Sentencia Administrativo Nº 20/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 508/2015 de 17 de Enero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2015/0006722

Procedimiento Ordinario 508/2015 G.C.

Demandante:D. Indalecio

PROCURADOR D. RODRIGO PASCUAL PEÑA

Demandado:DIRECCION GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 20/2016

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

En la Villa de Madrid a dieciocho de enero de dos mil dieciséis.

Vistos los autos del recurso número 508/2015 que ante esta Sala ha promovido el Procurador de los Tribunales Don Rodrigo Pascual Peña en nombre y representación de Don Indalecio sobre acceso a curso de formación. Ha sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, siendo ponente el Ilmo. Señor D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 9 de abril de 2015 acordándose su admisión en fecha 13 de abril de 2015 con todo lo demás proceden en derecho.

SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó demanda mediante escrito presentado en fecha 1 de junio de 2015 en el cual tras alegar los hechos y fundamentos de derecho oportunos, suplicó la estimación del recurso con la consiguiente anulación de los actos recurridos.

TERCERO.-El Señor Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado en fecha 13 de julio de 2015 en el cual suplicó la desestimación del recurso.

CUARTO.-No el solicitado el recibimiento a prueba, vista ni conclusiones, se se señalo para votación y fallo el día 2 de diciembre de 2015 en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Tiene por objeto el recurso planteado resolución del General Jefe de enseñanza de la Guardia Civil de fecha 27 de enero de 2015 por la que se estima el recurso de alzada interpuesto contra la de 6 de enero de 2014, acordándose 'declarar al aspirante y recurrente Don Indalecio seleccionado para el examen previo del próximo Curso de la Especialidad de Pilotos de Helicópteros, siempre y cuando solicite el interesado su participación en el mismo, a juicio de la Jefatura cumpla los requisitos previstos en la correspondiente convocatoria, no siendo posible estimar dicha prerrogativa a ninguna convocatoria posterior'.

La resolución que se impugna contiene los siguientes hechos y fundamentos de derecho. Hechos: Primero.- Mediante Resolución número 200/2013, de 11 de julio, de la Jefatura de Enseñanza (BOGC núm. 30, de 23 de julio), se convocó el 'II Curso Instructor de Intervención Operativa Básico'. En dicho proceso participó el interesado en calidad de aspirante.

Segundo.- Por resolución número 310/2013, de 30 de octubre, de la Jefatura de Enseñanza, se concedió la aptitud correspondiente, al haber finalizado con aprovechamiento el 'II Curso Instructor de Intervención Operativa Básico', convocado por Resolución 200/2013, de 11 de julio, entre otros, al interesado.

Tercero.- Por Resolución número 304/2014 de 10 de octubre, de la Jefatura de Enseñanza, se convocó el 'Curso de Pilotos de Helicóptero' (en adelante 'la Convocatoria'), en el que el interesado participó en calidad de aspirante.

Cuarto.- Con fecha 6 de noviembre de 2014, en cumplimiento de lo estipulado en la Base 4 de la Convocatoria, se publicó en la Intranet Corporativa del Cuerpo (Inicio/Portal del Guardia Civil/Interés personar/Enseñanza/Acciones Formativas), la relación aspirantes que, reuniendo las concisiones exigidas en la resolución de convocatoria, fueron designados para realizar el examen previo, entre los que no se encontraba el interesado.

Quinto.- Con fecha 7 de noviembre de 2014, tiene entrada en esta Jefatura de Enseñanza el escrito al que se hace mérito en el encabezamiento, por el que solicita que '...el solicitante sea admitido como aspirante para la realización de las pruebas correspondientes al Curso de Piloto de Helicópteros... .

Sexto.- Con fecha 11 de noviembre de 2014, se recibió escrito del interesado solicitando '...tenga a bien la admisión de la presente, como ampliación a instancia de 7 de noviembre de 2013,, sobre los mismos hechos, dirigida a su Autoridad y presentada por conducto...', '...Anule la fase de concurso iniciada hasta tanto en cuanto no haya adoptado una resolución con respecto a la presente solicitud'. fundamentos de derecho: Primero.- Procede, en primer lugar, determinar los escritos que, con fechas 7 y 11 de noviembre de 2014, interpone el interesado. Tratándose de una impugnación de un acto que supuso la exclusión del aspirante del proceso selectivo, dichos escritos han de calificarse, conforme al artículo 107.1 y 110.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRAP-PAC), como recurso de alzada.

Fundamentación Jurídica

'Cuarto.- La Convocatoria establece en su base 2.- Condiciones que han de reunir los aspirantes. 2.2.- Al inicio del periodo de presente:

'- Haber transcurrido, como mínimo, tres años desde que terminara cualquier otro curso de especialización con derecho a titulación (salvo las excepciones establecidas en el apartado 4 de la Orden de 30 de diciembre de 1975, sobre normas Generales para la Asistencia a Cursos, y modificaciones posteriores)',

Quinto.- El apartado 4 de la Orden de 30 de diciembre de 1975, sobre normas Generales para la Asistencia a Cursos (posteriormente modificada), en la parte que interesa, establece:

'Para los cursos específicos de los Servicios se darán normas en cada una de las convocatorias.

4.2. Como norma general, para solicitar la asistenta a un curso que conceda alguna de las titulaciones a que se refiere el apartado anterior será indispensable:

4.2.1. Que en la fecha de comienzo de la fase de presente hayan transcurrido como mínimo, tres años desde la terminación de un curso con derecho a titulación o de cualquier otro curso cuya fase de presente hubiera sido igual o superior a 45 días'.

[...]

'4.4. Se considerarán incluidos en las limitaciones establecidas en el apartado 4.2 todos aquellos cursos que no dando derecho a una titulación exigible, tengan una fase de presente igual o superior a 45 días, exceptuándose los cursos para acenso o mando, los cursos de carácter obligatorio (que no sean de titulación exigible) y cualquier otro que así lo especifique en las normas de convocatoria'.

Sexto.- La Resolución número 200/2013, por la que se convocó el 'II Curso Instructor de Intervención Operativa Básico' (Hecho Primero), en su base 1.- Características del Curso, 1.4.- Periodos, lugar y fechas de desarrollo, 1.4.3.- De presente, establece:

'- Fechas: del 30 de septiembre al 25 de octubre de 2013'.

Teniendo en cuenta las convocatorias de los dos cursos en cuestión, que como establece reiterada jurisprudencia, son la ley del proceso, así como lo dispuesto en la repetida Orden de 30 de diciembre de 1975, esta Jefatura considera que no se dan las circunstancias previstas para excluir al sargento Indalecio del proceso selectivo y estimar, por tanto, su pretensión'.

SEGUNDO.-Se solicita por el recurrente se le declare como aspirante seleccionado para el examen previo del próximo curso de la especialidad de piloto de helicópteros y para el caso de que resultase apto en las pruebas de selección fuera nombrado como alumno para el nuevo curso así como se le tenga por aprobado con efectos retroactivos a la fecha del presente curso del que ha sido excluido.

Alega en fundamento de su pretensión que la referida resolución no satisface las pretensiones del ahora recurrente, por cuanto que el perjuicio ocasionado al actor es consecuencia de un error cometido por la Administración, el cual no se ve subsanado por la misma, y es por lo que viene a solicitar que se proceda a declarar al recurrente como aspirante seleccionado para el examen previo del próximo Curso de la Especialidad de Piloto de Helicópteros y, para el caso de que el Suboficial que suscribe resultase APTO en las pruebas de selección, fuera nombrado como alumno para el nuevo Curso, así como se tuviera por aprobado con efectos retroactivos a fecha del presente curso del que ha sido excluido sin motivo, con todos los pronunciamientos legales y económicos añadidos.

Que cabe reseñar que la convocatoria objeto de la presente fueron convocadas 5 plazas para el empleo de Sargento/Sargento 1°, de la cual resultaron convocados tan solo catorce (14) aspirantes al examen previo, proporción ésta bastante accesible (1/3) en cuanto a probabilidad para ser seleccionado como alumno al Curso, situación que no viene siendo para nada habitual, vistas las resoluciones anteriores a este Curso de Especialización y que sitúan al recurrente en una clara posición injusta ante la inadecuada resolución de la Administración, al no ser convocado ni tan siquiera como aspirante al examen previo, a pesar de reunir todos los requisitos, situación ésta que para nada le ha sido solventada, toda vez que las pruebas, e incluso el inicio del Curso, han sido anteriores a la resolución del recurso de Alzada interpuesto por el recurrente, con resultados estimatorios.

Que por otro lado, interesa reseñar igualmente el estado de indefensión en que se ha visto afectado el recurrente, habida cuenta de que se trata de un Curso de Especialización el cual es no convocado con habitualidad, ni tan siquiera de manera anual, debido a que el solicitante tiene 33 años en la actualidad y ello le sitúa nuevamente en una posición injusta ante nuevas oportunidades de aspirar ulteriores Cursos, en caso de ser convocados.

El abogado del estado solicita la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-Examinando en primer lugar la alegación de falta de motivación de la resolución recurrida debemos señalar que es criterio jurisprudencial que el requisito formal de la motivación sólo quiebra cuando el acto administrativo, al no permitir conocer la justificación fáctica y jurídica seguida por el órgano administrativo para adoptar la resolución discutida, priva a la persona afectada del conocimiento de la 'ratio decidendi' determinante de la decisión administrativa, sin que ello presuponga necesariamente un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas (por todas, SSTS. 3-5-1995 EDJ 1995/2011 , 22-6- 1995 EDJ 1995/3666 y 31-10-1995 EDJ 1995/7932 ); teniéndose así mismo aceptado por la jurisprudencia que la motivación ' in aliunde', actualmente prevista en el artículo 85 de la Ley 30/1992 EDL 1992/17271, se refiera a la aceptación de informes o dictámenes que obren en el expediente administrativo precediendo a los acuerdos de que se trate ( SS. TS. 6-6-1980 , 4-3-1987 EDJ 1987/1775 y 22-11-1990 EDJ 1990/10644). De conformidad con lo dispuesto en el artículo 63.2 de la Ley 30/1992 EDL 1992/17271, la insuficiencia de la motivación, como vicio formal concreto del acto administrativo, sólo dará lugar a la invalidez del acto cuando éste carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de la persona interesada.

Como señala Sentencia de Tribunal Supremo de 1 de Octubre de 1988 la motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones. Ante todo y desde el punto de vista interno viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración. Pero en el terreno formal - exteriorización de los fundamentos por cuya virtud se dicta un acto administrativo- no es sólo, como subraya el Tribunal Constitucional, una elemental cortesía sino que constituye una garantía para el administrado que podrá así impugnar en su caso el acto administrativo con posibilidad de criticar las bases en que se funda; en último término la motivación facilita el control jurisdiccional de la Administración - art. 106.1 de la Constitución , que, sobre su base podrá desarrollarse con conocimiento de todos los datos necesarios. La falta de motivación o la motivación defectuosa - Sentencia de 20 de febrero de 1987 de dicha Sala- pueden integrar un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante: el deslinde de ambos supuestos se ha de hacer indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que funda la actuación administrativa y si, por tanto, se ha producido o no la indefensión del administrado. Por otra parte como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de Junio de 2002 , con cita de la del Tribunal Constitucional de 17 de julio de 1981 'la motivación ha de ser suficientemente indicativa, lo que significa que su extensión estará en función de la mayor o menor complejidad de lo que se cuestione o de la mayor o menor dificultad del razonamiento que se requiera, lo que implica que puede ser sucinta o escueta, sin necesidad de amplias consideraciones, cuando no son precisas ante la simplicidad de la cuestión que se plantea y que se resuelve, criterio jurisprudencial que se reitera en las sentencias del Tribunal Supremo 25 de mayo de 1998 y 14 de diciembre de 1999 .

CUARTO.-Respecto a la alegación de desviación procesal alegada encontraríamos con una causa de inadmisibilidad por desviación procesal, al haberse variado los términos de debate, ya que esta cuestión nueva no fue planteada en vía administrativa.

La admisión como aspirante se ha diferido a una convocatoria posterior por imposibilidad material (entre otras cuestiones, porque el recurso se presenta el mismo día en que se debe realizar la primera prueba) ahora bien esta nueva cuestión sobre los pronunciamientos legales y económicos con efectos retroactivos, eso debe explicitarse de manera clara.

En primera lugar, son un hecho o suceso de futuro, sujeto a condición, puesto que todavía no ha superado los psicotécnicos específicos para poder ser piloto de helicópteros que son eliminatorios, ni ha superado la prueba de reconocimiento médico, también eliminatoria y, sobre todo, no ha superado la prueba de vuelo, como se alega por el Abogado del Estado.

Es decir que puede ocurrir, que no supere los requisitos para poder ser piloto de helicópteros de la Guardia Civil y, sin embargo, puede obtener una resolución judicial de imposible cumplimiento. No habrá que estar a la espera de que supere las pruebas y, solicite y explicite de manera clara los pronunciamientos legales y económicos que pretende, previamente ante la Administración.

Al efecto debemos señalar que la decisión de la cuestión litigiosa exige, en primer lugar, la delimitación y concreción del objeto procesal; al efecto conviene recordar que el art. 45.1 de la Ley Jurisdiccional previene que el recurso contencioso-administrativo, cuando no sea la propia Administración autora del acto que lo motive quien lo interponga, se iniciará por un escrito reducido a citar el acto por razón del cual se formule y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso. Conforme a criterio jurisprudencial pacífico y consolidado y dado el carácter revisor de este Orden Jurisdiccional, en este escrito inicial es donde queda acotado el acto que se impugna y frente al que exclusivamente podrá articularse en la demanda las pretensiones de parte, sin que sea posible desviar tales pretensiones hacia actos distintos de los que fueron indicados en el escrito de interposición (entre otras. STS de 20.12.88 ), salvo los supuestos de acumulación efectuada con los requisitos regulados en los artículos 34 y 38 de la precitada Ley .

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1992 , respecto de la anterior Ley, señala que el art. 43.1 de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa dispone que 'ésta juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición', de tal forma que de no hacerse así en la Sentencia que en su día se dictase adolecería de vicio de incongruencia (art. 80 de igual disposición legal), siendo susceptible de impugnación mediante recurso de revisión al amparo de lo regulado en el art. 102, párrafo 1.°, apartado g), de la propia normativa, siendo de señalar también que conforme a los arts. 67 y 69.1, en conexión a su vez con los 41 y 42, todos de la Ley rectora de la Jurisdicción y en razón del principio de Jurisdicción revisora para deducir la pretensión procesal de plena jurisdicción ante los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, deberá haberla propulsado preferentemente en vía administrativa, bien desde su inicio como en su segunda instancia gubernativa hasta agotar la misma, pues la función revisora que a esta Jurisdicción compete le impide verificar en la Sentencia declaración de derechos o de condena que no hayan sido objeto de postulación en la vía administrativa; así este Tribunal Supremo viene sentando que: 'Queda fuera de toda consideración las materias y pretensiones ajenas a los actos administrativos combatidos en el litigio, de manera que si el órgano jurisdiccional extendiera su conocimiento a cuestiones no incluidas en ellos, se prescindiría del carácter y naturaleza revisora de esta Jurisdicción, adviniendo a la misma problemas y solicitudes vírgenes de todo enjuiciamiento administrativo, conculcando también el espíritu y letra de los arts. 1 .° y 37 de la Ley Fundamental de 27 de diciembre de 1956 , produciéndose sin duda desviación procesal' - Sentencias de 27 de febrero y 6 de mayo de 1966 -: 'No deben reformarse, alterarse ni menos adicionarse a la pretensión, peticiones que no se discutieran en vía administrativa y que ni siquiera se formularon en ella' - Sentencia de 26 de septiembre de 1973 -; 'la Ley Jurisdiccional permite la alteración de los fundamentos jurídicos aducidos ante la Administración, de tal suerte que el escrito de demanda, dejando intacta la cuestión suscitada en la predicha vía previa, puede albergar razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente gubernativo antecedente de la litis, en base a los cuales poder obtener la nulidad o anulación de los actos o disposiciones criticadas, lo que encuentra su apoyo en el art. 69, núm. 1, de la Ley' - Sentencias de 7 de mayo y 25 de septiembre de 1976 -; 'se da una desviación por esta causa cuando realmente se produzca una discordancia objetiva entre lo pedido, pretendido en vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional' y 'si pueden invocarse cuantas razones quepa expresar para fundamentar las pretensiones, no se pueden plantear cuestiones nuevas que consisten en la falta de previo pronunciamiento administrativo de la cuestión que actúa como antesala de su posterior enjuiciamiento jurisdiccional y como requisito sine qua non para el ulterior actual de esta Jurisdicción' -Sentencia de 15 de marzo de 1965 y 30 de mayo de 1978 .

Procede, en consecuencias,desestimar la causa de inadmisibilidad planteado por el Abogado del Estado, que en todo caso afectaria al fondo del asunto.

QUINTO.-En cuanto al fondo debemos señalar que el recurrente está solicitando una condena de futuro. El recurrente efectivamente tenía derecho a participar en el curso en el que fue debidamente excluido, pero no se sabe evidentemente si superaría o no la nueva convocatoria y en el momento que ello ocurriera -superación de la nueva convocatoria- la administración le otorgaría o no efectos retroactivos y es en ese momento cuando deberá impugnarla bien directamente o mediante la responsabilidad patrimonial en el supuesto de que la administración no tenga en cuenta las particulares circunstancias que ha ocurrido al ser excluido el demandante indebidamente del curso al que tenía derecho a participar.

Ahora bien, a lo que si tiene derecho el recurrente es a participar en la nueva convocatoria con los mismos requisitos y circunstancias de la que ha sido indebidamente excluido procediendo en consecuencia estimar el recurso planteado y revocar parcialmente la resolución recurrida.

SEXTO.-Establece el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos no procede la condena en costas de la parte recurrente al estimarse parcialmente el recurso planteado.

Vistos los artículos citados concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso administrativo interpuesto por la representación de Don Indalecio contra resolución del General Jefe de Enseñanza de la Guardia Civil de fecha 27 de enero de 2015 por la que se estima el recurso de alzada interpuesto contra la de 6 de enero de 2014, acordándose declarar al aspirante y recurrente Don Indalecio seleccionado para el examen previo del próximo Curso de la Especialidad de Pilotos de Helicópteros, dictada por General Jefe de enseñanza de la Guardia Civil de fecha 27 de enero de 2015 debemos declarar no ajustado a derecho la resolución que se impugna, en el sentido de que los requisitos que deben concurrir en el recurrente en una nueva convocatoria son los previstos en la convocatoria de los que fue indebidamente excluidos y no los de otra posterior, confirmando el resto de los pronunciamientos de la resolución impugnada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma es firme y no cabe contra ella recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.