Sentencia Administrativo Nº 20/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 138/2013 de 23 de Enero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos/as Sres/as

Presidente:

D. César José García Otero.

Magistrado/as:

Dña Cristina Paez Martínez Virel.

D. Javier Varona Gómez Acedo.

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En Las Palmas de Gran Canaria a 23 de enero de 2.015.

Visto, en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el recurso seguido como Procedimiento Ordinario con el nº 541/11 ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº Tres de los de Las Palmas de Gran Canaria; en el que fueron partes: como demandante, D. Florian , representado por el Procurador D. Jesús Quevedo Gonzálvez y defendido por el Letrado D. Javier Hernández Rodríguez; y, como Administración demandada, el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, representado por el Procurador D. Oscar Muñoz Correa y defendido por el Letrado D. Alejandro García Martín; pendiente en esta Sala a consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Juzgado de fecha 27 de febrero de 2.013 .

Antecedentes

PRIMERO. En el recurso contencioso-administrativo, del que dimana el presente rollo de apelación, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Tres de los de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia en fecha 27 de febrero de 2.013 , cuyo Fallo, literalmente dice: ' Que se desestima el recurso presentado por el Procurador D. Jesús Quevedo Gonzálvez, en nombre y representación de D. Florian , condenando al recurrente al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Florian , del que se dio traslado a la representación del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, que lo impugnó.

TERCERO. Elevadas las actuaciones a la Sala, se personaron las partes y se dio respuesta a la petición de recibimiento a prueba en esta segunda instancia, con estimación parcial del recurso de reposición contra Auto que había denegado dicho recibimiento, y con práctica de la prueba documental admitida, de cuyo resultado se dio traslado a las partes para alegaciones sobre su alcance e importancia, que evacuaron ambas.

CUARTO. Conclusas las actuaciones, se señaló la deliberación, votación y fallo para el 5 de diciembre de 2.014, demorándose dicho momento dada la acumulación de asuntos pendientes en la misma fase.

Fue ponente el Ilmo.Sr. Presidente D. César José García Otero, que expresa el parecer unánime de la Sala.-

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia, de la que ahora se conoce en apelación, desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la vía de hecho de la Administración en la ocupación de parte la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº Uno de los de Las Palmas de Gran Canaria (inscripción NUM003 , al folio NUM002 , libro NUM001 , finca nº NUM000 ), que la parte demandante identificó con una inicial ocupación en el año 1981 para ejecución de un víal, que pasó a denominarse calle Alcántara, y para ejecución de una zona de aparcamiento en 2004.

Al respecto, tras rechazar las causas de inadmisión invocadas por la Administración demandada, concluyó que se había producido la prescripción adquisitiva a favor del Ayuntamiento, con el siguiente razonamiento:

'En el presente caso, el recurrente manifiesta que la finca ocupada fue adquirida por su progenitor en el año 1973, habiéndose tramitado expediente de dominio, para la reanudación del tracto sucesivo, en el que mediante Auto de fecha 16 de febrero de 1988, se declaró justificado el dominio a favor del recurrente y su hermano accediendo así su titularidad al Registro de la Propiedad. Asimismo, la parte recurrente aporta informe pericial de valoración de terrenos donde se llega a la conclusión de que las obras de asfaltado del vial se ejecutaron entre los años 1977 y 1981, lo que confirma la afirmación de la Administración de que el vial existe desde este último año y que en parte del mismo se realizó una zona de aparcamiento. En fecha 2 de noviembre de 2.011, se realiza el requerimiento para la cesación de la actuación administrativa.

Atendiendo a las fechas expuestas, y en aplicación de la doctrina antes expuesta, debe considerarse que ha operado el instituto de la usucapión a favor de la Administración, de ahí que el recurso se desestime'.

Frente a dicha sentencia, el recurso de apelación se articula por error en la valoración de la prueba y error en la aplicación de los preceptos del Código Civil que regulan la prescripción adquisitiva en lo que se refiere a la zona de aparcamiento adyacente al vial o calle.

En relación con ello, y desde la perspectiva del error en la valoración de la prueba, argumenta la parte que se deduce de los siguientes datos:

a) Las fotos aéreas incorporadas al expediente, que demuestran que con anterioridad a 2004 no existía ninguna zona anexa al víal que pudiera considerarse como aparcamiento para vehículos, sobre lo cual explica: ' En 1977, aunque con una baja calidad, no se puede apreciar ni la calle; en 1981 si que puede apreciarse la calle claramente delimitada y restringida al ancho específico del asfalto y la parcela de mi representado cayendo sin solución de continuidad hasta el mismo borde del asfalto. En 2002, inclusive, no se aprecia ningún signo de que el vía pueda entenderse mas allá de la arista exterior de la explanación, de unos 6 m de ancho. En varias de esas fotografías se puede apreciar algún vehículo que aparca excepcionalmente en el borde del vial, sobre la parcela de tierra, como puede ser normal en cualquier otro caso, sin que ello pueda considerarse por ese simple hecho, signo alguno de que se trata de una zona destinada a aparcamiento por el ordenamiento municipal , y mucho menos objeto de una previa expropiación u ocupación a título alguno'.

b) Solo la calle ( con la denominación de calle Alcántara) figura inscrita a nombre del Ayuntamiento en el Inventario de Bienes, y lo está con una anchura media de 6 metros.

c) Conforme al Catastro la zona destinada a aparcamiento se encuentra incluida en la parcela NUM004 en el Catastro de rústica a nombre del demandante, según certificación del Servicio de Patrimonio.

d) Es la propia Administración la que admite que solo la calle puede existir con treinta años de antigüedad.

En relación con lo anterior advierte también que la prescripción quedó interrumpida y ello por cuanto en fecha 23 de diciembre de 2.010 se presentó escrito de petición de información y aclaraciones al Ayuntamiento sobre una posible vía de hecho, y con anterioridad existen otros actos de dominio como el expediente de dominio e inscripción registral por esta via de la finca.

Y, como consecuencia, considera que debió estimarse la pretensión que conlleva la indemnización por ocupación, tanto en relación con la parte ocupada por la calle (38,53 % del terreno) como por el aparcamiento ( 61,47%), con un 25% añadido por la ocupación ilegal, además de los correspondientes intereses.

Frente a ello insiste el Ayuntamiento en la adquisición de la propiedad por usucapión al haber venido poseyendo, quieta y pacíficamente, en concepto de dueño y de forma no interrumpida los terrenos de la finca registral durante un periodo temporal que se remonta a mas de treinta años, rechazando la existencia de error en la valoración de la prueba y la ausencia de virtualidad interruptiva del plazo de prescripción del requerimiento de 23 de diciembre de 2.010, sin perjuicio de incluir, como motivo subsidiario, el rechazo a la indemnización solicitada en base en el informe pericial en el que se hace referencia a los límites de la propiedad con suelo rústico sin los servicios urbanísticos de los artículos 50 y 51 el TRLOTCyENC

SEGUNDO. Como puntualización previa, no es posible olvidar que el recurso de apelación otorga al órgano de segunda instancia la 'plena cognitio' para el conocimiento del asunto, si bien con los límites en los que las partes apelantes sitúen la impugnación de la sentencia, esto es, a la vista de los motivos de apelación que no necesariamente tienen que ser los mismos que los motivos de impugnación de los actos administrativos en la primera instancia.

Y traemos a colación tal doctrina por cuanto de los motivos de apelación es posible deducir que la parte se aquieta a la exclusión de la zona ocupada por el víal de la via de hecho, y a la adquisición del terreno ocupado por el Ayuntamiento a través del instituto de la usucapión. Así resulta de su escrito de apelación en el que no incluye ningún motivo de impugnación de la decisión prejudicial del juzgado en lo que se refiere al vial, centrando toda su oposición a que pueda entenderse que dicha prescripción se extiende a la zona de aparcamiento.

En cualquier caso, en lo que respecto a la ocupación de la calle o vial esta Sala comparte y hace suyos los fundamentos de la sentencia de instancia al entender que hacen una correcta aplicación de los preceptos del Código Civil, y jurisprudencia que los interpreta, sobre la adquisición de la propiedad por usucapión extraordinaria, sin perjuicio de que, como es obvio, se trata de una declaración prejudicial a los efectos de este proceso, tal y como resulta del artículo 6.2 de la LJCA .

La segunda observación es que la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva ya que no hace pronunciamiento alguno sobre la cuestión prejudicial en lo relativo a la zona de aparcamiento, centrando toda su fundamentación en la calle o vial, y, sin embargo, también en relación a la ocupación para aparcamiento estamos ante una cuestión prejudicial civil a la que es posible dar respuesta a los efectos del presente recurso contencioso-administrativo. .

TERCERO. Así las cosas, en lo que se refiere a la propiedad del demandante en relación a la finca que accedió al Registro de la Propiedad en virtud de expediente de dominio, el levantamiento planimétrico (documento nº Cuatro de los acompañados a la demanda) , efectuado a la vista de los linderos señalados en la Escritura de propiedad y los archivos de la Gerencia Territorial del Catastro, incluye, entre sus conclusiones, que dicha finca, al Este, aparece atravesada por la calle Alcántara, que tiene una superficie de 324 m2, y junto a ella '(..) existe una zona de aparcamientos que conjuntamente con el muro de obra que lo delimita tiene una superficie de quinientos diecisiete metros cuadrados (517 m2) , quedando esta zona dentro de los línderos de la finca que figura en la escritura de propiedad aportada y que de ello podría ser muestra el vuelo fotogramétrico del año 1963 aportado en la que no existen ambos elementos' , en referencia a la calle y zona de aparcamiento.

Frente a dicho informe el Ayuntamiento se limitó a decir en la contestación a la demanda que no es posible deducir que la zona ocupada por el Ayuntamiento - que reconoce-se halle dentro o fuera de los límite de la finca, sin proponer la mínima prueba al respecto, limitándose a impugnar genéricamente los informes periciales de la parte

En cuanto a la fecha de ejecución de las obras, que debe entenderse como fecha de efectiva ocupación, el informe pericial de parte en relación a la valoración del suelo, concluye que ' (..) en la imagen del 20/12/2002 aún no se observa el aparcamiento urbanizado, mientras que en la del 5/02/2004 ya se observa la excavación de la ladera, y en la de 26/07/2005 ya se reconoce la configuración actual de la urbanización, con la pavimentación en color más claro que el asfaltado, los muros de contención de los terrenos que se encuentra ladera arriba, al oeste, y el ajardinamiento de dos pequeños parterres adosados a dichos muros. Por lo tanto, podemos concluir que las obras de construcción del aparcamiento se ejecutaon entre 2002 y 2005'.

Es posible, por tanto, concluir que el informe planimétrico localiza la finca en el espacio y acredita la inclusión en sus linderos, en la zona este, de los terrenos ocupados por vial y aparcamiento, y que las obras referidas a la zona de aparcamiento se ejecutaron en 2004 sin que conste la existencia de procedimiento alguno para dicha ocupación de la propiedad ajena, lo que permite dar por acreditada la existencia de una verdadera vía de hecho, entendida como A propósito de la via de hecho, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha advertido que 'ocupación de una finca sin seguir expediente de expropiación forzosa...' siendo irrelevante 'la tramitación del expediente después de la ocupación material, sin cobertura del correspondiente acto' ( STS 15 marzo 1988 ), o, '... cuando se actúa sin procedimiento legitimador' ( STS 10 junio 1990 ).

En definitiva, la vía de hecho se configura como una actuación material de la Administración, desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves vicios o defectos, que supongan su nulidad radical o de pleno derecho ( TS SS. 27-11-1971 , 16 junio 1977 , 1 junio 1996 ), siendo en el caso examinado un supuesto de actuación materia sin cobertura alguna, lo cual no deja de ser reconocido por el propio Ayuntamiento que invoca, en defensa de su actuación, la usucapión extraordinaria o la falta de acreditación de que las obras se hayan ejecutado en la finca del demandante, motivos que, como vimos, deben ser rechazados.

CUARTO. Procede, pues, la estimación del motivo de apelación referido a la existencia de una verdadera vía de hecho contra la que se reaccionó en plazo - relación a obras ejecutadas en 2004-- conforme permite el artículo 30 de la ley jurisdiccional , lo que reconduce el proceso al examen sobre la indemnización procedencia derivada de esa actuación administrativa al margen de toda cobertura legal.

Y, según el perito de la parte, el valor de lo ocupado por la calle y aparcamiento, partiendo de su consideración como suelo urbano consolidado por la urbanización, y en aplicación del método residual estático, asciende a 296.939,96 €.

Por su parte, el informe técnico que aporta el Ayuntamiento, la parcela carece de los servicios de los artículo 50 y 51 del TRLOTyENC ubicándose en una zona limitrofe al suelo rústico lo que hace necesario en la valoración que deban restarse del precio final los gastos de urbanización, aceptando esta Sala dicho informe al considerar como mas correcto estar- como hace el técnico municipal-a las parcelaciones usuales en el Barrio de San José para una parcela de 517 m2 (zona de aparcamiento) y la obtención del valor del suelo por el método residual estático, conforme al cual, siempre descontando los gastos de urbanización y los demás procedentes, se llega a un valor de 77.823,58 € sin el premio de afección, que va unido a las expropiaciones cuando en el caso estamos ante una indemnización que es un concepto distinto.

En cualquier caso, a dicho importe se deberá añadir el 25% en concepto de ocupación ilegal de la propiedad, optando esta Sala por dicho porcentaje por ser el que, con carácter orientativo, ha fijado el Tribunal Supremo en supuestos muy similares al que aquí se examina ( de declaración de existencia de vía de hecho por ocupación de terrenos de propiedad privada sin procedimiento alguno) , siendo numerosas las sentencias que incluyen dicho porcentaje en la indemnización, bien entendido que fijamos la indemnización en relación a la zona donde se construyó el aparcamiento, sin que conste que con anterioridad a las obras hubiese existido una verdadera ocupación que hubiese impedido a la propiedad actos propios en su condición de titulares, del goce y disfrute siempre, como es obvio, con los limites que el moderno derecho impone a las titularidades dominicales.

Sobre la indemnización como fórmula de satisfacción por la via de hecho, el Tribunal Supremo en sentencia de 1 de octubre de 1999 ha advertido que ' Obrando en autos los datos de hecho suficientes para poder entrar a conocer sobre el montante de la indemnización que pudiera corresponder a la actora, debe esta Sala pronunciarse sobre el particular, obviando por innecesario la tramitación de un expediente de justiprecio, que no haría sino dilatar y aplazar la resolución de este ya antiguo asunto'.

QUINTO. La estimación parcial del recurso de apelación conlleva que no se haga pronunciamiento sobre las costas de esta apelación, ni sobre las costas de la instancia dado que el pronunciamiento de la Sala conlleva la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo y en estos casos, solo procede la imposición cuando se aprecie temeridad o mala fe, que no es el caso ( art 139.1 LJCA ).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jesús Quevedo Gonzálvez, en nombre y representación de D. Florian , contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Tres de los de Las Palmas de Gran Canaria, mencionada en el Antecedente Primero, la cual revocamos a los efectos de declarar la existencia de vía de hecho en la ocupación de parte de la finca propiedad del demandante para ejecución de una zona de aparcamiento, adyacente a la calle Alcántara, con una extensión de 517 m2, con reconocimiento del derecho de dicha parte a una indemnización por dicha ocupación por importe de 77.823,58 €, mas el 25% en concepto de daños y perjuicios derivados de la ocupación ilegal de dichos terrenos, sumas que devengarán los intereses legales procedentes desde la fecha de la reclamación, confirmando la sentencia en lo que respecta a la desestimación del resto de pretensiones articuladas en la demanda.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia ni sobre las costas de la apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala y contra la que no cabe recurso, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN: Leída y publicada lo fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Presidente, en su condición de ponente, de lo que, como Secretario Judicial, certifico.