Sentencia Administrativo Nº 20/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 6, Rec 261/2012 de 12 de Febrero de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 20/2013

En BILBAO (BIZKAIA), a doce de febrero de dos mil trece.

La Sra. Dña. ANA MARIA MARTINEZ NAVAS, Magistrada del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 6 de BILBAO (BIZKAIA) ha pronunciado la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 261/2012 y seguido por el procedimiento abreviado, en el que se impugna: Resolución de la Vice-Consejera de Administración y Servicios de 26/9/2012 , por la que se desestima el Recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 2 /4/2012, del Director de Recursos Humanos, por la que se desestima la solicitud de computo horario.

Han sido partes en dicho recurso: como recurrente D. Roman representado y dirigido por el Letrado D. ANDRES MARTINEZ GUTIERREZ y como demandada GOBIERNO VASCO DEPARTAMENTO DE INTERIOR, representado y dirigido por el Letrado D. JOSE IGNACIO ORTIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en este Juzgado escrito de demanda presentado por D. Roman , interponiendo recurso contencioso administrativo contra la resolución arriba referenciada, quedando registrado dicho recurso bajo el núm.261/12.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, y se tenga por interpuesto recurso Contencioso-administrativo frente a la Resolución de la Vice-Consejera de Administración y Servicios de 26/9/2012, por la que se desestima el Recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 2 /4/2012, del Director de Recursos Humanos, por la que se desestima la solicitud de computo horario y se declare nula y no conforme a derecho la misma, reconociendo el derecho del demandante a que se le computen las horas que ha estado en situación de tiempo efectivo de trabajo entre los ejercicios que van desde el año 2003 hasta el año 2011 y, en caso de no poderse hacer efectiva por su volumen, la compensación económica correspondiente a dicho período más los intereses legales correspondientes.

TERCERO.-Por resolución de fecha 7/11/2012 se admitió a trámite la demanda, convocándose a las partes a la vista para el día 5/2/2013, previa reclamación del correspondiente expediente administrativo, con el resultado que obra incorporado a las actuaciones, quedando las mismas conclusas para Sentencia.

CUARTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- es objeto del presente recurso la Resolución de la Viceconsejera de Administración y servicios de fecha 26 septiembre 2012, por la que se desestimó el recurso alzada interpuesto contra la Resolución de 2 abril 2012 del director de recursos humanos desestimando la solicitud de cómputo horario.

Son hechos que se derivan del expediente administrativo no controvertidos por las partes los siguientes:

El 9 enero 2012 el interesado solicitó que se le computará como tiempo efectivo de trabajo, determinadas jornadas de 24 horas que había prestado desde el año 2003 al año 2011. La solicitud fue desestimada y contra dicha desestimación, se interpuso el correspondiente recurso alzada.

El recurrente, es funcionario de la Ertzaintza con la categoría de Agente de la escala básica prestando sus servicios en el puesto con código NUM000 de la comisaría de Sestao, desde el 14 junio 2011.

La jornada anual de trabajo para el personal del Ertzaintza es de 1.592 horas.

La cuestión controvertida se plantea en torno a cómo computar las jornadas en que se permanece en el denominado «retén», puesto que en estas jornadas, el horario es de 8 de la mañana a 12 de la noche, con obligación de pernoctar (desde las 0 horas a las 8 horas) en el centro de trabajo, teniendo derecho a manutención completa dentro del propio centro, calificándose dicho tiempo como de descanso, de modo que si durante ese tiempo se hubiera de prestar algún servicio, el tiempo efectivo de trabajo prestado en ese intervalo se computa como prolongación de jornada.

El interesado sostiene que en realidad esas 8 horas que se permanece en el centro de trabajo y que computan como tiempo de descanso, son horas trabajadas con independencia de que se preste algún servicio efectivo o no, y que por tanto deben computarse como 24 horas, y no como prolongación de jornada.

Apoya su interpretación en la dicción literal de la Directiva 2003/88/CE que establece que debe entenderse como «tiempo de trabajo: todo el periodo durante el cual el trabajador permanezca a disposición del empresario».

Además sostiene un silencio positivo a su favor.

Segundo.- en cuanto a esto último, la recurrente formuló escrito de reclamación ante el departamento de Interior el 9 enero 2012, solicitando se le computará como trabajo efectivamente realizado el tiempo a disposición del empleador. El 2 abril 2012, se dictó Resolución expresa, si bien la demandante no se notificó dicha Resolución expresa hasta el 15 de mayo del 2012.

El trascurso de tiempo que media entre el 9 de enero del 2012 y el 15 de mayo del 2012, fundamenta su petición de silencio positivo.

Sin embargo, no puede acogerse tal posición y ello por cuanto la reiteración de su petición en los mismos términos el día 23 abril del mismo año, así como el testimonio que obra en la página 6 del expediente administrativo del Jefe de División y Planificación, afirmando que la Resolución expresa se encontraba a su disposición desde el mismo 2 de abril del 2012, llevan a la convicción por parte de esta Juzgadora, que el interesado forzó de forma artificiosa e interesada, el trascurso del tiempo, con objeto de alcanzar y sobrepasar el plazo de 3 meses necesario para obtener silencio positivo.

Esta conducta del interesado es asimilable al rechazo de la notificación contemplada en LRJPAC art.59.3, siendo que el rechazo motiva que el trámite se tenga por efectuado, siguiéndose el procedimiento, por lo que no es preciso volver a intentar la notificación, ni se alcanza silencio alguno.

La interpretación de estas actitudes dilatorias de la notificación e interesadas en alcanzar el silencio positivo, supone aplicar la regla en virtud de la cual las circunstancias ajenas a la actuación administrativa notificadora y no imputables a la misma, que pudieren impedir un efectivo y puntual conocimiento de la resolución por el destinatario, no perjudican a la Administración pública actuante.

En todo caso, es principio general en materia de valoración de la práctica de las notificaciones -y también de su contenido- que la misma debe hacerse siempre, atendiendo a las circunstancias del caso, desechando soluciones apriorísticas y generales, apreciando en conjunto las diversas notificaciones practicadas en un procedimiento o serie de ellos, extrayendo las oportunas consecuencias de la apreciación de las circunstancias que rodeen a todas y teniendo en cuenta tanto su función de garantía como su carácter finalista.

La apreciación de las circunstancias particulares del presente caso, descritas en el punto primero, obligan a no acoger la alegación sobre silencio positivo vertida por el recurrente.

Tercero.- Por su parte la Administración alega que no todos los años reclamados pueden ser objeto del presente recurso y ello por cuanto las liquidaciones tanto retributivas como en horario de los años 2003 a 2010, han adquirido la condición de actos firmes y consentidos no atacados ni en vía administrativa ni en vía judicial.

Solo la liquidación del año 2011 podría ser objeto del presente recurso.

Asiste la razón a la Administración y por ello debe acordarse la inadmisibilidad de parte del presente recurso en cuanto a la existencia de una causa del art. 69.d de la LJCA .

Las causas de inadmisibilidad del art 69 LJCA incluyen los siguientes supuestos:

a)-falta de jurisdicción;

b)- falta de capacidad, legitimación o postulación;

c)- actos o actuaciones no susceptibles de impugnación;

d)- cosa juzgada o litispendencia;

e)- extemporaneidad.

A su vez, dentro de los actos o actuaciones no susceptibles de impugnación recogidos en el punto c)se pueden distinguir varias figuras:

- acto que no pone fin a la vía administrativa;

- acto firme por no haber sido recurrido en tiempo y forma.

-acto de trámite que no decida directa o indirectamente sobre el fondo del asunto, ni determine la imposibilidad de continuar el procedimiento, ni produzca indefensión ni perjuicio irreparable;

Pues bien, en el presente caso la actuación administrativa no es susceptible de impugnación pues devino en firme por no haber sido recurrido en tiempo y forma mediante el correspondiente recurso de alzada.

Cuarto.-En cuanto al fondo de la cuestión, sobre si al amparo de la Directiva de 2003/88/CE de 4 noviembre, debe computarse el tiempo de descanso, tiempo de trabajo efectivo, hay que tener en cuenta que dicha Directiva no es aplicable cuando se opongan a ella particularidades inherentes a determinadas actividades específicas de la función pública, como es el caso de la función pública policial.

Además debe tenerse en cuenta que la ordenación y duración de la jornada laboral es un tema propio de la negociación colectiva que debe determinarse en el seno de la misma entre el departamento de interior y la mesa de negociación constituida al efecto ( artículo 77 y 103 de la LPPV ley 4/1992 de 7 de julio ).

Derivado de ello, los artículos 17 a 29 del acuerdo regulador de las condiciones de trabajo de la Ertzaintza para los años 2005 a 2007 y también los artículos 16 a 29 del mismo acuerdo regulador para los años 2011 a 2013 (decretos 438/2005 y 4/2012) ponen de relieve y evidencian las particularidades inherentes al servicio de policía, que, con el carácter de permanencia, ha de ser prestado por la Ertzaintza.

Pueden citarse como particularidades propias de este cuerpo policial la existencia de 4 tipos de horarios: el régimen horario a turnos, el régimen de horario de jornada normalizada partida, el régimen de jornada normalizada continua, el régimen de horario flexible y los regímenes de horarios específicos, y conviviendo con todos ellos la consideración de trabajo efectivo efectuada en el artículo 17 del Decreto 4/2012 y la situación de disponibilidad regulada en el artículo 28. Tanto en uno como en otro se establecen los cómputos de horarios y los períodos de descanso. En lo que corresponde al retén, el artículo 24.2.2 establece un periodo de descanso comprendido entre las 0 horas y las 8 horas.

De todo lo anterior, se deduce que la alteración de la consideración del tiempo de descanso como tiempo de trabajo efectivo, no puede devenir de una Directiva cuyo ámbito de aplicación se acota en función de las 'particularidades inherentes al servicio público', sino que debe derivarse de los resultados de una negociación colectiva en la que se disponga el cambio de consideración de dicho tiempo, por entender que no existen particularidades en la función pública policial que impidan la aplicación plena de la Directiva a la Policía.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que inadmito el presente recurso contencioso respecto a las reclamaciones de las jornadas de trabajo referentes a los años 2003 al 2010 y la desestimo respecto a la petición del año 2011.

Sin costas.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº ., de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. MAGISTRADA que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.