Sentencia Administrativo Nº 20/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 182/2015 de 19 de Enero de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000020/2016

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Rafael Losada Armadá

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don José Ignacio López Cárcamo

Doña Esther Castanedo García

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En la ciudad de Santander, a diecinueve de enero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto elrecursode apelación nº 182/2015formulado contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Santander el 9 de junio de 2015 porDOÑA Julia representada por la procuradora doña Yolanda Cobo Mazo, bajo la dirección jurídica de la letrada doña Rosa María Fernández López, siendo parte apeladaSERVICIO CÁNTABRO DE SALUDrepresentado y defendido por el letrado de los servicios jurídicos del Gobierno de Cantabria.

Es ponente el presidente don Rafael Losada Armadá, quien expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación se interpuso el día 29 de junio de 2015 contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Santander de 9 de junio de 2015 que desestima el recurso contencioso- administrativo formulado por la recurrente contra la denegación del complemento retributivo del complemento de carrera grado III contemplado en el art. 15 ter 1 del acuerdo por el que se revisa el sistema de carrera profesional de instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Salud.

SEGUNDO.-Del recurso de apelación se dio traslado a la administración apelada que formuló oposición al recurso de apelación y solicitó de la sala su desestimación con imposición de las costas procesales a la parte apelante.

TERCERO.-En fecha 9 de septiembre de 2015 se elevaron las actuaciones a esta sala y no habiéndose solicitado la apertura de período probatorio y celebración de vista se señaló fecha para votación y fallo el día 18 de noviembre de 2015 en que se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia en cuanto no se opongan a los siguientes:

PRIMERO.-El objeto del recurso contencioso-administrativo resuelto por la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Santander de 9 de junio de 2015 de forma desestimatoria es el derecho a la percepción del complemento de carrera profesional grado III como personal estatutario fijo ATS/DUE de instituciones sanitarias de la Comunidad Autónoma de Cantabria, denegado por resolución del director gerente del Servicio Cántabro de Salud de 14 de marzo de 2014 y confirmada, al resolver el recurso de alzada frente a ella, por resolución de la Consejera de Sanidad y Servicios Sociales de 20 de enero de 2015.

SEGUNDO.-La sentencia referida desestima el recurso contencioso administrativo formulado al considerar que, si bien la demandante ha sido personal estatutario fijo desde el año 2006, al haber participado en un proceso selectivo libre convocado por Orden SAN/72/2008 de 23 de diciembre a plazas de la categoría estatutaria de ATS/DUE de instituciones sanitarias de la Comunidad Autónoma de Cantabria y haber sido nombrada en dicha categoría mediante resolución de la Consejería de Sanidad de 22 de abril de 2013 por lo que tomó posesión el 25 de abril de 2014, previa renuncia a su condición anterior de personal estatutario fijo del Servicio Cántabro de Salud (SCS) con grado III de carrera profesional, no puede pretender que se le mantenga el grado III de carrera profesional cuando ha renunciado a la plaza que ocupaba como ATS/DUE para poder ingresar en la misma carrera profesional por el turno libre como personal de nuevo ingreso.

Entiende, por tanto, la sentencia de instancia que la demandante no participó en un concurso de traslado entre personal estatutario fijo sino en un proceso selectivo de nuevo ingreso en aplicación del art. 30 de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre , a pesar de lo que le hubiera podido informar el gerente del SCS sobre el mantenimiento de sus derechos retributivos, entre ellos el grado III de carrera.

TERCERO.-En su recurso de apelación la apelante alega como motivos contra la sentencia de instancia:

Que conculca la normativa de aplicación sobre el acuerdo e carrera profesional que viene a decir que el grado de carrera queda consolidado y será independiente del puesto de trabajo que se ocupe.

Vulnera el principio de confianza legítima.

CUARTO.-Como es sabido mediante el recurso de apelación un órgano jurisdiccional diferente revisa, a instancia de parte, la sentencia dictada por el juez a quo, extendiendo su función revisora tanto a los aspectos de hecho como de derecho, no teniendo, a diferencia del de casación, tasados los motivos en que pueda fundarse. Mediante el recurso de apelación se pretende que el tribunal 'ad quem' examine de nuevo, en todas sus facetas, el litigio que le es sometido. Ello no significa, sin embargo, que el tribunal de apelación se encuentre en idéntica situación que el de primera instancia, tratándose de un recurso contra una sentencia, es exigible que contenga una crítica de ésta bien sea en cuanto a la fijación y apreciación de los hechos, bien en cuanto a su fundamentación jurídica (el Tribunal Supremo en doctrina constante, por todas sentencias de 30 de mayo de 1.988 y 11 de marzo de 1,991 , ha insistido en el deber de precisar los motivos concretos en que se apoye la apelación).

A estos efectos es importante destacar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley jurisdiccional de 1.998, el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en primera instancia que pudieron tener relevancia para el fallo), errores que, como decíamos, pueden ser errores de hecho (sobre su constatación o sobre su apreciación), como de derecho (interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación de normas) sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, sin someter a la debida crítica la sentencia apelada, resulte suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso.

En el supuesto de autos, la apelante no efectúa la crítica de la sentencia sino que se ha limitado a reproducir los argumentos de la demanda como son la conculcación de la normativa de aplicación, la consolidación del grado III de carrera profesional que es independiente del puesto que se ocupe y la vulneración del principio de confianza legítima que son todos ellos argumentos a los que la sentencia de instancia ha contestado sin incurrir en error o arbitrariedad, lo cual hubiera bastado para la desestimación del recurso de apelación formulado.

QUINTO.-Aun así, debe ponerse de manifiesto que la demandante ha renunciado voluntariamente por escrito de 24 de abril de 2013 a la plaza que le correspondía en propiedad en el Hospital Universitario Marqués de Valdecilla (folio 8 del expediente administrativo) y que por esa misma razón de haber renunciado voluntariamente a su carrera ha podido presentarse al proceso selectivo de nuevo ingreso -como se deriva del folio 6 del citado expediente administrativo- y, consecuentemente con todo ello, toma posesión el 25 de abril de 2013 en la Gerencia de Atención Primaria equipo de atención primaria de la zona de salud de Cazoña en la categoría de ATS/DUE de Instituciones sanitarias de la Comunidad Autónoma de Cantabria porque ese era su objetivo y de haber continuado en su puesto de trabajo en el Hospital Marqués de Valdecilla como ATS/DUE no hubiera podido presentarse al proceso selectivo de nuevo ingreso que le resultó favorable y que le procuró la plaza que ansiaba en el equipo de atención primaria.

Cierto que la recurrente solicitó información sobre su acceso a plazas de atención primaria en enero de 2013 y la forma de realizar administrativamente el cambio y su afectación al grado de carrera, antigüedad y trienios, así como que el SCS le informó que, con el cambio de puesto de trabajo o acceso a nuevas plazas en la misma categoría en la que ya era propietaria, continuaría la percepción del complemento de carrera profesional antigüedad y trienios que se le hubieran reconocido en el puesto de trabajo anterior, pero, no es menos cierto, que la demandante no expresó acertadamente ni expuso la realidad de su situación que era la de renunciar a su puesto de trabajo y a su carrera en la categoría profesional de ATS/DUE para poder presentarse a pruebas de nuevo ingreso en esa misma categoría y de esa forma acceder a plazas de atención primaria que por las razones que fueran le interesaban pero a las que sólo podría acceder por un proceso selectivo de nuevo ingreso como así sucedió.

Consecuentemente, la parte demandante apelante no puede considerar vulnerado el principio de confianza legítima pues la consulta al Servicio Cántabro de Salud no la planteó con todos los datos y se reservó el hecho de la renuncia de su puesto para presentarse a un proceso selectivo de nuevo ingreso al que no podría presentarse de seguir perteneciendo a la carrera profesional en la categoría de ATS/DUE.

SEXTO.-La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2013 se ha pronunciado sobre la exclusión de los facultativos especialistas que pretenden participar en procesos selectivos para acceso a la condición de personal estatutario fijo en otros servicios de salud de otras comunidades autónomas de la siguiente forma:

' Este tribunal ha proclamado en reiteradas sentencias (sentencias de 16 de enero de 2012 -rec. cas. 6071/2010 - F.J. 3º; de 13 de febrero de 2012 -rec. cas. 3702/2011 - F.J. 3º; de 24 de septiembre de 2012 -rec. cas. 4560/2011 - F.J. 3 º, 6 de marzo de 2013 , rec. casación 1811/2012) en asuntos análogos al presente que lo que justifica la exclusión de la convocatoria de acceso a la condición de personal estatutario fijo del Sistema Nacional de Salud de una determinada categoría y especialidad, es el hecho de ostentar ya la condición. Todo ello en razón de que, tratándose de cuerpos únicos de los del personal estatutario del Sistema Nacional de la Salud, aunque el acceso a los mismos se haga desde el ámbito de cada servicio de salud de las distintas comunidades, la igualdad de condiciones en el acceso a la función pública, con su vertiente negativa de las condiciones legales excluyentes de ese acceso, se rompe, cuando se introduce un elemento de diferenciación como el que ha introducido la sentencia. Tal elemento diferencial nada tiene que ver con la previa adquisición de la condición de personal estatutario fijo (que es la condición excluyente para la posible ulterior participación en una convocatoria para la adquisición de la condición de personal estatutario fijo). Si, como se ha razonado, el hecho de ostentar la condición de personal estatutario fijo es la condición excluyente de la posible participación en un concurso para adquirir esa condición, la exigencia de tratamiento igual, que el art. 23.2 CE impone, se vulnera, si entre quienes teniendo la misma condición excluyente, se introduce una diferenciación en razón del servicio autonómico donde se presten los servicios. La diferencia de ámbitos autonómicos de prestación de servicios deberá ser presupuesto para el posible ejercicio del derecho de movilidad que establece el art. 37 de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del Personal Estatuario del Sistema Nacional de la Salud , pero no para la posible participación en una convocatoria de acceso a la condición de personal estatutario fijo de quien ya ha accedido antes a la condición. La diferenciación establecida en la sentencia lo que hace en realidad es convertir prácticamente el procedimiento de acceso en un procedimiento de movilidad en condiciones diferentes a las establecidas al respecto en el art. 37 de la Ley 55/2003 , de modo que la Sentencia, al tiempo que vulnera el art. 23.2 CE , lo hace también respecto al citado art. 37 de la Ley 55/2003 .'

Con mayor razón, cuando la apelante ha renunciado a su puesto de trabajo en la categoría profesional de ATS/DUE para poder presentarse a las pruebas de nuevo ingreso en la misma categoría, tras renunciar a la plaza y a la carrera seguida hasta entonces, no puede pretender que, con posterioridad, se le reconozca un grado de carrera profesional III al que había renunciado junto con su carrera y puesto de trabajo pues de esa forma accede a un traslado fraudulento que hubiera obtenido no mediante un concurso específico sino mediante las pruebas de nuevo ingreso.

SÉPTIMO.-De conformidad con el artículo 139.2 LJCA , al haber sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por la parte apelante procede la imposición de costas a esta parte.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación promovido porDOÑA Julia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Santander de 9 de junio de 2015 que desestima la pretensión a la percepción del complemento de carrera profesional grado III, con expresa imposición de las costas procesales causadas por esta apelación a la parte apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.