administrativo Nº 20/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 3298/2003 de 13 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEXTA. GRUPO DE APOYO

Sentencia Grupo Apoyo n°

RECURSO n° 3298/2003

SENTENCIA NUM. 20/2006

ILMOS SRES.

PRESIDENTE

DON ALFREDO ROLDAN HERRERO

MAGISTRADOS

DON FRANCISCO JAVIER SANCHO CUESTA

DOÑA MARÍA DEL MAR FERNANDEZ ROMO

En la Villa de Madrid, a trece de Diciembre de dos 'mil seis.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres. Magistrados que se relacionan al margen, autos de recurso contencioso-administrativo número 3298/2003 interpuesto por el Procurador de los Tribunales, Sra. Clemente Mármol, en nombre y representación de Antonia , de nacionalidad ecuatoriana, carente de NIE., provista de pasaporte de numeración NUM000 , en el expediente administrativo de numeración NUM001 y contra resolución de - la Dirección General de la Policía, Comisaria General de Extranjería y Documentación de fecha de 7 de Octubre de dos mil tres, que resuelve recurso de alzada presentado contra resolución del Jefe del Puesto Fronterizo del Aeropuerto Madrid-Barajas, de fecha de 15 de Marzo de dos mil tres, por la que se acuerda la denegación de entrada en Territorio español del citado extranjero; habiendo sido parte la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto y admitido el recurso en la Sección Sexta de esta Sala, registrado con el número de encabezamiento y previos los trámites procedimentales pertinentes, una vez remitidas las actuaciones a este Grupo de Apoyo con fecha de 2 9 de Noviembre de dos mil seis, una vez que se hubo conferido traslado a la parte actora para que formalizara demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito de fecha de 7 de Diciembre de dos mil cinco, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por oportunos y estimó pertinentes, terminó solicitando el dictado de sentencia estimatoria del recurso.

SEGUNDO. Así mismo, la parte demandada, una vez le fue conferido el trámite de su razón para contestar la demanda, evacuó dicho traslado mediante escrito obrante en las actuaciones de fecha de 25 de Enero de dos mil seis, por el que se opuso a la pretensión deducida de contrario, alegando los hechos que estimó oportunos y los fundamentos de derecho correspondientes, desestimando la pretensión formulada por la actora y suplicando se tuviera por desestimado el presente recurso, sin solicitar recibimiento probatorio.

TERCERO. Por providencia de 31 de Enero de dos mil seis quedan conclusas las actuaciones y pendientes de su señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiera, lo que así acaece el día doce de Diciembre de dos mil seis, teniendo lugar en su momento.

SIENDO PONENTE la Iltma. Sra. Magistrada doña MARÍA DEL MAR FERNANDEZ ROMO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se halla encaminado el presente recurso a revisar si es acorde a Derecho la resolución de la autoridad policial por la que se acuerda la denegación de entrada en territorio español del ahora recurrente, de nacionalidad ecuatoriana, y retorno a lugar de procedencia, Guayaquil, el día 15 de Marzo de dos mil tres, por no disponer de documentación que le habilite para ello, al no acreditar el objeto y las condiciones de la estancia prevista por tiempo de once días, conforme la legislación nacional de extranjería así como la normativa aplicable al caso tras la incorporación a nuestro Derecho interno de las normas emanadas del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, en concreto, tras la aplicación del articulo 5 de mencionada normativa intergubernamental suscrita por España, que establece los requisitos de entrada en la zona común del espacio Schengen, párrafo 1 c) del mencionado Convenio de Aplicación, in fine con el articulo 25.1 de la LO 4/2000 , modificada por LO 8/2000.

SEGUNDO.- Alega el actor que el interesado cumplía todos los requisitos para su entrada, pues venia de turismo por tiempo de once días para visitar Madrid y Portugal, con la cantidad de 1000 dólares, viajando acompañado de sus padres y de su prima, con reserva hotel por dos noches en hostal Terán de Madrid que está pagada, extremo que no se comprobó por los agentes actuantes, habiendo tenido con anterioridad a la entrevista asistida por letrado otra entrevista con el funcionario de policía. Empero la resolución recurrida no especifica cuales son los documentos que el interesado no presenta, sin quede acredita de manera fehaciente la falta de los mismos. Además se han vulnerado las garantías del procedimiento legalmente establecido conforme el articulo 20.2 de la LOEX , ya que del informe propuesta no se ha dado traslado ni al interesado ni a su defensa, estando la resolución recurrida indebidamente inmotivada, aludiendo para ello en su favor diversos pronunciamiento del Tribunal Supremo en recursos en los que la resolución administrativa fue la denegación de entrada en territorio nacional, sin que por ello en este caso se haya confirmado la sospecha de que no se trataba de un turista, debiendo por ello anularse la resolución recurrida y declararse la indemnización a favor del recurrente por el billete de ida y vuelta adquirido por la recurrente para su venida a nuestro país.

Tesis a la que se opone la parte demandada al entender la corrección a derecho de la resolución recurrida ya que el extranjero no cumple los requisitos prevenidos en el artículo 25.1 de la LOEX , siendo que la justificación del cumplimiento de estos requisitos y de los contenidos en el artículo 5. la) del Convenio de Schengen corre a cargo de quien pretenda entrar dentro del territorio español o de cualquiera de los Estados miembro, al no ostentar los extranjeros no comunitarios un derecho fundamental a su entrada en España sino con el cumplimiento de los requisitos legal y reglamentariamente establecidos, sin que nos encontremos ante un acto sancionador, estando debidamente motivada la resolución recurrida y sin vulneración de los derechos de defensa, audiencia y contradicción.

TERCERO.- Pues bien, para resolver el presente debate, debe recordarse doctrina reiterada en diversos pronunciamientos de esta Sala, consistente en que no existe a favor de los extranjeros, con determinadas excepciones, un derecho fundamental a la entrada en España, es este un derecho que no está recogido en la CE y que remite a la legislación de extranjería, así como que los requisitos para permitir la entrada de un extranjero en territorio español deben estudiarse desde la perspectiva de lo dispuesto en la legislación interna y en los Tratados internacionales, como bien afirma la parte demandada.

Hay que recordar que el articulo 13.1 CE , establece que los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza ese título, en los términos que establecen los tratados y la Ley, lo que debe relacionarse con el artículo 10 del mencionado Cuerpo Legal, número 2 , pues las normas relativas a los derechos fundamentales de los extranjeros se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias vigentes en España.

Sentencia del Tribunal Constitucional n° 94/1993, de 22 de marzo , subraya que "la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE y STC 107/1984 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de su ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, resulta lícito que las leyes y los Tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella".

Al hilo de las anteriores consideraciones, ha de entenderse ahora que el contenido del citado informe policial, donde se recogen las manifestaciones realizadas por el viajero y las indagaciones realizadas, no tiene el carácter de una mera consideración subjetiva no ajustada a la realidad, discrecional o discriminatorio: en él, la autoridad policial se limita a recoger y plasmar las propias manifestaciones del viajero y de esta forma no puede hablarse de discrecionalidad administrativa ni de falta de motivación del acto, pues lo cierto tras el estudio del expediente administrativo remitido es que se ha tenido en cuenta el caso concreto de la viajera en frontera y las manifestaciones por la misma realizadas, sin que pueda alegarse precisamente en orden a tal personalización de circunstancias de cada viajero tal carencia de motivación: es la policía de fronteras la que en cada caso, tras las alegaciones y documentación presentada por el viajero determina si el mismo debe ser sometido al citado control fronterizo con intervención de letrado, y esto es lo sucedido en el caso que nos ocupa.

En cuanto a una eventual vulneración de derechos fundamentales de la viajera, resulta que esta ha podido alegar jurisdiccionalmente y obstar al mismo cuanto entendiera a su favor, como así bien conviene la parte demandada, lo que no consta que realizara por medio alguno (a tal efecto véase el contenido de su recurso de alzada, en el que no solicita prueba alguna y sólo realiza alegaciones genéricas en torno a la motivación de la resolución así recurrida y su subjetividad) demostrando tal inactividad que efectivamente no se produjo durante la tramitación del expediente lesión alguna que impidiera al extranjero su defensa en tales momentos, defensa que tuvo encomendada un Letrado de Turno de Oficio, con lo que poco más cabe abundar en esta cuestión, pues no se ha lesionado derecho alguno a la tutela judicial efectiva del administrado, ello sin que conste que se hubiere realizado un previa entrevista si asistencia de letrado, sino que es precisamente, a su llegada a puesto fronterizo, cuando, surgidas aquellas dudas acerca de su condición de turista, la autoridad policial instructora procede al citado control siendo asistido en tales momentos de defensa letrada.

CUARTO.- Y débese para una mejor resolución del presente debate, en cuanto al fondo de los hechos, una vez realizadas las anteriores consideraciones, valorar en su conjunto la documentación obrante en el expediente administrativo recurrido, así como ponderar a tales hechos contenidos en el expediente las alegaciones de las partes. A tal respecto conviene destacar como el articulo 30 del Reglamento de la Ley de Extranjería determina que a los extranjeros que no reúnan los requisitos de entrada establecidos, les será denegada por los funcionarios responsables de control la entrada en territorio nacional mediante resolución motivada y notificada, y por tanto, de tal configuración reglamentaria, procedente de la previa habilitación legal contenida en el articulo 25 de la LO 4/2000, reformada por LO 8/2000 , se infiere que desde luego, tal acto ha de ser debidamente motivado; siendo precisamente la falta de tal cualidad de la resolución estudiada, uno de los motivos de su presunta nulidad, como pretende la actora en su escrito demanda, al estimar que la viajera reunia todos los requisitos para su entrada, debe concluirse que el dicho acto aparece como motivado y ajustado al caso en cuestión, por cuanto se hace referencia más que sucinta tanto a la norma legal aplicable cuanto a la concreta situación del viajero en frontera, respecto de los documentos que porta y aptitud de los mismos para realizar aquella entrada en territorio común; también es la propia interesada la que reconoce en su declaración fronteriza que desconoce que lugares de interés turístico o cultural tiene pensado visitar de la Ciudad que viene a conocer, Madrid, así como también de Portugal, sólo citando la Ciudad de Fátima, viajando por cuenta propia en compañía de sus padres y su prima porque no ha contratado los servicios de agencia turística o tour en nuestro pais, como ahora se verá.

QUINTO.- Todo ello determina que conforme el citado articulo 25. 1 de la LO 4/2000, reformada por LO 8/2000 y concordante articulo 5. la) de Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, la extranjera no portaba los documentos acreditativos del objeto y las condiciones de su estancia turística por cuanto esta presenta reserva abonada en su totalidad para aquellos once días, dice que se alojará por dos noches en el hostal "Terán", de Madrid, pero no tiene reserva para la totalidad de su estancia en Territorio Schengen, sin billete de continuación a Portugal, y sin reserva hotelera o invitación para su alojamiento en este Pais

Por tanto, tal contradicción en sus manifestaciones determina que el objetivo turístico y sus condiciones no aparezcan como verosímiles, pues no acredita una de las condiciones esenciales, cual el de su alojamiento.

La cantidad portada de 1000 dólares no aparece como suficiente para los gastos de su estancia, teniendo en cuenta que viaja acompañada de sus padres y de su prima y que no tiene billete para Portugal ni una reserva hotelera para ese pais que esté abonada, cantidad que además no consta acreditada en cuanto a su origen, y teniendo en cuenta las actividades laborales realizadas por la interesada en su pais de residencia (en el que dice trabajar como costurera, percibiendo por ello la cantidad de 180 dólares al mes), pudieran significarse en todo caso como fruto del ahorro y de un esfuerzo no acorde con sus capacidades económicas, no encaminado a una mera estancia turística y de ocio en España y Portugal, apareciendo así una situación personal que no recomendará un viaje de tales características mas que con un saneamiento económico no predicable del viajero, teniendo también en cuenta las condiciones socioeconómicas de su pais, por lo que se trata mas que una mera sospecha, como ya se ha expresado, que su condición no sea de turista.

En fin, la pasajera carece de tarjetas de crédito, bancarias, talonarios o cualquier tipo de documento que muestre que su situación económica es saneada en su pais de residencia al punto de programar un viaje como el que pretende, ello aún no siendo en el caso que nos ocupa motivación de la denegación la falta de medios económicos, pero siendo el económico sin duda un parámetro de importancia al valorar la oportunidad del acto aqui recurrido, que debe confirmarse en todos sus extremos por todo lo anteriormente argumentado, debiendo así desestimarse plenamente el presente recurso con confirmación de la plena adecuación a derecho, ponderación y oportunidad de la resolución recurrida.

SEXTO.- En aplicación de los criterios establecidos en el articulo 131 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no procede hacer pronunciamiento expreso en cuanto a condena en costas procesales, dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones adoptadas, al no concurrir los requisitos imprescindibles.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre de Antonia , contra resolución de la Dirección General de la Policía, Comisaria General de Extranjería y Documentación de fecha de 7 de Octubre de dos mil tres, que resuelve recurso de alzada presentado contra resolución del Jefe del Puesto Fronterizo del Aeropuerto Madrid-Barajas, de fecha de 15 de Marzo de dos mil tres, por la que se acuerda la denegación de entrada en Territorio español del citado extranjero, a que la presente litis se contrae, declarando ser dicho acto ajustado a derecho y al ordenamiento jurídico, el que se confirma en todos sus extremos, sin hacer pronunciamiento en costas.

Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso alguno (in fine ATS de 4 de Octubre de dos mil cuatro ).

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Dª. MARÍA DEL MAR FERNANDEZ ROMO, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.