Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 2
SALAMANCA
SENTENCIA: 00020/2019
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Modelo: N11600
PLAZA DE COLON 8
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Equipo/usuario: 1
N.I.G:37274 45 3 2017 0000192
Procedimiento: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000085 /2017 A /
De D/Dª: Arsenio
Abogado: ENRIQUE MARCOS GARCIA
Procurador D./Dª: JOSE MARIA SOTO CONTRERAS
Contra D./Dª UNIVERSIDAD DE SALAMANCA
Abogado: JAVIER GONZALEZ SANCHEZ
Procurador D./Dª
SENTENCIA NUM. 20/2019
En SALAMANCA, a dieciséis de enero de dos mil diecinueve.
Vistos por Dª. Marta Sánchez Prieto, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Salamanca los autos que constituyen el recurso contencioso- administrativo registrado con el número 85/2017 y seguido por el procedimiento abreviado, en el que se impugna la Resolución del Rector de la Universidad de Salamanca de fecha 2 de febrero de 2017 por la que se desestimaba la reclamación del demandante frente a la Propuesta de Provisión dictada por la Comisión de Selección del Servicio de Personal Docente e Investigador de la Universidad de Salamanca de 16 de noviembre de 2016.
Consta como demandante D. Arsenio, representado por el Procurador D. José María Soto Contreras y asistido por el Letrado D. Enrique Marcos García, y como demandada la UNIVERSIDAD DE SALAMANCA, que comparece representada y asistida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos D. Javier González Sánchez.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Procurador D. José María Soto Contreras, en el nombre y representación indicados, se interpone recurso contencioso-administrativo en los términos señalados.
Alegaba los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación y terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que se anule la resolución impugnada y se declare el derecho del demandante a que por la Universidad de Salamanca se acuerde que el mismo obtuvo la plaza de profesor asociado convocada por Resolución de 30-09- 2016, con todos los efectos económicos y administrativos favorables desde la fecha en que hubo de otorgársela, más los intereses legales correspondientes, con expresa condena en costas a la Administración.
SEGUNDO.- Por Decreto se admitió a trámite el recurso interpuesto decidiéndose su sustanciación por los trámites del procedimiento abreviado, y en la misma se acordó requerir a la Administración demandada para que remitiera el expediente administrativo y realizar los emplazamientos oportunos a los interesados, en la misma resolución se fijó día para la vista.
TERCERO.- Se recibió el expediente administrativo, dictándose a continuación resolución de la misma fecha acordando la exhibición del mismo a las partes a fin de que pudieran realizar alegaciones en el acto de la vista.
CUARTO.- Abierto el acto, la parte demandante manifestó que se afirmaba y ratificaba en el escrito de demanda, oponiéndose a la misma la Administración demandada y la codemandada. Por las partes se propone prueba que es admitida por SSª, dándose traslado a las partes para conclusiones, declarando el juicio concluso para sentencia.
QUINTO.- La cuantía del recurso ha quedado fijada en indeterminada inferior a 30.000 euros.
SEXTO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Es objeto del presente recurso la la Resolución del Rector de la Universidad de Salamanca de fecha 2 de febrero de 2017 por la que se desestimaba la reclamación del demandante frente a la Propuesta de Provisión dictada por la Comisión de Selección del Servicio de Personal Docente e Investigador de la Universidad de Salamanca de 16 de noviembre de 2016.
Fundamenta su demanda el recurrente en los siguientes hechos: con fecha 30-09-16 la Universidad de Salamanca convocó concurso público para la provisión de plazas de personal docente contratado temporal, no correspondientes a plantilla, por vacantes accidentales, en régimen de Derecho Laboral, en la figura de Profesor Asociado.
El demandante concurrió a dicho concurso dictándose Propuesta de Provisión el 16 de noviembre de 2016 proponiendo como candidato a D. Feliciano para la plaza con una puntuación de 9,13 puntos, siéndole adjudicados al recurrente 8,26 puntos.
Considera el demandante que el candidato propuesto no debió ser admitido al proceso selectivo de conformidad con lo dispuesto en el Art. 14.2 B de la Resolución de 22 de marzo de 2004 de la Universidad de Salamanca que exige al menos dos años de actividad profesional.
Por ello, considerando que la Propuesta de Provisión vulnera lo dispuesto en el Art. 14.2 B del Reglamento, con independencia de que no conste en la convocatoria, debe ser declarada nula.
Finalmente, el recurrente alega que la discrecionalidad técnica no ampara supuestos de desigualdad, arbitrariedad, injustificación o irracionalidad, que incluso podrían atentar a los principios de mérito y capacidad, poniendo de manifiesto sus discrepancias con las puntuaciones otorgadas.
La Universidad demandada señala que el actor entiende que el adjudicatario de la plaza no debió ser admitido en base al art. 14.2 del Reglamento de concursos (doc. 2 expdte) que señala que se debe acreditar actividad profesional fuera de la Universidad al menos en los dos últimos años.
Ya en la resolución recurrida (doc. 12) se inadmite esta pretensión pues la resolución que aprueba el listado definitivo de admitidos de 14-11-2016 (doc. 4) no se ha impugnado en ningún momento, por lo que es firme. Por tanto, la declaración de inadmisión de la resolución impugnada es conforme a Derecho.
El interesado conocía los recursos que podía interponer contra la lista de admitidos, pues figuran:- el art. 6 del Reglamento: Artículo 6.- Reclamaciones contra la Resolución de admisión. La resolución que eleve a definitivas las listas de aspirantes admitidos y excluidos pondrá fin a la vía administrativa y, consiguientemente, los aspirantes podrán interponer recurso contencioso-administrativo ante el órgano judicial competente. Potestativamente, podrán interponerrecurso de reposición ante el Rector en el plazo de un mes desde el día siguiente a su publicación. En este caso, no podrán interponer el recurso contencioso-administrativo antes mencionado hasta la resolución expresa o desestimaciónpresunta del de reposición.
Además, en la propia resolución que aprueba la lista definitiva también constan los recursos y plazos para ello. (Por lo tanto, no hay ninguna indefensión en cuanto a la información facilitada por la USAL).
Debe añadirse la circunstancia de que el interesado procedió a la vista del expediente dentro del plazo de recurso concretamente el 22-11-2016 (doc. 7) En ese momento tuvo acceso a la documentación que el adjudicatario presentó para justificar los requisitos de admisión, como era desempeñar actividad profesional durante al menos 2 años, sin embargo, se aquietó al no impugnar la lista de admitidos y solo cuando no resulta adjudicatario pretende impugnar una lista de admitidos ya firme.
SEGUNDO.- Examinadas las pretensiones de las partes, con carácter previo y sobre la llamada discrecionalidad técnica de la Administración y su control por los Tribunales, se ha de traer a colación la sentencia del TSJCyL de 13/02/18 que a su vez cita la STS de 27 de abril de 2016 (1844/2014 ) que dice: 'Para resolver el motivo que gira sobre la doctrina de la discrecionalidad técnica resulta oportuno reproducir el FJ Tercero de la Sentencia de 22 de febrero de 2016, recurso de casación 3834/14 , reiterando lo dicho en la Sentencia de esta Sala y Sección de 4 de junio de 2014, recurso de casación 376/2013 , pronunciadas también en un marco de concurrencia competitiva de acceso a la función pública, que ilustra la evolución de la doctrina al respecto. 'El debido análisis de lo suscitado en los motivos de impugnación suscitados en la demanda formalizada en la instancia aconseja recordar, con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible.
Esa jurisprudencia, procedente de este tribunal Supremo y del TC está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a cada actuación administrativa y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.
1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:
'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad (...)'.
2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:
'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el Art. 103 CE '.
3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.
El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.
Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualmente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.
Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.
La anterior distinción está presente en la STC 215/1991 de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala.
4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.
Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( art. 9.3CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.
Así se expresa la STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 (ejd 2007/70476 ):
'(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.
La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).
Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.
Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico.
Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.
5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual deber ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.
Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.
Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales sobre concursos de personal docente universitario, sobre convocatorias del CGPJ para sus puestos en sus órganos técnicos; o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas'.
Posición reiterada también por este Tribunal en su sentencia de 31 de julio de 2014, recurso de casación 2001/2013 , recordando múltiples sentencias anteriores, respecto a que la forma de medir con una puntuación numérica no es bastante cuando el interesado la discute, como aquí ha sucedido. En tales condiciones no se puede reputar de motivación de calificación'.
La STS de 13 de julio de 2016 señala que: 'La sentencia se aparta de la jurisprudencia sobre la discrecionalidad técnica también en el extremo relativo a la motivación de las calificaciones numéricas porque esta Sala viene sosteniendo que, siendo en principio válido esta forma de medir o valorar el resultado de las pruebas en los procesos selectivos, tal como lo prevén el artículo 54.2 de la Ley 30/92 y las bases de la convocatoria, el hecho de que en éstas solamente se haga referencia a una puntuación determinada no será bastante cuando el interesado la discuta, como aquí ha sucedido. Y en este caso, solamente nos encontramos con esa puntuación pues los juicios razonados del tribunal calificador a los que alude la Sala de Madrid no son realmente tales porque se limitan a decir que la nota asignada es en función de la capacidad de análisis demostrada y de la aplicación razonada de los conocimientos teóricos a la resolución del problema práctico planteado (...)'.
TERCERO.- Hechas estas consideraciones previas, considera el demandante que el carácter discrecional de la Comisión, en ningún caso puede superar a las baremaciones y reglamentaciones legales, como es el caso, puesto que se han infringido las Bases 4.2 y 4.3 contenidas en la Resolución de 30 de junio de 2017.
Resultan de aplicación al caso: El Reglamento de 2004 Concursos para la provisión de plazas de Cuerpos Docentes Universitarios en régimen de interinidad, contratación en régimen de derecho laboral y para la provisión urgente de plazas por vacantes sobrevenidas de personal docente e investigador (doc. 1 del expediente). En el mismo figura el baremo, en concreto el vigente es el modificado y publicado en BOCYL DE 10-11-2015 (doc. 1) y las bases de la convocatoria (doc. 2).
Así, el art. 13 del Reglamento y la base 9.1 de la convocatoria, establecen que los criterios de selección que utilizarán las Comisiones para las distintas figuras contractuales serán los contenidos en el baremo que se acompaña como anexo I graduando las valoraciones en función de la adecuación de los méritos aportados por los concursantes a las características de los puestos convocados.
Debiendo partirse de la presunción de certeza o razonabilidad de la actuación administrativa ( art. 39.1 Ley 39/2015 ), que solo puede desvirtuarse si del expediente se dedujese error manifiesto, arbitrariedad o desviación de poder.
Sobre la exigencia de acreditar la actividad profesional al menos en los 2 últimos años en el ámbito de la plaza convocada, el art. 14.2.B del Reglamento y la base 3.2 de la convocatoria no establece una forma taxativa de acreditación de la actividad profesional, sino que cita a título de ejemplo: 'contrato de trabajo, título de funcionario, colegiación profesional etc.'
Sostiene la demandada que el periodo de los 2 años de actividad profesional hay distintos documentos que acreditan su cumplimiento en el curso académico 2014-2015 y 2015- 2016; entre otros: 1,. alta abogacía: junio 2016, pág. 210, 2- alta censo empresarios y profesionales(personal docente enseñanza superior): febrero 2016 pag. 211 y ss, 3 Participado en proyectos de investigaciónen el Instituto Multidisciplinar de la empresa, que aunque pertenece a la USAL, están 'fuera del ámbito académico universitario' que exige la Ley Orgánica de Universidades en su art. 53 , es decir, no se trata de actividades docentes. Precisamente al profesor asociado, solo se le pueden encomendar actividades docentes según dicho art. 53, por ello se le exige una actividad fuera de la actividad docente de la Universidad. Además, este art. 53 fue modificado por la LO 4/2007 para aclarar que la actividad profesional debía ser 'fuera del ámbito académico', pues la redacción anterior señalaba que era 'fuera de la Universidad'.
Así, se trata de proyectos de investigación que empresas o entidades encargan a la Universidad, y la Universidad para ejecutar estos proyectos contrata a personal, como en este caso el adjudicatario de la plaza. Así, en los certificados aportados en el CV consta expresamente la entidad financiadora de la investigación. Entre otros: a) entre febrero y noviembre 2016. p. 217, b) entre julio de 2015 y agosto 2016 p. 218 (certificado) y p. 190 donde figura en vida laboral contratado en universidad durante este mismo periodo, c) entre octubre y diciembre 2015 p.219, d) periodo anterior a octubre de 2016, COPASA p. 220, e) periodo anterior a septiembre de 2015. Grupo Santos p. 221 4.- Director Gerente de la Fundación Pro Ime, que es una Fundación vinculada a la Universidad de Salamanca, en la que el presidente es el Director del Instituto Multidisciplinar de la empresa de la USAL.
Además figura como:Comercial /Administrativo en julio/agosto en el Banco Santander los años 2011, 2012,2013, 2014. Figura en página 186 del expediente, que tiene su concordancia con la página 190 del expediente, donde consta la vida laboral. Y consta precisamente esos 4 años entre julio agosto su alta en la seguridad social en empresas de trabajo temporal.
Por tanto, el adjudicatario ha acreditado el desarrollo de actividad profesional fuera del ámbito académico universitario al menos dos años en el ámbito de la plaza, sin que deba ceñirse al periodo de alta de autónomo, colegiación o días cotizados a la Seguridad Social.
Por tanto, la resolución impugnada contiene la motivación exigible, abordando cada apartado del baremo discutido, y también se contiene en las actas de la Comisión en las que figura la puntuación de cada candidato, desglosada además en los distintos apartados y subapartados del baremo. Por tanto, no solo hay una puntuación global, sino un exhaustivo desglose de la puntuación.
En definitiva, no se ha acreditado la concurrencia de elementos o hechos suficientes como para considerar que la Administración haya actuado de manera arbitraria por lo que el recurso ha de ser desestimado.
Por otro lado, ha de añadirse que, tal y como se indica por la demandada, la resolución que aprueba el listado definitivo de admitidos de 14-11-2016 (doc. 4) no se ha impugnado en ningún momento, por lo que es firme. Por tanto, la declaración de inadmisión de la resolución impugnada es conforme a Derecho.
En este mismo sentido se pronuncia la sentencia número 131/16 dictada por el Juzgado de igual clase de esta ciudad en el PO 4/15, de fecha 17 de mayo la cual señala: 'El listado de admitidos y excluidos no ha sido recurrido, cuando, como consta con los documentos aportados con la contestación a la demanda, la recurrente con fecha 20 y 21 de octubre solicita acceso al expediente, tiene acceso al mismo y pide varias copias de la solicitud aportada por Da Laura. Sin embargo teniendo acceso al expediente no recurre la lista de admitidos excluidos frene a la cual la propia resolución da pie de recurso tanto contenciosos o potestativo de reposición. Y después, cuando presenta la reclamación contra la propuesta de resolución introduce un primer motivo, de que debe quedar excluida como candidata, motivo que debió ser alegado impugnando la lista de admitidos, por lo que cuando la resolución recurrida resuelve inadmitir la pretensión formulada relativa a la solicitud de exclusión de la candidata ... debe entenderse conforme a derecho'.
Tal es lo acontecido en el presente caso, por lo que en atención a todo lo expuesto el recurso ha de ser desestimado.
CUARTO.- En cuanto a las costas y conforme al artículo 139 de la LJCA , dadas las dudas de derecho que presenta el caso, no se imponen las costas a ninguna de las partes.
QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el art.- 81 de la L.J.C.A . y en atención a la cuantía del recurso, frente a la presente sentencia no cabe interponer recurso de apelación.
Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Arsenio, representado por el Procurador D. José María Soto Contreras, por la que se impugna la Resolución del Rector de la Universidad de Salamanca de fecha 2 de febrero de 2017 por la que se desestimaba la reclamación del demandante frente a la Propuesta de Provisión dictada por la Comisión de Selección del Servicio de Personal Docente e Investigador de la Universidad de Salamanca de 16 de noviembre de 2016; y DECLARO que la resolución impugnada es conforme con el ordenamiento jurídico.
Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.
Notifíquese a las partes la presente resolución, indicando que contra la misma no cabe interponer recurso de apelación.
Así por esta Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
