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06/05/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 20/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 782/2019 de 14 de Enero de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 14 de Enero de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: SANZ HEREDERO, JOSÉ DANIEL
Nº de sentencia: 20/2021
Núm. Cendoj: 28079330012021100039
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:922
Núm. Roj: STSJ M 922:2021
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
Procedimiento Ordinario 782/2019
PROCURADOR D./Dña. JULIAN CABALLERO AGUADO
LETRADO DE CORPORACIÓN MUNICIPAL
ASOCIACION EMPRESARIAL HOTELERA DE MADRID
PROCURADOR D./Dña. NOEL ALAIN DE DORREMOCHEA GUIOT
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
En la Villa de Madrid a catorce de enero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Pleno Jurisdiccional compuesto por los/as Magistrados/as integrantes de las Secciones Primera y Segunda antes expresados/as, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo número 782/2019, interpuesto por la mercantil FAIRE, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales don Julián Caballero Aguado y asistida por el Letrado don José Manuel Serrano Alberca, contra el acuerdo de 27 de marzo de 2019 del Pleno del Ayuntamiento de Madrid, por el que se aprueba el Plan Especial de regulación del uso de servicios terciarios en la clase de hospedaje, distritos de Centro, Arganzuela, Retiro, Salamanca, Chamartín, Tetuán, Chamberí, Moncloa-Aravaca, Latina, Carabanchel y Usera.
Ha sido parte demandada en las presentes actuaciones, el Ayuntamiento de Madrid, representado y defendido por sus servicios jurídicos, y ha intervenido como parte codemandada la ASOCIACIÓN EMPRESARIAL DE HOTELEROS DE MADRID (AEHM), representada por el Procurador don Noel Dorremochea Guillot, bajo la dirección letrada del Abogado don José Ignacio Vega Labella.
Antecedentes
Concluso el término probatorio, se dio traslado a las partes, por su orden, para que formularan conclusiones, trámite que evacuaron mediante la presentación de sendos escritos en los que concretaron y reiteraron sus respectivos pedimentos.
Se designó como Ponente del
Fundamentos
Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo el Acuerdo de 27 de marzo de 2019 del Pleno del Ayuntamiento de Madrid, por el que se aprueba el Plan Especial de regulación del uso de servicios terciarios en la clase de hospedaje, distritos de Centro, Arganzuela, Retiro, Salamanca, Chamartín, Tetuán, Chamberí, Moncloa-Aravaca, Latina, Carabanchel y Usera (PEH).
Pretende el recurrente la anulación del Plan Especial de Regulación del Uso de Servicios Terciarios en la clase de Hospedaje impugnado.
El Plan Especial recurrido establece una nueva regulación de coexistencia del uso terciario hospedaje cuando entra en interrelación con el uso cualificado residencial de los inmuebles, siendo ambos compatibles. Esta regulación se traduce en la preservación del uso residencial y su entorno urbano en aquellas áreas centrales de la ciudad en que se ve amenazado por el uso de hospedaje, ante la progresiva terciarización del centro urbano de Madrid, agravada por la aparición de una nueva modalidad de alojamiento que es la vivienda de uso turístico, lo que califica su Memoria como una 'razón imperiosa de interés general'.
La parte demandante, FAIRE, S.L., expone los vicios de ilegalidad que atribuye al Plan Especial de Hospedaje recurrido que, resumidamente, se centran en que carece de fundamentación y motivación para las restricciones que establece y vulnera tanto la Ley del Estado como de la Ley de la Comunidad de Madrid, violando las competencias que tiene atribuidas por ley la Comunidad de Madrid.
Se afirma que supone una limitación de las facultades de la propiedad del suelo, que solamente puede hacerse siguiendo el procedimiento adecuado y regulado en los Planes de Urbanismo, de acuerdo con las competencias atribuidas en la Ley del Suelo y en los Planes correspondientes, pero el PEH hace caso omiso de las competencias urbanísticas que tiene el Ayuntamiento de Madrid pues pretende cambiar el modelo urbanístico de la ciudad y modificar la relación entre el uso terciario establecido en el Plan General de Madrid del año 1997 y el uso para viviendas, realizando modificaciones de determinaciones estructurantes con infracción de los artículos 35, 38, 50 y 57 de la Ley 9/2011, del Suelo de la Comunidad de Madrid (LSCM) y afectando al modelo territorial del municipio. De modo la regulación que establece el PEH no se puede llevar a cabo, en absoluto, a través de un Plan Especial, debiendo, en su caso, aprobarse una Modificación del Plan General del año 1997 que, como es sabido, exige informes medioambientales, que no se han emitido, y cuya competencia para la aprobación definitiva es de la Comunidad Autónoma de Madrid.
De todo ello, concluye que el PEH es nulo de pleno derecho, puesto que viola la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid y, por tanto, limita facultades de la propiedad sin amparo legal.
Añade la actora que el PEH viola las competencias atribuidas a la Comunidad de Madrid en materia de turismo, vulnerando la Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del Turismo de la Comunidad de Madrid, que establece la competencia de la Comunidad de Madrid en esta materia, que tiene atribuida en virtud del art. 26.1.21 de la Ley Orgánica 3/1983, de 25 de febrero, de Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid, y regula las condiciones de usos turísticos, ley que está desarrollada por el Decreto 79/2014, de 19 de julio, por el que se regula los apartamentos turísticos y las viviendas de uso terciario de la Comunidad de Madrid.
Al respecto, precisa que la regulación del Decreto 79/2014, de 19 de julio, contenida en los arts. 17, 8 y siguientes, del Decreto, no establecen las limitaciones que pretende el Ayuntamiento de Madrid en dos puntos clave, la tercerización del sector de la vivienda y la exigencia de licencia para ejercer la actividad turística con la limitación en cuanto a las condiciones que han de cumplir, tanto para los apartamentos turísticos como los pisos turísticos.
El Ayuntamiento de Madrid se opuso al recurso señalando que el Plan Especial se limita al establecimiento de nuevas normas de ordenación pormenorizada en las áreas afectadas. La técnica urbanística que se utiliza es jurídicamente la que corresponde, conforme a lo establecido por artículos 35.4 y 50 de la LSCM y la idoneidad de este instrumento no se puede valorar o juzgar solo a través del prisma del principio de jerarquía normativa sino a partir de la interrelación de ese principio con otros que, igualmente, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico pues, por su contenido y por su función, cumple el principio de jerarquía y de especialidad y se mantiene dentro de los límites que le permite alcanzar el artículo 50 de la LSCM.
Expresa que el Ayuntamiento, al aprobarlo, ha ejercitado la competencia que le es propia actuando con pleno respeto a la que corresponde a la Comunidad de Madrid pues el régimen jurídico que afecta a las viviendas de uso turístico y apartamentos turísticos es doble, y para ejercitar la actividad de apartamentos o viviendas de uso turístico es necesario no solo cumplir con los requisitos marcados por la legislación sectorial de la Comunidad de Madrid, sino también con los requisitos establecidos por la legislación urbanística que exigen una licencia de actividad y una licencia de funcionamiento.
Opone que con este Plan Especial se ordena la pormenorización del régimen de interrelación del uso de hospedaje con el uso residencial, superponiéndose esta regulación para su ámbito de actuación al régimen que a tal efecto se establece y que rige en la actualidad para las diferentes normas zonales y áreas de planeamiento y su objetivo es la defensa del uso residencial y de su entorno urbano en aquellas áreas en que se ve amenazado por el uso de hospedaje. Expresa que es una ordenación que particulariza la regulación de usos compatibles y autorizables con el uso residencial que afecta a parcelas situadas en las áreas centrales de la ciudad, permaneciendo inalterable la regulación del uso hospedaje en parcelas situadas en las áreas periféricas de la ciudad que quedan fuera del ámbito de aplicación del Plan Especial. Y subraya que su aprobación no constituye ni una revisión de la totalidad del uso terciario hospedaje, ni una ordenación masiva incompatible en su aprobación con la utilización del Plan Especial.
Señala que la vinculación entre los servicios de hospedaje y los alojamientos turísticos es una vinculación creada por la normativa sectorial específica en materia turística que el Ayuntamiento de Madrid se ha limitado a respetar a la hora de establecer la regulación urbanística de esta actividad. En la esfera urbanística del Plan General de Madrid de 1997, las diversas modalidades de alojamientos temporales se integran, siguiendo lo establecido por la legislación sectorial, dentro del ámbito propio de la calificación de uso terciario hospedaje. Añade que la regulación no tiene por objeto las 'viviendas de uso turístico' sino el 'uso hospedaje' y lo que pretende es asegurar la implantación del mismo en condiciones que permitan garantizar una convivencia del mismo con el uso residencial, no habiendo ninguna arbitrariedad en su regulación, siendo sus decisiones propias de su poder discrecional en relación con el
Termina señalando que la exigibilidad de la licencia municipal urbanística para el ejercicio de las actividades de apartamentos/viviendas de uso turístico no es ninguna novedad introducida por el PEH, sino una obligación derivada de la regulación anteriormente existente que explícita y expresamente han reconocido nuestros tribunales de justicia, que han venido entendiendo que para ejercitar la actividad de apartamentos o viviendas de uso turístico es necesario no solo cumplir los requisitos marcados por la legislación sectorial de la Comunidad de Madrid.
La ASOCIACIÓN EMPRESARIAL DE HOTELEROS DE MADRID también se opuso al recurso indicando que no concurre en el Plan Especial que se impugna extralimitación ninguna, ni altera la regulación autonómica de los apartamentos y viviendas de uso turístico, guardando plena coherencia con los términos en que lo hace el Decreto 79/2014, de 10 de julio por el que se regulan los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico, de la Comunidad de Madrid.
Añade que el Plan Especial se configura como norma complementaria de lo ya dispuesto por el PGOUM en lo relativo a la regulación del uso de servicios terciarios en la clase de hospedaje, pero, aun siendo una norma complementaria, es norma preferente y prevalente respecto del PGOUM y ello en aplicación de los artículos 50.2 LSCM y 76 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, ya que su función atiende a la conservación, la protección, la rehabilitación o la mejora del medio urbano, para lo cual incide necesariamente en la ordenación pormenorizada previamente establecida, pero manteniendo plena coherencia con la ordenación estructurante.
Señala que la relación existente entre los planes especiales y los planes ordenación urbanística superior no se explica sin más por el principio de jerarquía, sino que ha de atender al principio de especialidad, sin perjuicio de la coherencia y la compatibilidad entre las determinaciones recogidas en unos y otros instrumentos de planeamiento. Coincide con los argumentos del Ayuntamiento en relación la posible falta de justificación de las medidas introducidas.
La resolución de las cuestiones controvertidas aconseja hacer algunas consideraciones generales previas, acerca del Plan Especial de regulación del uso de servicios terciarios en la clase de hospedaje recurrido (en adelante PEH).
Decíamos que el PEH establece una nueva regulación de coexistencia del uso terciario hospedaje cuando entra en interrelación con el uso cualificado residencial de los inmuebles, que tiene por objeto la preservación del uso residencial y su entorno urbano en aquellas áreas centrales de la ciudad en que se ve amenazado por el uso de hospedaje, ante la progresiva terciarización del centro urbano de Madrid, centrando su atención en una nueva modalidad de alojamiento, concretamente la vivienda de uso turístico.
Con el propósito declarado de '
La delimitación del área de ordenación objeto del Plan Especial está grafiada en el plano '
Las determinaciones del PEH '
Bajo el epígrafe '
Ello ha de ponerse en relación con el artículo 4.3 PEH, de acuerdo con el cual '
Al hilo de lo anterior y en cuanto a la clasificación de los usos según su nivel de interrelación, indica el artículo 5.1 PEH que '
Asimismo, se define el acceso independiente en el apartado d) del artículo 5.2 como el '
El régimen del uso terciario en la clase de hospedaje se regula en el artículo 6 PEH. Diferencia al efecto según se implante en la totalidad de la edificación (artículo 6.1) o en parte de la misma (artículo 6.2) y, en ambos casos, además, distingue según que el ámbito se circunscriba a los Anillos 1, 2 y 3. Cabe en líneas generales destacar:
-De una parte, que en los edificios con uso cualificado residencial ubicados en los Anillos 1 y 2 se demanda de forma generalizada acceso independiente. Además de éste último, se exige la implantación en planta inferior a la baja, baja y primera cuando el nivel de usos sea A y B. Cuando el nivel de usos sea C y D se podrá implantar en cualquier situación del edificio.
-De otra, cuando el edificio con uso cualificado residencial se encuentre en el Anillo 3, el uso terciario en la clase de hospedaje habrá de contar con acceso independiente en aquellos casos en los que no se admite la implantación de otras clases del uso de servicios terciarios. Si el uso existente es distinto del residencial cabe la implantación en cualquier situación y sin acceso independiente, excepto en la Norma Zonal 8 y Colonias Históricas.
Sentado lo anterior y expuestas las alegaciones de las partes, abordaremos el examen de los diferentes motivos de impugnación aducidos por la parte actora, si bien alterando el orden de exposición seguido por dicha parte en su escrito de demanda, ante la conveniencia de despejar, en primer lugar, las dudas suscitadas acerca de la idoneidad del PEH para el fin perseguido y la modificación urbanística que conlleva, puesta en entredicho por aquella. Además, agruparemos en un mismo fundamento de derecho algunas de las alegaciones de la parte demandante que por su íntima conexión merecen una respuesta conjunta.
Como expusimos, en síntesis, la demandante, FAIRE, S.L., centra sus alegaciones en que el PEH carece de fundamentación y motivación para las restricciones que establece y vulnera tanto la Ley del Estado como de la Ley de la Comunidad de Madrid, violando las competencias que tiene atribuidas por ley la Comunidad de Madrid.
En primer lugar, afirma que supone una limitación de las facultades de la propiedad del suelo, que solamente puede hacerse siguiendo el procedimiento adecuado y regulado en los Planes de Urbanismo, de acuerdo con las competencias atribuidas en la Ley del Suelo y en los Planes correspondientes. Sin embargo, según alega, el PEH habría hecho caso omiso de las competencias urbanísticas que tiene el Ayuntamiento de Madrid, al cambiar el modelo urbanístico de la ciudad y modificar la relación entre el uso terciario establecido en el Plan General de Madrid del año 1997 y el uso para viviendas, realizando modificaciones de determinaciones estructurantes con infracción de los artículos 35, 38, 50 y 57 de la Ley 9/2011, del Suelo de la Comunidad de Madrid (LSCM). De modo la regulación que establece el PEH, al afectar al modelo territorial del municipio, no se podría llevar a cabo, a través de un Plan Especial, debiendo, en su caso, aprobarse una Modificación del Plan General del año 1997.
Por ello, concluye que el PEH es nulo de pleno derecho, puesto que viola la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid y, por tanto, limita facultades de la propiedad sin amparo legal.
Suscitándose cuestión acerca de la aptitud de los planes especiales, lo primero que procede es definir la relación entre éstos y el plan general. La jurisprudencia se ha pronunciado sobre los principios que rigen esa relación, cuya debida comprensión exige que no sea entendida -en términos generales- desde la exclusiva óptica de una relación jerárquica, pues está dotada de una mayor flexibilidad.
En esto se distinguen precisamente de los planes parciales, de los que afirma el Tribunal Supremo que constituyen un 'simple desarrollo y concreción del General', mientras que al especial 'le está permitido un margen mayor de apreciación de determinados objetivos singulares que no se concede al otro' [ Sentencia de 23 de septiembre de 1987 (rec. 1043/1985) (F.D. 2º)].
Se ha utilizado antes la expresión 'en términos generales' por cuanto cabe excepcionar de lo expuesto a los planes especiales que desarrollan específicamente el planeamiento general y que, en ese caso sí, están sujetos a aquél de forma jerárquica.
Esa apuntada flexibilidad tiene en todo caso su más clara limitación en la imposibilidad de que a través de un plan especial se alteren aspectos sustanciales del planeamiento superior. Tales 'determinaciones de carácter general' (artículo 19.1 RP) o 'elementos fundamentales de la estructura general y orgánica de la ordenación del territorio' (artículo 25.1 RP) constituyen ámbitos monopolizados por el plan general.
La fijación de las líneas maestras de la configuración de un concreto modelo urbanístico o el establecimiento de determinaciones de ordenación estructurante constituyen un terreno vedado al plan especial y, con ello, la definición de sistemas generales o, en lo que aquí interesa -como a continuación se verá-, la definición y asignación de usos globales y su intensidad.
La STS de 3 de julio de 2014 (Rec. 4801/2011) ha declarado al respecto lo siguiente:
' ... como recuerda la Sentencia de esta Sala de 29 de junio de 2012 (recurso de casación 1572/2009 ), las relaciones entre el Plan General y el Plan Especial no responden únicamente al principio de jerarquía normativa, como dijimos en Sentencias de 26 de junio de 2009 (recurso de casación nº 1079/2005 ) y 21 de enero de 2010 (recurso de casación 5951/2005 ), y otras de 8 de marzo y 1 de junio de 2010 ( recursos de casación nº 934/2006 y 2368/2006 respectivamente). Si así fuera, no sería posible dictar un Plan Especial sin previo Plan General o sin Plan Director Territorial ( artículos 76.3 y 145 del Reglamento de Planeamiento), ni se permitiría modificar lo regulado en el Plan General, como es el caso de los planes especiales de reforma interior, con el límite del respeto a la 'estructura fundamental' ( artículo 83.3 del Reglamento del Planeamiento).
Ahora bien, su relación no es explicable exclusivamente por el principio de jerarquía sino que introduce en sus relaciones normativas con el plan general el principio de especialidad, lo que no quiere decir que la jerarquía no tenga aplicación en tal relación y que la autonomía o independencia del plan especial sea plena, que no lo es. En efecto, el ámbito sectorial que regula el plan especial no puede alcanzar hasta sustituir el planeamiento general en la función que le es propia, como acontece en el supuesto enjuiciado con la alteración de las determinaciones estructurantes, cuyo establecimiento se encuentra vedado al plan especial en virtud de la legislación autonómica aplicable, según la interpretación que de la misma efectúa la Sala de instancia.'
Asimismo, la STS de 13 de febrero de 2018 (Rec. 829/2013) ha declarado, reproduciendo parcialmente la STS de 21 de enero de 2010 (Rec. 5951/2005), lo siguiente:
En definitiva, siguiendo con el análisis de nuestra jurisprudencia, el plan especial no puede clasificar el suelo pero sí calificarlo, estableciendo para ello asignaciones de usos pero también limitaciones a los mismos, ya de conformidad con lo dispuesto en el planeamiento general, ya sin sujeción a él (para el supuesto de que sea autónomo). Así lo declara la STS de 15 de noviembre de 1995 (rec. 4099/1991) cuando, a propósito de un Plan Especial de Reforma Interior (PERI), expresa que el que tales planes especiales 'pueden modificar el Plan General es algo admitido por el precepto citado' [aludía con ello al artículo 23.3 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el régimen del Suelo y Ordenación Urbana (TRLSOU)]. Precisa con ello que el que 'puedan asignar usos al suelo está reconocido en el artículo 85-1 del Reglamento de Planeamiento (se entiende, asignación que modifique la realizada por el Plan General, que ha de haberla hecho previamente en el suelo urbano, según el artículo 12-2-1-b del T.R.L.S.)'. Y advierte que 'la única limitación es que esa modificación no altere la 'estructura fundamental' del Plan General. Qué haya de entenderse por tal lo explican los artículos 12-1-b) del T.R.L.S. y 19-1-b) y 25 del Reglamento de Planeamiento, a saber, la definición y asignación de usos globales y su intensidad y la definición de los sistemas generales' [F.D. 3º].
En el mismo sentido, en esta Sala y Sección decíamos en nuestra sentencia de 17 de mayo de 2013 (PO 1102/2006 y 1108/2006)
' Para el correcto examen de este motivo de recurso resulta conveniente comenzar por recordar que dada la finalidad y singularidad de objetivos para la que el ordenamiento ha creado la figura de los Planes Especiales, su relación con los Generales se caracteriza necesariamente por la flexibilidad y, de ello, se deriva que sus relaciones no pueden discurrir por los rígidos cauces de la jerarquía normativa, pues si se llegara a la conclusión de que los Planes Especiales están estrictamente subordinados a los Planes General de tal forma que no pudieran introducir ningún tipo de alteraciones respecto a algunas de sus determinaciones, difícilmente podrían los Planes Especiales cumplir con la función que les atribuye el ordenamiento. Pueden, por tanto, los planes especiales introducir modificaciones respecto a la ordenación establecida en el instrumento de planeamiento general siempre que ello sea preciso para la consecución fines específicos que les son propios y siempre, claro está, que se respeten los límites que el ordenamiento jurídico ha fijado a su capacidad innovadora.
Los Planes Especiales tienen, por tanto, un ámbito propio, cuya delimitación deriva de la regulación legal de sus objetivos posibles y de la prohibición de sustitución del planeamiento general en la función que le es propia: ordenación integral del territorio y, concretamente, clasificación del suelo y configuración de los sistemas generales.'
Decíamos también en nuestra sentencia de 5 de febrero de 2020 (Recurso de apelación 864/2019):
'...aunque el principio de jerarquía normativa se traduce en que el Plan Especial no puede vulnerar abiertamente las determinaciones del Plan General ni pueda sustituirlo como instrumento de ordenación integral de territorio, se está en el caso de que el Plan Especial no es homologable al Plan Parcial, respecto del Plan General, ya que la dependencia del último es mayor que la del primero, en cuanto el Parcial es simple desarrollo y concreción del General, mientras que al Especial le está permitido un margen mayor de apreciación de determinados objetivos singulares que no se concede al otro, de manera que, en los casos del artículo 76.2.a) del Reglamento de Planeamiento, los Planes Especiales pueden introducir las modificaciones específicas que sean necesarias para el cumplimiento de sus fines, siempre que no modifiquen la estructura fundamental de los Planes Generales, y según el artículo 76.3.a) y b) del Reglamento citado, cuando los Planes Generales no contuviesen las previsiones detalladas oportunas, y en áreas que constituyan una unidad que así lo recomiende, podrán redactarse Planes Especiales que permitan adoptar medidas de protección en su ámbito con la finalidad de establecer y coordinar las infraestructuras básicas relativas al sistema de comunicaciones, al equipamiento comunitario y centros públicos de notorio interés general, al abastecimiento de agua y saneamiento y a las instalaciones y redes necesarias para suministro de energía siempre que estas determinaciones no exijan la previa definición de un modelo territorial, y proteger, catalogar, conservar y mejorar los espacios naturales, paisaje y medio físico y rural y sus vías de comunicación. '
Recordemos que los Planes Especiales no ordenan el territorio desde una perspectiva integral y global, sino que su punto de vista es más limitado y singular en función de los fines que pretendan. Desde esa perspectiva, y con tal limitación, el plan especial precisa un campo concreto de actuación en función de los valores que persiga y de los objetivos que se haya propuesto, donde su relación con el Plan General no se rige por el principio de jerarquía.
No obstante, las exigencias dimanantes del principio de jerarquía, ciertamente, no pueden eludirse cuando las determinaciones establecidas en el Plan Especial se incluyen entre las que resultan expresamente vedadas a dicha clase de instrumento de planeamiento (clasificación del suelo y fijación de la estructura general -determinaciones estructurantes-).
En consecuencia, cabe predicar libertad de los planes especiales en su ámbito de actuación, afirmar que pueden modificar determinaciones no estructurantes del planeamiento general y, en particular, asignar usos al suelo o limitarlos conforme a lo que prevé el artículo 76.6 RP. Todo lo anterior solo aparecerá condicionado por la imposibilidad de definir y asignar usos globales y su intensidad, ya con carácter global, ya para todo el sector o área sometido al planeamiento especial.
Entrando ya en el examen de la normativa autonómica y la regulación que de la ordenación urbanística hace, debe señalarse que, tal y como dispone el artículo 34 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo, de la Comunidad de Madrid (LSCM), la ordenación urbanística municipal está constituida por el conjunto de determinaciones que, de acuerdo con esa Ley, establezcan los instrumentos de planeamiento, y pueden ser 'estructurantes o pormenorizadas'. Las determinaciones estructurantes son las establecidas y alteradas por los instrumentos de planeamiento general. Las determinaciones pormenorizadas habrán de desarrollar, sin contradecirlas, las estructurantes que correspondan.
Concreta el artículo 35 LSCM cada una de estas determinaciones. De modo que son determinaciones estructurantes de la ordenación urbanística aquellas mediante las cuales se define el modelo de ocupación, utilización y preservación del suelo objeto del planeamiento general (Planes Generales y Planes de Sectorización), así como los elementos fundamentales de la estructura urbana y territorial y de su desarrollo futuro.
En todo caso, según dispone el artículo 35.2 LSCM, son determinaciones estructurantes de la ordenación urbanística:
Asimismo, añade el precepto en su apartado cuarto que son, en todo caso, determinaciones pormenorizadas de la ordenación urbanística:
Con relación a las determinaciones sobre usos de suelos, dispone el artículo 38.1 LSCM que
Añade el artículo 38.3 LSCM que:
En cumplimiento de lo previsto en este artículo, corresponde al Plan General sobre cada área homogénea y ámbito establecer, entre otras determinaciones, con el carácter de determinación estructurante, el señalamiento del uso global (artículo 42.6.a) LSCM).
Configuradas en los términos que precede las aptitudes del plan especial y sus relaciones con el planeamiento general, como se ha puesto de manifiesto, resulta decisiva la distinción entre determinaciones estructurantes y pormenorizadas. La distinción, si bien no es nítida, sí que puede articularse considerando como estructurantes aquéllas determinaciones urbanísticas calificadas como tales por la LSCM (artículo 35.2 LSCM), siendo así que respecto de las demás cabe presumir su carácter pormenorizado (artículo 35.4 g) LSCM).
Como hemos visto, el carácter tasado de las determinaciones estructurantes conduce al citado artículo 35.2 LSCM en el que, '
En suelo urbano consolidado la delimitación de cada área homogénea comporta concretar la intensidad y tipología edificatorias. Asimismo, como veíamos, el plan general fija como determinación estructurante el uso global de cada área homogénea, ámbito de suelo urbano y sector de suelo urbanizable. Ello '
Pues bien, establecido el uso global para cada área homogénea por el plan general, ello no obsta a que a través de la ordenación pormenorizada -ya del propio plan general, ya de otro instrumento de desarrollo- se contemplen otros usos para ese área y, con ello, la fijación de usos que resulten compatibles con el global. En suma, un plan especial puede modificar determinaciones pormenorizadas incluidas en el plan general. Con esa facultad se dota de una mayor flexibilidad a la ordenación del suelo urbano y posibilita, entre otras determinaciones, la asignación de usos pormenorizados (residenciales, terciarios o industriales, entre otros).
Establece el artículo 3.3 TRLSRU que
En relación con lo anterior, del artículo 50.1 c) LSCM que se ocupa de la función de los Planes Especiales, como instrumento de planeamiento urbanístico, se desprende que los planes especiales tienen como funciones, entre otras, las de
En consecuencia, no cabe duda de que, de conformidad con el artículo 50.2 LSCM, el Plan Especial solo puede modificar o mejorar la ordenación pormenorizada previamente establecida por cualquier otra figura de planeamiento urbanístico, debiendo justificar suficientemente en cualquier caso su coherencia con la ordenación estructurante. Sentada la conclusión de que el uso terciario de hospedaje, compatible y autorizable, regulado por el Plan Especial recurrido, constituye una determinación pormenorizada, resulta evidente que el PEH no contraviene dicho precepto, como su motivación y las consideraciones que a continuación haremos ponen de relieve.
En verdad, la proyección de cuanto precede al PEH permite constatar que en este caso el planificador municipal, en orden a hacer efectivo el mandato legal previsto en el artículo 3.3 a) TRSLRU y con base en la motivación de la que con posterioridad se dará cuenta, ha hecho uso de un instrumento, el plan especial, al que la normativa urbanística autonómica atribuye precisamente como una de sus funciones la de la conservación o protección del medio urbano.
Lo ha hecho a través de una nueva regulación de usos compatibles y autorizables y con el objetivo de proteger el uso residencial frente a la implantación del uso terciario en su clase de hospedaje. Ello -como se ha anticipado- se ha materializado de forma coherente con la ordenación estructurante en tanto que ni se ha visto alterada la tipología de usos (artículo 7.2.2 de las NN.UU.) ni el régimen de interrelación de los mismos (artículo 7.2.3 de las NN.UU.). Y se hace, además, sirviéndose de dos instrumentos que ya figuran en el propio PGOUM:
-De una parte, la condición de planta o posición del uso terciario en el edificio. A tal efecto, dentro del '
-De otra, el acceso independiente, toda vez que ya el artículo 6.9.3.3 de las NN.UU. preveía que '
Como corolario de cuanto antecede, cabe recordar que esta Sala (Sección 1ª) ha afirmado el '
Ni la recurrente alega ni la Sala aprecia que por mor de la nueva regulación de usos compatibles y autorizables que el PEH establece, se modifique el uso global de las áreas homogéneas incluidas dentro de su ámbito de aplicación.
Asimismo, no puede reputarse como relevante el ámbito afectado, su mayor o menor extensión territorial. Ello por cuanto lo trascendente no es la cuestión cuantitativa del espacio físico afectado -la normativa que se ha expuesto impide alcanzar tal conclusión- sino la cualitativa, esto es, que se esté o no ante determinaciones estructurantes o pormenorizadas, posibilitándose en este último caso su modificación o mejora a través de plan especial
Que la regulación de usos compatibles y autorizables incide sobre determinaciones pormenorizadas resulta claro y, además, está en línea con lo que viene declarando la Sala (Sección 1ª). Igualmente, parece evidente que la finalidad declarada del PEH está en consonancia con la función que el artículo 50.1 c) LSCM asigna a los planes especiales. Y también ha de entenderse debidamente justificada -en la forma que se ha expuesto anteriormente- la coherencia con la ordenación estructurante, único requisito al que el artículo 50.2 LSCM supedita la modificación o mejora de la ordenación pormenorizada previamente establecida en el plan general.
Sobre esta última cuestión, íntimamente relacionada con la motivación del PEH -como afirmábamos-, conviene hacer algunas consideraciones complementarias a lo ya expuesto, al efecto no solo de justificar su coherencia con la ordenación estructurante, sino también para descartar cualquier atisbo de arbitrariedad en la regulación que comprende.
Declaraba ya la STS de 13 de febrero de 1992 (rec. 4101/1990) que '
Establece el artículo 77.2 RP que las determinaciones necesarias para el desarrollo del Plan General de Ordenación se contendrán, entre otros, en la Memoria descriptiva y justificativa de la conveniencia y oportunidad del plan especial de que se trate. Esa Memoria constituye, en el decir de la citada Sentencia del Tribunal Supremo, '
Las consideraciones anteriores conducen al examen en este caso de la Memoria - Informe de ordenación y propuesta suscrita en fecha 20/7/18 por la Jefa del Departamento de Planeamiento, el Subdirector General de Planeamiento Urbanístico y el Director General de Planeamiento y Gestión Urbanística del Ayuntamiento de Madrid.
El punto de partida de la misma viene dado precisamente por sendos estudios elaborados por el Consistorio ya en el año 2017 y titulados '
Inciden los dos primeros Informes en la presión del uso de hospedaje sobre el residencial y resaltan que los impactos sociales, funcionales y ambientales inadecuados se producen en zonas determinadas de la ciudad de Madrid, ya en el espacio público, ya en la convivencia con los residentes habituales de los propios inmuebles de viviendas.
El Documento de Diagnóstico, sobre la base de sendos indicadores compuestos (indicador sobre el tejido urbano e indicador sobre la vivienda), aprecia una localización principal de los establecimientos de hospedaje en la ciudad de Madrid en el Centro histórico. También hacia el Norte destaca las implantaciones en los distritos de Salamanca, Chamberí y ArguÂelles (en los que la oferta turística se complementaría con áreas de relevante actividad económica, eje que se extiende a través del Paseo de la Castellana). Una tercera área de concentración vendría dada por el eje de la A-2 desde la M-40, ligada a las instalaciones aeroportuarias, los recintos feriales y a otras importantes zonas de actividad económica industriales y terciarias. En suma, colige una '
Otro tanto de lo mismo predica de las VUT, desprendiéndose una concentración masiva de las mismas en el distrito Centro, seguido en importancia por el distrito de Chamberí y disminuyendo su presencia hasta ser prácticamente inexistente en los distritos exteriores a la M-40. Significa que la localización espacial de las VUT sigue un patrón mucho más dependiente de su proximidad al Centro histórico, en un gradiente claramente vinculado a la distancia respecto a él. Muestra una presencia dominante en la zona histórica central y empieza a apuntar la ampliación de su área de localización preferente sobre los barrios limítrofes al centro y al entorno del río Manzanares tras su recuperación mediante Madrid Río, en especial frente al Palacio Real (Dinámica de crecimiento de la capacidad de alojamiento - apartado 3.2).
Sobre tales premisas, declara la Memoria que el PEH '
En coherencia con el Diagnóstico, la Memoria justifica, para cada anillo, una '
Ya en cuanto al contenido y alcance de la propuesta de Plan Especial, la Memoria razona que la 'turistificación' es un 'fenómeno de expansión descontrolado del alojamiento turístico, sobre todo en aquellas zonas centrales de una ciudad, y que tiene o puede tener efectos muy negativos sobre la vida de sus ciudadanos'. Dentro de tales consecuencias perniciosas se alude a la transformación del comercio, la masificación y el sobreuso del espacio público (con el consiguiente coste añadido que tiene de cara a los servicios públicos), la sustitución de la vivienda permanente de los residentes habituales por población flotante (esencialmente turistas) con la correlativa expulsión de los primeros acuciados por un '
Por todo ello se justifica el acotamiento de las posibilidades de implantar el uso terciario de hospedaje en los barrios especialmente afectados tendiendo a '
Concluye que la nueva regulación se basaría en la del Plan General vigente, que integra niveles de uso y niveles de protección, 'añadiendo la condición del uso existente del edificio, así como los anillos que conforman el ámbito de este PEH' (apartado 7).
El Consistorio ha satisfecho cumplidamente la necesidad de exteriorizar las razones que justificaron la aprobación del Plan especial, la adecuación de las determinaciones que incorpora a los fines perseguidos y ha expresado los intereses públicos a los que se da prevalencia (señaladamente, la protección de las áreas residenciales centrales de la ciudad evitando su sustitución por el uso de servicios terciarios en la clase de hospedaje destinados a proporcionar alojamiento temporal y sin que sea admisible la diferenciación que la actora pretende establecer entre los mismos).
De todo ello se da cuenta en la Memoria - Informe de ordenación y propuesta, la cual se remite, a su vez, a los estudios previos y al Diagnóstico. A tenor de las conclusiones alcanzadas en los mismos la Administración actuó la potestad discrecional en cuestión y lo hizo, además, ofreciendo la motivación que exige el artículo 35.1 i) LPACAP. La recurrente puede no compartir el criterio municipal, pero lo que desde luego debe descartarse es que no se hayan revelado los elementos que han contribuido a formar la voluntad administrativa o las razones que en la misma han resultado decisivas.
Una última consideración debe efectuarse a propósito del precedente representado por la Sentencia de esta Sala (Sección 1ª) de 26 de abril de 2006 (rec. 1113/2000) [confirmada en casación en Sentencia (Sección 5ª) de 27 de julio de 2010 (rec. 4069/2006)], dictada en relación con la impugnación de un Plan Especial que, para la ciudad de Madrid, se ceñía al articulado de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación correspondientes al régimen de usos compatibles y autorizables de las respectivas normas zonales y en las áreas de planeamiento, en lo que respecta a la clase de uso de hospedaje, e introducía una salvaguarda para la implantación de este uso en los edificios protegidos y catalogados con niveles 1 y 2.
No puede admitirse identidad sustancial entre el supuesto que ahora nos ocupa y el examinado en dicha sentencia. De una parte, por cuanto en aquél caso la razón para decidir de la Sentencia partía de que se estaba ante un plan especial que, por '
De otra, por cuanto el Plan Especial relativo al régimen de uso terciario en su clase de hospedaje impugnado no sería un PERI, '
Por todo lo expresado, el motivo de impugnación expuesto debe ser rechazado.
La parte actora postula también como motivo de impugnación una pretendida falta de competencia por razón de la materia del Ayuntamiento de Madrid al entender que invade las competencias de la Comunidad de Madrid.
Señala la actora que el PEH viola las competencias atribuidas a la Comunidad de Madrid en materia de turismo, vulnerando la Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del Turismo de la Comunidad de Madrid, que establece la competencia de la Comunidad de Madrid en esta materia, que tiene atribuida en virtud del art. 26.1.21 de la Ley Orgánica 3/1983, de 25 de febrero, de Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid, y regula las condiciones de usos turísticos. Esta ley está desarrollada por el Decreto 79/2014, de 19 de julio, por el que se regula los apartamentos turísticos y las viviendas de uso terciario de la Comunidad de Madrid, donde no se establecen las limitaciones que pretende el Ayuntamiento de Madrid.
Anticipando el rechazo al motivo impugnatorio en cuestión, ha de afirmarse la necesidad de distinguir entre las competencias municipales en materia de ordenación urbana y las de promoción y ordenación turísticas que el artículo 26.1 21º de la Ley Orgánica 3/1983, de 25 de febrero, de Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid (EACM) atribuye a la Comunidad Autónoma de Madrid. Buena muestra de lo que acaba de afirmarse se encuentra precisamente en la obligación que el artículo 5.1 del Decreto 79/2014, de 10 de julio, del Consejo de Gobierno, por el que se regulan los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid (DATVUTM) dispone tanto para apartamentos turísticos como para VUT de '
-Es la Comunidad Autónoma la que, al amparo de la competencia asumida en el marco del artículo 148.1 18º de la Constitución y con arreglo al artículo 26.1 21º EACM, establece las distintas modalidades de alojamiento turístico (en tal sentido, artículo 25 de la Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del Turismo de la Comunidad de Madrid -LOTCM-). Cada una de ellas se rige, a su vez, por su normativa específica (en lo que hace a los apartamentos turísticos y VUT, el DATVUTM). Así, el artículo 2.2 DATVUTM [tras la redacción dada por el Decreto 29/2019, de 9 de abril, del Consejo de Gobierno, por el que se modifica el Decreto 79/2014, de 10 de julio, con efectos desde el 13/4/19] define a las VUT como los '
-Por su parte, es al Ayuntamiento de Madrid al que compete, en el ejercicio de su potestad del planeamiento y en lo que aquí interesa, regular la tipología de usos (artículo 7.2.2 de las NN.UU.) o el régimen de interrelación de los mismos (artículo 7.2.3). Incluso, cabe que para ello se articulen instrumentos adicionales que ya figuran en el PGOUM tales como la condición de planta o posición del uso terciario en el edificio (artículo 7.1.4.4) o el acceso independiente (artículo 6.9.3.3).
Se trata, en el decir de la referida STS de 19 de noviembre de 2020 (rec. 5958/2019), de que las '
De esta forma, es en el '
No en vano esta Sentencia, al desestimar -como se expuso- el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia nº 292/2019, de 11 de junio de 2019, de la Sala (Sección 2ª) de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (rec. 565/2018), avaló la aprobación definitiva de la modificación pormenorizada del PGOU de Bilbao en lo relativo a la regulación del uso de alojamiento turístico y, con ello, reputó acertada la conclusión de la Sala de instancia ya en cuanto a la diferenciación entre el uso residencial y el de equipamiento, ya a propósito de la necesaria adopción de medidas que salvaguarden el primero frente a la generalización del segundo en determinados ámbitos de la ciudad de Bilbao.
Pues bien, sin perjuicio de que las circunstancias en cada Municipio son distintas -por más que el fenómeno al que se trata de dar respuesta resulte análogo-, concluye esta Sala -parafraseando la citada Sentencia de la Sala Tercera- que nos encontramos también aquí ante '
Debe enfatizarse que realidad notablemente distinta a tal uso residencial, en tanto que dirigido a proporcionar alojamiento permanente a las personas, es la representada por el hospedaje, encaminado al alojamiento meramente temporal. Es evidente que ambos recaen sobre una misma realidad física, viviendas y edificios. Pero también lo es que la incidencia negativa que el uso terciario puede tener en el disfrute del residencial justifica las limitaciones a su emplazamiento.
Y debe recordarse que de la distinta naturaleza de uno y otro uso viene dando cuenta ya esta Sala (Sección 2ª) desde hace casi una década [por todas, pueden citarse las Sentencias nº 1509/2012, de 25 de octubre de 2012 (rec. 345/2011) o nº 70/2013, de 23 de enero de 2013 (rec. 610/2011) pero también la más reciente nº 490/2019, de 3 de julio de 2019 (rec. 265/2019)]. Así, se razona en la segunda de ellas que '
Por todo ello, este motivo de impugnación también debe desestimarse, con la consiguiente desestimación integra del recurso contencioso-administrativo.
El artículo 139.1 LJCA establece que
No obstante la desestimación del recurso, al apreciarse que el caso presentaba serias dudas de derecho en atención a la complejidad de las cuestiones controvertidas y que se constata en los precedentes Fundamentos de Derecho, no se considera procedente hacer expresa imposición de costas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
DESESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Julián Caballero Aguado, en nombre y representación de FAIRE, S.L., contra el acuerdo de 27 de marzo de 2019 del Pleno del Ayuntamiento de Madrid, por el que se aprueba el Plan Especial de regulación del uso de servicios terciarios en la clase de hospedaje, distritos de Centro, Arganzuela, Retiro, Salamanca, Chamartín, Tetuán, Chamberí, Moncloa-Aravaca, Latina, Carabanchel y Usera.
No se hace condena respecto al pago de las costas causadas en el presente recurso.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0782-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSÉ RAMÓN CHULVI MONTANER Dña. MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO Dña. MARÍA PRENDES VALLE
Voto
que formulan los Magistrados don Francisco Javier Canabal Conejos y don José Arturo Fernández García a la sentencia dictada en el recurso ordinario número 782/2019.
Con el máximo respeto a la sentencia mayoritaria recaída en el presente recurso ordinario, aceptando los antecedentes fácticos de la sentencia y los fundamentos en que se recogen las posiciones de las partes, formulamos voto particular discrepante en cuanto a los fundamentos de derecho que a continuación indicamos, que, a nuestro juicio, hubieran debido descansar en razones similares a las que expresaremos.
Vamos a fijar nuestra posición sobre tres argumentos esenciales que servirán de premisa a la conclusión final que no será otra que la de entender que el Plan Especial no resulta un instrumento urbanístico idóneo para realizar la alteración de usos que contiene.
a.-
Si desbrozamos el Fundamento de las referencias jurisprudenciales que sirven de introducción a la posición desestimatoria del motivo aducido en demanda, se alcanza a discernir que la conclusión que se adopta parte de la previsión del artículo 50.2 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid (LSCM), que señala que 'El Plan Especial podrá modificar o mejorar la ordenación pormenorizada previamente establecida por cualquier otra figura de planeamiento urbanístico, debiendo justificar suficientemente en cualquier caso su coherencia con la ordenación estructurante'. Según dicho precepto, la capacidad innovadora del Plan Especial está sometida tanto a la mejora de la ordenación pormenorizada como a la coherencia con la ordenación estructurante de la figura de planeamiento que se intenta modificar o mejorar.
Avanzando en el Fundamento se puede observar que la conclusión que se alcanza se sienta sobre dos premisas. Por un lado, que 'el uso terciario de hospedaje, compatible y autorizable, regulado por el Plan Especial recurrido, constituye una determinación pormenorizada' y, por otro lado, en transcripción de lo que se señala en su Memoria, que 'se ha materializado de forma coherente con la ordenación estructurante en tanto que ni se ha visto alterada la tipología de usos (artículo 7.2.2 de las NN.UU.) ni el régimen de interrelación de los mismos (artículo 7.2.3 de las NN.UU.)'.
El primer problema con el que nos encontramos es que el Fundamento guarda silencio en relación con la ordenación estructurante del Plan General llegando a elucubrar, quizá imbuido por transcripciones de posiciones de la codemandada, sobre disquisiciones cuantitativas o cualitativas que, ni siquiera, se ponen en relación con anteriores llamadas a los conceptos de área homogénea y usos globales. Por eso entendemos, y así hemos denominado este primer apartado, que resulta fundamental, para una mejor comprensión de nuestra posición, acudir al PGOUM pues solo de dicha manera se puede delimitar si el Plan Especial impugnado cumple con lo determinado en el artículo 51.1 de la LSCM.
Basta una simple lectura rápida de la Memoria del PGOUM, lectura que solo se ha realizado en el Fundamento en relación con el Plan Especial, para percatarse que el territorio no se divide en anillos. La estructura de la ciudad de Madrid, tal y como está reflejada en el Plan General, resulta mucho más compleja que lo parece desprenderse del Fundamento de la Sentencia y así se reconoce en la Memoria del Plan Especial, apartado 12.3.2, cuando se señala, en relación con el modelo urbano, '
Ya en el Capítulo 10.3 de la Memoria se señala que 'los usos, intensidades y su distribución tanto en el espacio como en su grado y concentración,
Esa definición de los usos, estructurante, está en el Plan General delimitada a través de su ordenación, recogida en el Capítulo V de la Memoria en el que se señala 'que constituye una pieza básica en la determinación del régimen jurídico- urbanístico del territorio' y siendo los Planos Generales 'los que definen a grandes rasgos los elementos fundamentales de la estructura urbana' a los que se añaden 'los Planos de Ordenación en los que se detalla el régimen urbanístico de cada parcela, a través de la división del territorio en ámbitos de regulación diferenciada, la calificación directa en el caso de usos dotacional, la fijación de línea acciones y la distribución de norma zonales' (vid. art. 1.1.3 de las NNUU). La ordenación resulta, en palabras del Plan, diferente según el ámbito.
Sigamos, el Plano de Ordenación detalla la clasificación y establece la estructura normativa adscribiendo las parcelas a normas zonales, con sus grados y niveles, pero siempre atendiendo a su ámbito concreto. Además, en dicho Plano se recogen, en lo que ahora nos interesa: a) las Áreas de Planeamiento incorporado, que cuentan con sus fichas individuales que particularizan su régimen normativo concreto; b) las Áreas de Planeamiento Específico, que también cuentan con sus fichas individuales que particularizan su régimen normativo concreto y la ordenación que se propone; y, c) las Áreas de Planeamiento Remitido, pendientes de desarrollo. Así, por ejemplo, el APE 00.01, del Centro Histórico, contiene diferentes APEs y APRs con diferentes determinaciones estructurantes, pues diferentes has sido las intenciones del planificador para su desarrollo o modificación, que han conllevado, a su vez, una regulación pormenorizada y específica de los usos en función de sus correspondientes fichas y, ello sin perjuicio de las normas específicas del propio APE. Otro ejemplo, lo encontramos en las Colonias Históricas respecto de las cuales el Plan Especial dentro del Distrito 5, según los planos gráficos que acompaña, incluye al APE 05.19 'Colonia El Viso' que cuenta con ordenación propia. Es cierto que la Memoria del Plan Especial, Capítulo 5, hace mención a dichas figuras pero si se observa su contenido se verá cómo se limita a reflejar someramente su alcance y situarlas en los diferentes planos, no se analiza, en ningún caso, la incidencia estructural de dichas figuras. Lo esencial de la Memoria, a los efectos que estamos desarrollando, está en su apartado 7 que recoge la estrategia de descentralización del uso de hospedaje 'en su ámbito y en el conjunto de la ciudad' y del que se extrae que el Plan Especial está modificando el modelo de ciudad lo que se corrobora en el análisis comparativo del planeamiento vigente con el propuesto cabiendo destacar que la propia Memoria llega a referir su acción como estructura en relación con la teoría urbanística de las supermanzanas. No se limita a pormenorizar sino que estructura y basta reproducir los siguientes párrafos:
'La regulación propuesta por este PEH introduce dos nuevos parámetros para pormenorizar aún más las condiciones de implantación del uso de hospedaje:
El primero de ellos son los anillos en los que se pormenoriza el ámbito de este PEH. Estos anillos presentan comportamientos relativamente homogéneos, tanto en su regulación vigente como en la presión sobre el uso residencial. Presentan también diferencias entre uno y otro anillo, incluso un mismo nivel de uso asume diferentes papeles en la estructura urbana del anillo en que se ubica:
En el Anillo 1 (distrito Centro), los niveles C (naranja) y D (rojo) tienden a delimitar esas supermanzanas, dejando en su interior un tejido secundario formado por calles de coexistencia o movilidad limitada y parcelas reguladas por el nivel A (beige) y excepcionalmente el B (verde).
En Anillo 2 (resto del Centro Histórico), ese nivel B participa de la delimitación de las supermanzanas, como en Arganzuela o Retiro. En otras ocasiones, ese nivel B ocupa masivamente el tejido interior en zonas de terciarización muy avanzada, como la zona sur de Salamanca'.
Posteriormente viene a establecer, como segundo parámetro, la pormenorización aplicable a dichos anillos mediante la condición del uso.
O bien, cuando indica ' Se evidencia la necesidad de evitar áreas urbanas en los que se acumula una alta cantidad de población flotante alojada temporalmente en establecimientos de hospedaje sobre barrios con espacios públicos limitados y conjuntos edificatorios altamente densificados, y de regular la presión de la vivienda de uso turístico sobre el parque de vivienda existente, con un control adecuado que evite desestabilizar el equilibrio funcional urbano'.
Según el artículo 1.4.1.1 de las NNUU sus artículos se dividen en dos niveles: los de Nivel 1 que se corresponde con aquellos cuya naturaleza y alcance son propios del planeamiento general y los de Nivel 2, que se corresponde con aquellos cuya naturaleza y alcance son propios del planeamiento de desarrollo. Dentro del primero de los niveles se encuentra el artículo 7.1.1 que recoge el objeto de las determinaciones generales de los usos y, entre ellos, la asignación de los usos según el destino urbanístico de los terrenos y por eso el artículo 7.1.2 atiende a cada área según su zona. Es por ello, como primer avance de nuestra posición, que el citado artículo 1.1.4 establece que 'A efectos de su tramitación, y de acuerdo con el apartado 1, las modificaciones de los artículos a los que se les concede el nivel 1 (N1), seguirán las reglas propias establecidas para las modificaciones del planeamiento general', cuestión a la que nos referiremos en el siguiente apartado.
Si acudimos al Plan Especial, la delimitación del área de ordenación objeto del Plan Especial está grafiada en el plano 'Ámbito de aplicación' de la Documentación Gráfica (artículo 1.2). Se dibujan al efecto tres anillos concéntricos que abarcan el Distrito Centro (Anillo 1), determinados barrios de los Distritos de Chamberí, Chamartín, Salamanca, Retiro y Arganzuela (Anillo 2) así como otros tantos de los Distritos de Tetuán, Chamartín, Salamanca, Retiro, Arganzuela, Usera, Carabanchel, Latina y Moncloa-Aravaca (Anillo 3) (artículo 1.3).
La disparidad de los 'ámbitos' de aplicación ya anuncia una alteración de la ordenación estructurada del Plan General. Curiosamente, la Memoria del Plan Especial solo dedica referencias normativas al marco normativo aplicable pero cabe destacar que la base del mismo se sitúa en los artículos 3 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, y 3 de la LSCM que aluden a los fines de la ordenación urbanística pero sin tener en cuenta que esa nueva ordenación puede afectar, como así ha sucedido, a la estructura del Plan General que servía de cobertura a los diferentes usos de cada ámbito del Suelo urbano tal y como reflejamos anteriormente y ello pese a que en el Apartado 10 de la Memoria intenta justificar 'la sostenibilidad del modelo de utilización del territorio y desarrollo urbano adoptado' a través de un Informe de impacto socioeconómico que se analizará posteriormente en el segundo Fundamento de este voto, del que basta con su lectura para percatarse del real alcance de lo que no quiere llamarse alteración sustancial del modelo territorial.
Es más, resulta paradójico que se sostenga la idoneidad del instrumento elegido cuando el propio informe jurídico emitido en el trámite de alegaciones señala que 'la delimitación de los anillos es una determinación de carácter sustancial del PEH. Los planes urbanísticos tienen vocación de permanencia en el tiempo y tienen vigencia indefinida tal y como recoge el artículo 66.2 de la LSCM. Sin perjuicio de lo anterior, la potestad de planeamiento no es rígida, la propia LSCM establece los mecanismos de modificación (artículo 67.1) y de revisión (artículo 68.5) del planeamiento' y denomina ámbitos a los anillos propuestos.
b.-
El artículo 35.1 de al LSCM establece que '
La definición de las áreas homogéneas se contiene en el artículo 37.1 de la misma norma en el que se expresa que '
Como señalamos en nuestra Sentencia de 28 de marzo de 2019 (rec. 1873/2015) 'conforme a la Ley Autonómica la totalidad del suelo urbano ha de ser dividido por el planeamiento general en áreas homogéneas, siendo cada una de ellas la pieza de referencia respecto a la cual se señalan las condiciones de la ordenación estructurante. Las áreas homogéneas del suelo urbano deberán delimitarse atendiendo a criterios de homogeneidad tipológica y funcional en sí mismas y respecto al conjunto del núcleo urbano y el territorio municipal. Sobre estas divisiones de suelo se aplican las zonas urbanísticas de ordenación pormenorizada u Ordenanzas (véase el art. 37 de la Ley 9/2001). Y dentro de las áreas homogéneas se delimitan los ámbitos de actuación en suelo urbano no consolidado que procedan, pudiendo constituir todo el área homogénea un único ámbito (art. 37.1, inciso segundo). Tanto las áreas homogéneas como los ámbitos de actuación (también los sectores en que se divide el urbanizable) son delimitaciones de suelo respecto de los que se señalan las condiciones de la ordenación estructurante e igualmente espacios de referencia para el desarrollo de la ordenación pormenorizada (art. 37.3)'.
Si como referimos en el punto anterior, en el Capítulo 10.3 de la Memoria se señalaba que los usos, intensidades y su distribución tanto en el espacio como en su grado y concentración, caracterizan a cada zona o ámbito de la ciudad y que dichos espacios incorporan una gama de usos cualificados y un sistema de usos compatibles para cada ámbito o zona de la ciudad, más flexible que la actual, para conseguir ese enriquecimiento deseado de la mezcla de usos, resulta evidente que el Plan General estructuraba, en este caso, los usos en función de cada zona y ámbito y lo hacía tras un previo análisis estructural de la ciudad y sus necesidades, la razón y alma de la idea de ciudad que queda plasmada en dicha Memoria y, precisamente, ello es lo que obvia el Plan Especial.
Aún cuando nos podamos desviar algo de la cuestión, pero dada la importancia por reproducción parcial que en la Sentencia se otorga a la memoria del Plan Especial, todas estas cuestiones están soslayadas en el instrumento impugnado y ello es así porque lo entiende innecesario, erróneamente, dado que, como señala, solo 'regula condiciones de admisibilidad de los distintos usos pormenorizados' cuando lo cierto es que al regular dichas condiciones está modificando el uso global de cada área homogénea olvidando que en cada zona o ámbito en que se estructura el territorio los usos se clasifican, en palabras de artículo 7.2.3 de las NNUU, según el nivel de afección y consecuente caracterización de las diversas zonas en que se estructura el territorio ordenado por el Plan General. La cuestión no es que el Plan Especial tenga o no un delimitado espacio territorial sino que el Plan Especial altera la ordenación estructurante del Plan General con la finalidad de modificar la ordenación pormenorizada de un uso.
Volviendo a la LSCM, su artículo 37.4 expresa que '
En primer lugar debemos tener en cuenta que el PGOUM de 1997 no dividió el suelo urbano en áreas homogéneas en los términos del artículo 37 de la LSCM ni consta que dicho Plan se haya adaptado a la LSCM pero ello no impide que, de conformidad con la Disposición Transitoria Segunda de la LSCM, las determinaciones estructurantes que ésta define le sean de aplicación. Por su parte, la Disposición Transitoria Tercera de la LSCM, en su punto 5, permite que la adaptación pueda limitarse a la clasificación y, en su caso, calificación del suelo, determinación de los coeficientes de edificabilidad, aprovechamientos urbanísticos unitarios, usos globales y delimitación de áreas homogéneas, ámbitos de actuación o sectores para el desarrollo urbanístico, así como fijación de los requisitos y condiciones de dicho desarrollo. Por lo tanto cabe que a través de una Modificación se delimiten nuevas Áreas Homogéneas que deberán reunir los requisitos del artículo 37 de la LSCM y por ello deberán quedar delimitada atendiendo a criterios de homogeneidad tipológica y funcional para, posteriormente, establecer sobre ellas las correspondientes determinaciones estructurantes.
El artículo 38.1 de la LSCM es claro en su expresión al indicar que '
El Plan Especial formalmente constituye tres áreas homogéneas a los efectos de la pormenorización del uso terciario en la modalidad de hospedaje y lo hace tanto sin haberse adaptado a la ordenación del Plan General como incumpliendo el propio artículo 37 de la LSCM y lo hace olvidando que el régimen de usos se determina en función de la caracterización del ámbito o zona, o área en palabras de la Ley, y que los usos globales, que son todos aquellos que se permiten en cada zona según se desprende de los artículos 19.1, b) y 25 del Reglamento de Planeamiento, son reflejo de la ordenación que el planificador ha querido para cada una de esas estructurales territoriales en las que se ha dividido el territorio.
De conformidad con el artículo 42.6 de la LSCM, el Plan General, en su contenido sustantivo, está obligado a dividir todo el suelo urbano en áreas homogéneas en las que, como determinación estructurante, ha de señalar el uso global (42.6 apartado a) así como la totalidad de las determinaciones de ordenación pormenorizada necesarias para legitimar la ejecución de los actos e intervenciones pero éstas siempre en relación con las áreas pues no se puede disociar el uso global de su concreta delimitación de ordenación.
Por lo tanto, dado el carácter estructurante del uso global como de la delimitación del área homogénea, su modificación, que podría ser sustancial, solo resultaría posible en los términos del artículo 67.1 de la LSCM.
c.-
El desarrollo argumental hasta aquí concretado tiene sus precedentes, tanto administrativos como judiciales, que no debían haberse soslayado so quiebra del citado principio de seguridad jurídica.
c.1.
Respecto de los primeros, conviene volver a la Memoria del Plan Especial y, en concreto, a su punto 4.5 relativo al Acuerdo de la Comisión de Seguimiento del Plan General de 23 de enero de 2018. No siendo objeto de debate el alcance de dicho Acuerdo, si conviene dejar dicho que el mismo aludía a la necesidad de concretar la modificación de la normativa urbanística vigente en la materia al objeto de incluir en la misma los aspectos de carácter territorial, ambiental y urbanístico no contemplados en la normativa sectorial. Es un anuncio lógico del alcance de la modificación que se preveía y ello resultaba lógico con la posición mantenida en asuntos semejantes según veremos a continuación.
1.- Con la vigencia de la LSCM.
El propio planificador ya determinó, vigente la LSCM, que el instrumento adecuado para realizar una modificación semejante era el concretado, en el supuesto que vamos a referir, en el artículo 69 de la LSCM. Se trataba de la Resolución de 5 de mayo de 2005, de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, por la que se hace pública la Orden por la que se aprueba definitivamente la Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid relativa al régimen de uso terciario en la Norma Zonal 1.
En dicha Modificación se proponía modificar el articulado de las Normas Urbanísticas correspondiente al régimen de usos compatibles y autorizables de la Norma Zonal 1: Protección del patrimonio histórico, con uso cualificado residencial, en lo que respecta al nivel D de usos del artículo 8.1.30, 'Usos compatibles', de manera que no se admita como alternativo la implantación del uso terciario en edificio exclusivo cuando ya tuvieran licencia concedida autorizando el 50 por 100 de su superficie para este uso. Para ello se proponía la modificación del artículo 8.1.30 de las Normas Urbanísticas que fija los 'usos compatibles', esto es, supeditados al cualificado, residencial, en los que la norma es bastante restrictiva, suprimiendo todas las referencias en el apartado 4, nivel D, todas las referencias al epígrafe a) 'Uso alternativo', letra i), terciario.
Más determinante resulta la Resolución de 1 de agosto de 2007, de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, por la que se aprueba definitivamente la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid relativa a la implantación de distintas modalidades de alojamiento temporal, diferentes de hotel, en parcelas de uso cualificado industrial o industrial en coexistencia con terciario de oficinas (BOCM nº 29, de 4 de febrero de 2008).
Esta Modificación, tenía un objeto semejante al del Plan Especial ya que se aprobó con la finalidad de evitar la implantación encubierta del uso residencial en estas zonas, incongruente con el modelo de desarrollo industrial y de actividades económicas que contemplaba el Plan General en dichos ámbitos, caracterizados por la ausencia del uso residencial, que únicamente estaba tolerado como uso asociado con la limitación de una vivienda por parcela.
Igualmente, por Resolución de 7 de febrero de 2002, de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes, por la que se hace pública Orden relativa a la aprobación definitiva de la Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, en el ámbito del API 21.13 'Centro Integrado de Barajas', en la avenida General y calles Nuestra Señora de Araceli, Los Feriantes y Ayerbe, promovido por el Ayuntamiento de Madrid (BOCM nº 41, de 18 de febrero) que consistía en ampliar el régimen de usos establecido por el Plan General de 1985 y el Estudio de Detalle, y asumido en su integridad por el PGOUM-97, sobre el ámbito de la parcela A de dicho Estudio de Detalle. En concreto, se proponía permitir además del uso comercial, la implantación en régimen de edificio exclusivo, de cualquier uso de Servicios Terciarios de los contemplados en el artículo 7.6.1 de las Normas Urbanísticas del Plan General.
Otro ejemplo lo tenemos en la Resolución de 29 de abril de 2004, de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, por la que se hace pública Orden relativa a la aprobación definitiva de la Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, consistente en la regulación de usos compatibles en el área de planeamiento específico APE 05.09 'Colonia Ciudad Jardín-Alfonso XIII-Municipal' (BOCM nº 122, de 24 de mayo). La Modificación pretendía ajustar la normativa urbanística relativa a los usos compatibles de los edificios regulados por la configuración de usos 'CE', y que está asignada a las áreas y fincas remitidas a la norma zonal 3, grado 1, del APE 05.09 'Colonia Ciudad Jardín-Alfonso XIII-Municipal', a la normativa general contemplada para estos usos en la misma norma zonal de otras áreas de la ciudad.
Se puede añadir la Resolución de 29 de enero de 2007, de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, por la que se hace pública la Orden 30/2007, por la que se aprueba definitivamente la Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, relativa a la implantación del uso terciario en su clase de comercial como uso complementario en los ejes terciarios definidos en el Plan General (BOCM nº 58, de 13 de febrero).
2.- Con anterioridad a la vigencia de la LSCM
Que el planificador entendió que la Modificación del régimen de usos exigía el mismo trámite que el de la Modificación del Plan General ya se concretó, incluso, con anterioridad a la entrada en vigor de la LSCM. Ejemplo de ello lo tenemos en el Acuerdo del Pleno de Ayuntamiento de 23 de marzo de 2000 por el que se aprobó la Modificación puntual del PGOUM relativa al régimen de usos complementarios dentro de la Norma Zonal 6 y de los ámbitos de los APEs de los cascos históricos periféricos, al amparo de la Ley 9/1995, de 28 de marzo (BOCM nº 115, de 16 de mayo). Ese mismo día se aprobó por el Pleno la Modificación puntual del PGOUM relativa al régimen de usos autorizables dentro del ámbito del APE del Centro Histórico (BOCM nº 86, de 11de abril)
Otro ejemplo lo encontramos en la Resolución de 15 de noviembre de 2001, de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes, por la que se hace pública Orden relativa a la Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1997, relativa al artículo 7.6.1.2. c) ii) de las Normas Urbanísticas (BOCM nº 285, de 30 de noviembre).
Dicha Modificación tenía por objeto el objeto permitir la implantación de actividades de esteticista y similares en la modalidad de despacho profesional doméstico y se consideró oportuno modificar puntualmente las determinaciones del artículo 7.6.1.2.c) ii) de las Normas Urbanísticas, añadiendo la categoría de uso de Servicios Higiénicos Personales, donde resultan encuadrables estas actividades, entre los usos de 'otros servicios terciarios', admisibles en estos espacios.
Resulta interesante esta Modificación dado que la misma tuvo lugar conforme a lo establecido en los artículos 14 y siguientes del Reglamento de Planeamiento, aprobado por Decreto 2159/1978, de 23 de junio, y en cuanto a su tramitación se ajusta a lo establecido en el artículo 49.1 del Texto Refundido de la Ley sobre régimen de Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, y ello por aplicación de la Disposición Transitoria Tercera, punto 2, de la LSCM.
También lo encontramos en la Resolución de 6 de febrero de 2001, de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes, por la que se hace pública Orden relativa a la aprobación definitiva de la Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, consistente en la inclusión de las Normas Urbanísticas de las condiciones de regulación urbanística del uso dotacional de servicios públicos en su categoría de tanatorios de titularidad privada (BOCM nº 44, de 21 de febrero). En este caso, la Modificación Puntual propuesta se materializa en la nueva redacción de los artículos 7.11.1, 7.11.5, 7.13.2 y 5.2.7 de las Normas Urbanísticas.
Creemos que este breve análisis de precedentes administrativos sirve para dejar constancia la vinculación del artículo 1.1.4 de las NNUU en relación con el procedimiento que se ha utilizado inveteradamente para articular modificaciones de uso por parte del Ayuntamiento.
c.2.
Este apartado no resultaría completo si no hiciéramos, al menos, referencia a la Sentencia dictada por la Sección Primera el 6 de abril de 2006 (rec. 1113/2000) en relación con la cuestión objeto de análisis y sobre la que se hace mención en el Fundamento.
Entendemos que ni se explican las razones por las que se aparta la sentencia del criterio establecido en dicha resolución judicial, ni se llega a discernir la razón de la conclusión que se adopta.
La Sentencia parte de la definición del problema expresando que 'no estriba en determinar si estamos en presencia o no de un instrumento de desarrollo, porque de lo que se trata es de una alteración masiva (y no singular para una determinada zona) del régimen del uso hotelero'; analiza la asignación de niveles de planeamiento general y de desarrollo del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, señalando que fue condicionado por el Consejero de Gobierno de Madrid, en el acuerdo de aprobación del Plan General de 17 de abril de 1997, del modo siguiente: deberá adoptarse la asignación de Niveles (N1 y N2), contenidos en el articulado de las Normas Urbanísticas, adecuándolas a lo que son determinaciones propias del Plan General y determinaciones propias de planeamiento de desarrollo, con carácter previo a cualquier modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, de acuerdo con lo establecido en el artículo 45.1 de la Ley 9/95 en relación con los artículos 19 a 36 del Reglamento de Planeamiento; asume que, además de las Normas Zonales que se ven afectadas por las modificaciones de artículos, también se ven afectadas las Áreas de Planeamiento Específico, que se basan en dichas Normas Zonales y en las Áreas de Planeamiento Remitido, en las que su desarrollo proponga estos usos; analiza el alcance de los Planes Especiales expresando que no pueden sustituir a los planes en cuanto instrumentos de ordenación integral del territorio, o, dicho en otras palabras, su capacidad innovativa habría de entenderse referida, como hemos dicho más arriba, a actuaciones aisladas y no a operaciones integrales, como ha sido el caso, puesto que el número de ordenanzas zonales alteradas supone la revisión global del uso hotelero; y, termina expresando que, por razón de su materia y afectación a competencias de la Comunidad está debía ser oída.
Tampoco se hace referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2010 (cas. 4069/2006) que confirma la de la Sección señalando, entre otros motivos, que '
A la vista de dichas consideraciones, debió la Sentencia razonar porqué la ordenación del uso de hospedaje en distintas zonas, como así sucede en el Plan Especial objeto de impugnación, ha dejado de ser una modificación de una determinación estructurante, como se indicaba en la citada, para pasar a ser una determinación pormenorizada y ello cuando las NNUU del Plan General, en uno y otro caso, siguen teniendo el mismo contenido. Se observa que el razonamiento se cierra con un erróneo entendimiento de que el razonamiento se fundamentaba en la diferencia entre las figuras del PERI y la del Plan Especial. El Plan aprobado fue Especial recogido en el artículo 76 del Reglamento de Planeamiento y las referencias que la Sentencia realiza al artículo 83 de dicha norma lo son, exclusivamente, para contestar al informe técnico negando la posibilidad técnica de que el aprobado pudiera tener encaje en la figura de los Planes Especiales de reforma interior.
En suma, los criterios que allí se fijaron y que fueron confirmados en casación se corresponden con los que en este voto particular se han ido expresando si bien, dado el alcance del recurso, plasmando normativamente las razones que llevan a la conclusión al inicio anticipada.
d.-
Los planes especiales son instrumentos urbanísticos regulados por primera vez en la Ley de 12 de mayo de 1956 sobre régimen del suelo y ordenación urbana (BOE de 14 de mayo de 1956), en cuyo preámbulo los situaba frente a los planes territoriales y referidos singularmente a un aspecto de la ordenación, como la protección del paisaje, las vías de comunicación, la conservación del medio rural, él saneamiento de poblaciones o cualesquiera otras finalidades análogas.
Este carácter autónomo de dichos instrumentos sin embargo supuso en la práctica su utilización mucho más allá de esa específica función que le atribuía la ley de atender sólo a una materia concreta y esencial, frente a los objetivos de los planes territoriales que sí atendían a todos los extremos de la ordenación urbana del territorio.
Incluso esta extralimitación ya aparece denunciado, en análisis de los textos de 1956 y 1976, en unos apuntes de la Cátedra de García de Enterría publicados en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid (Apuntes de Derecho Administrativo 2º, Madrid 1977-78, Lección 2ª, El Planeamiento Urbanístico, por Santiago Muñoz Machado), cuando se indica textualmente (páginas 235 y 236): 'Frente a la muchas corruptelas que se dieron al amparo de la regulación que contenía la ley de 1956 de los planes especiales( que proliferaron, por su mayor flexibilidad y facilidad de su aprobación para ordenar sectores o núcleos enteros, suplantando las funciones de los verdaderos planes territoriales), la ley de Reforma de 1975 intentó reforzar su vinculación al planeamiento general; en este sentido, el artículo 17.1 prescribe que los Planes especiales se formarán 'en desarrollo de las previsiones contenidas en los Planes Generales Municipales, en los Planes Directores Territoriales de Coordinación o en las Normas Complementarias y Subsidiarias del Planeamiento'.
Tomás Ramón Fernández, en su 'Manual de Derecho Urbanístico' (Publicaciones Abella, El Consultor Madrid 1980), indicaba en línea similar (página 59): ' Esta misma 'especialidad' propició en el pasado el abuso de estos planes, que en muchos casos se utilizaron con absoluta desconexión del planeamiento territorial o, incluso, como verdaderas alternativas de éste, lo cual es obviamente disfuncional y contribuye a enturbiar la cadena de planeamiento y a desvirtuar lo que constituye el contenido propio de todo Plan Especial.
Como en otros muchos puntos, la LS ha querido también en éste, corregir estas desviaciones, para la cual ha tratado de reforzar, subrayándola, la necesidad de la inserción de los Planes Especiales en el planeamiento territorial. No hay pues en principio (vid. sin embargo, el artículo 77-3 del RPP) posibilidad de producir Planes Especiales sin un Plan territorial previo(...) del que se presentan como instrumento de desarrollo, precisión ésta con la que el legislador quiere aclara su naturaleza subordinada con respecto a aquél y el lugar que, en, función de ello, les corresponde en la cadena. El artículo 17 de la LS es concluyente al respecto cuando señala que '
Aclarado esto, que es lo esencial, tiene ya menor interés la descripción de su contenido, que, como es lógico, varía en función de los objetivos concretos que puedan serles encomendados. Sí conviene destacar, no obstante, que siendo, como son, instrumentos de desarrollo del planeamiento general municipal o supramunicipal, su nivel operativo concreto tiende a asemejarse al de los Planes Parciales. Por eso, el artículo 76.2 RP precisa que puede procederse a su formulación '
Como punto final a este relato histórico, resaltar que el preámbulo de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid (LSCM) destaca que los planes especiales se destinan al desarrollo de las redes públicas en cualquiera de las clases de suelo y a actuaciones en suelo urbano en relación con el patrimonio histórico-artístico. En su artículo 34, en la línea ya instaurada por el texto refundido de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana de 9 de abril de 1976, sitúa a los planes especiales como planes de desarrollo, en segundo lugar y tras los planes parciales.
Este antecedente era de necesaria exposición para la conclusión expuesta de este voto discrepante, de que en ningún caso nuestro ordenamiento jurídico urbanístico ampara que un plan de desarrollo sobre una materia concreta y esencial como es un Plan Especial pueda regular en al menos un 8% de la ciudad un nuevo y concreto uso, en este caso el de las viviendas de uso turístico, extendiéndose a los que define como tres anillos del territorio de aquella no previstos en el PGOUM, entre sí dispares, y en tanto determinación estructurante como arriba se dijo. Y ello con las consecuencias expuestas de afectar de forma evidente a toda una ordenación territorial a la que legalmente ese instrumento no puede extenderse en su regulación y que recuerda la extralimitación acaecida desde el origen de esta figura, motivada esencialmente porque su tramitación es menos compleja y sin necesidad de que intervengan otros órganos urbanísticos que sí se exigen legalmente en la tramitación de esos instrumentos de ordenación territorial de jerarquía superior.
A estos efectos, conviene recordar que ya el Tribunal Constitucional, baste como reflejo su Sentencia de 2 de julio de 1998 ( STC 149/1998), elaboró una consolidada doctrina jurisprudencial en relación con el concepto de 'ordenación del territorio' en la que se ha destacado que el referido título competencial 'tiene por objeto la actividad consistente en la delimitación de los diversos usos a que puede destinarse el suelo o espacio físico territorial' ( SSTC 77/1984, fundamento jurídico 2º; 149/1991, fundamento jurídico 1º B]). Señala dicha Sentencia que 'dejando al margen otros aspectos normativos y de gestión, su núcleo fundamental está constituido por un conjunto de actuaciones públicas de contenido planificador cuyo objeto consiste en la fijación de los usos del suelo y el equilibrio entre las distintas partes del territorio del mismo ( SSTC 36/1994, fundamento jurídico 3º; 28/1997, fundamento jurídico 5º). Sin embargo, también ha advertido, desde la perspectiva competencial, que dentro del ámbito material de dicho título, de enorme amplitud, no se incluyen todas las actuaciones de los poderes públicos que tienen incidencia territorial y afectan a la política de ordenación del territorio, puesto que ello supondría atribuirle un alcance tan amplio que desconocería el contenido específico de otros títulos competenciales, no sólo del Estado, máxime si se tiene en cuenta que la mayor parte de las políticas sectoriales tienen una incidencia o dimensión espacial ( SSTC 36/1994, fundamento jurídico 3º; 61/1997, fundamento jurídico 16; 40/1998, fundamento jurídico 30). Aunque hemos precisado igualmente que la ordenación del territorio es en nuestro sistema constitucional un título competencial específico que tampoco puede ser ignorado, reduciéndolo a simple capacidad de planificar, desde el punto de vista de su incidencia en el territorio, actuaciones por otros títulos; ordenación del territorio que ha de llevar a cabo el ente titular de tal competencia, sin que de ésta no se derive consecuencia alguna para la actuación de otros entes públicos sobre el mismo territorio ( SSTC 149/1991, fundamento jurídico 1º B ]; 40/1998, fundamento jurídico 30).
La multiplicidad de actuaciones que inciden en el territorio requiere la necesidad de articular mecanismos de coordinación y cooperación, pero no su incorporación automática a la competencia de ordenación del territorio, de manera que el competente en esta materia, al ejercer su actividad ordenadora, estableciendo los instrumentos de ordenación territorial, deberá respetar las competencias ajenas que tienen repercusión sobre el territorio, coordinándolas y armonizándolas desde el punto de vista de su proyección territorial ( SSTC 149/1991, fundamento jurídico 1º B ]; 36/1994 , fundamento jurídico 3º).
(...)
En suma, la actividad de planificación de los usos del suelo, así como la aprobación de los planes, instrumentos y normas de ordenación territorial se insertan en el ámbito material de la competencia sobre ordenación del territorio, cuyo titular deberá ejercerla sin menoscabar los ámbitos de las competencias reservadas al Estado ex art. 149.1 C.E. que afecten al territorio, teniendo en cuenta los actos realizados en su ejercicio y respetando los condicionamientos que se deriven de los mismos ( STC 36/1994, fundamento jurídico 2º)'.
Más recientemente, la Sentencia del mismo Tribunal de 14 de diciembre de 2017 ( STC 143/2017) señaló que 'El urbanismo, entendido como sector material susceptible de atribución competencial, 'alude a la disciplina jurídica del hecho social o colectivo de los asentamientos de población en el espacio físico' [ SSTC 61/1997 FJ 6 a); y 170/2012, de 4 de octubre, FJ 12], lo que permite a las Comunidades Autónomas 'fijar sus propias políticas de ordenación de la ciudad, y servirse para ello de las técnicas jurídicas que consideren más adecuadas' ( STC 164/2001 , FJ 4. En este sentido, el contenido del urbanismo se traduce en concretas potestades -tales como las referidas al planeamiento, la gestión o ejecución de instrumentos planificadores- y en la intervención administrativa en las facultades dominicales sobre el uso del suelo y edificación, a cuyo servicio se arbitran técnicas jurídicas concretas [ SSTC 61/1997, FJ 6 a); 170/2012, FJ 12, y 141/2014 , FJ 5 A)].
En concreto, en esta última citada STC 61/1997, de 20 de marzo, se afirma que 'El contenido que acaba de enunciarse se traduce en la fijación de lo que pudiéramos llamar políticas de ordenación de la ciudad, en tanto en cuanto mediante ellas se viene a determinar el cómo, cuándo y dónde deben surgir o desarrollarse los asentamientos humanos, y a cuyo servicio se disponen las técnicas e instrumentos urbanísticos precisos para lograr tal objetivo' [FJ 6 a)].
En suma, dicha doctrina resume que 'el mandato de ordenación integral de los desarrollos urbanísticos, concretado en la doble función de definición de la estructura general y localización de los espacios libres, equipamientos e infraestructuras necesarias, se incardina con naturalidad dentro de las competencias ejercidas por el Parlamento de Cantabria con la aprobación de la Ley del plan de ordenación del litoral pues sirve a la fijación de los usos del suelo y al equilibrio entre las distintas partes del territorio -lo que nos sitúa en el ámbito de la ordenación del territorio-, al tiempo que proporciona al planificador urbanístico municipal, sin limitar desproporcionadamente su libertad de configuración del desarrollo urbanístico, técnicas e instrumentos que reputa idóneos para ese desarrollo -vertiente que nos conduce a la competencia sobre urbanismo'.
Sabido es que la Comunidad de Madrid ostenta competencias exclusivas en materia de ordenación del territorio, urbanismo y vivienda (art. 26.1.4 EAM), así como en materia de procedimiento administrativo (art. 26.1.3 EAM) y fomento del desarrollo económico (art. 26.1.17 EAM), además de la de desarrollo legislativo en materia de protección del medio ambiente (art. 27.7 EAM) y, por afectar al litigio, en materia de turismo (art. 26.1.21) dichas competencias se articulan a través de la correspondiente iniciativa y posterior desarrollo legislativo y que, en lo que ahora nos atañe, tiene su reflejo, entre otras, en las vigentes leyes 9/2001 y 2/2002 y sus modificaciones posteriores y sin perjuicio de la aplicación estatal y comunitaria en la materia que esta regula, así como toda la normativa regulatoria en materia de vivienda (Ley 1/1999, Ley 6/1997, Ley 4/2012, Ley 9/2015 Decreto 74/2009, Decreto 11/2005, Decreto 52/2016, etc...) y ello, sin perjuicio, de las elaboradas en relación con la actividad económica con incidencia tanto pública como privada.
El entendimiento de dicha competencia debe vincularse, necesariamente, con el principio de autonomía local, reconocido en los artículos 137 y 140 de la Constitución, al que se ha referido con profusión nuestro Tribunal Constitucional y que ha de tener un contenido mínimo que el legislador debe respetar y que se concreta, básicamente, en el '... derecho de la comunidad local a participar a través de órganos propios en el gobierno y administración de cuantos asuntos le atañen, graduándose la intensidad de esta participación en función de la relación existente entre los intereses locales y supralocales dentro de tales asuntos o materias' ( STC 240/2006, de 20 de julio , que recoge lo declarado en las anteriores SsTC 32/1981 y 40/1998). Noción ya acogida, en términos similares, por la Carta Europea de la Autonomía Local de 1985, ratificada por España a través de Instrumento de ratificación de 20 de enero de 1988, depositado el 8 de noviembre de 1988, y entrada en vigor para España el 1 de marzo de 1989.
Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2018 (casación 1804/2017) estamos 'ante 'un concepto jurídico de contenido legal' que se concreta en una garantía institucional de los elementos primarios o fundamentales, es decir, del núcleo esencial del autogobierno de los entes públicos territoriales de ámbito local, que debe necesariamente ser respetado por el legislador para que dichas Administraciones sean reconocibles como entes dotados de autogobierno. Respeto igualmente exigible a las demás Administraciones en la aplicación de las leyes y en las relaciones con los entes locales, de conformidad con la interpretación realizada por la doctrina del Tribunal Constitucional'.
Es cierto, como han indicado las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2104 (casación 3872/2012) y 15 de noviembre de 2012 (casación 3162/2010), que 'La potestad de alteración del planeamiento tiene por finalidad adaptar el contenido de los planes a las necesidades, cambiantes, del interés general y no es una potestad exclusivamente autonómica, como parece entender la Administración recurrente, sino compartida con los Ayuntamientos, pues, con independencia de que la aprobación definitiva del planeamiento general -en el que se contienen las líneas esenciales y estructurantes del modelo territorial- es competencia autonómica, no puede olvidarse que el urbanismo ha sido y es esencialmente una competencia municipal y que, incluso, tratándose de planeamiento general la intervención de los Ayuntamientos es trascendente, intensa y esencial...' pero ello implica que debe, imperativamente, configurarse en un sistema de complicidad de intereses legales que han de respetarse.
Lo anterior supone que si la autonomía local se proyecta sobre intereses locales y competencias municipales, siendo el urbanismo un asunto de interés de los municipios y sobre el cual, por tanto, extienden éstos sus competencias (véase a tales efectos la STC 240 /2006 en relación con lo declarado en la STC 40/1998), dicha autonomía se enmarca dentro un ámbito en el que pueden confluir intereses de diferente naturaleza, de distinta intensidad y de diferente ámbito territorial y es cuando dichos intereses públicos incumbidos rebasan el ámbito puramente local y cuando debe existir un control por parte de otras administraciones implicadas en la correspondiente ordenación.
Ese control es el que se ha obviado en el Plan Especial y solo se podría haber producido si el instrumento hubiera sido el adecuado.
Simplemente recordaremos la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de febrero de 2018, cas. 3174/2016; 29 de septiembre de 2011, cas. 1238/08; 16 de febrero de 2011, cas. 1210/2007; y, 17 de diciembre de 2009, cas. 4762/2005) que señala que 'la exigencia del estudio económico financiero es inconcusa en las leyes urbanísticas, que lo imponen en toda clase de instrumentos de planeamiento. También, hemos señalado que el alcance y especificidad del estudio económico financiero es distinto en función del instrumento de planeamiento de que se trate, siendo más genérico en el caso de instrumentos de ordenación general ---papel que desempeñan las Normas Subsidiarias--- mientras que los Planes Parciales y Especiales ha de concretar con mayor grado de precisión los medios o recursos de los que se dispone y realizar una singularizada adscripción de los mismos a la ejecución de la ordenación prevista'.
Nada dice la Memoria, apartado 10 relativo a las garantías de sostenibilidad de la propuesta, en relación con la innecesaridad de dichos informes y se sustituye por un documento denominado 'impacto socioeconómico' de las viviendas de uso turístico en la actividad económica.
Resulta extraño el silencio del documento y que pueda sostenerse que, conforme a su alcance, no sería preciso pues sucede todo lo contrario y para llegar a dicha conclusión basta con una lectura pausada del informe relativo a las alegaciones e informes formulados en el periodo de información pública, página 18, en el que se hace mención a la aprobación de un nuevo programa temporal de personal funcionario interino para la regularización de los alojamientos turísticos. Se trata de un programa de refuerzo, de seis meses de duración, que se inició el 23 de julio de 2018 y finalizó el 22 de enero de 2019, que permitió facilitar los medios humanos necesarios, integrado por 10 Arquitectos/as Superiores, 4 Técnicos/as de Gestión (rama jurídica) y 8 Auxiliares administrativos/as, para acometer las actuaciones de las que se da cuenta en dicho informe (todas ellas derivadas de expedientes de restauración de la legalidad) al que siguió un nuevo Programa aprobado por el Gerente de la Ciudad y que está previsto su inicio el 1 de febrero de 2019, con una duración anual prorrogable hasta un máximo de tres años, y que permite el nombramiento de 22 funcionarios interinos con el mismo perfil y especialidad que los establecidos para el anterior programa: 10 Arquitectos/as Superiores, 4 Técnicos/as de Gestión (rama jurídica) y 8 Auxiliares administrativos/as. Parece pues, que dicha contratación exige un presupuesto y supone un gasto por lo que debería haber sido objeto de análisis en el correspondiente documento.
Pero es más, el artículo 22.5 TRLSRU exige la elaboración de una memoria que asegure la viabilidad económica, en términos de rentabilidad, de la ordenación y ejecución de las actuaciones sobre el medio urbano. El problema del Plan Especial que está ordenando urbanísticamente una actividad cuya regulación material excede de sus competencias. Conforme a los artículos 1 y 6 de la Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del Comunidad de Madrid, la ordenación y planificación de la actividad turística corresponde a la Comunidad de Madrid y dicha competencia se ejecuta a través de los instrumentos de planificación, promoción y fomento ( art. 37). Según se indica en el Preámbulo de dicha Ley el sector turístico representa uno de los exponentes diferenciales de la economía de la Comunidad de Madrid y tal es así que la norma se dictó 'por la necesidad de solventar disfunciones y lagunas que por su importante incidencia en la actividad económica sectorial venían siendo reclamadas a la Administración prácticamente desde su entrada en vigor y que incidían en aspectos fundamentales como la planificación, la ordenación de las infraestructuras que conforman la oferta turística básica, el reconocimiento de segmentos de actividad esenciales para el desarrollo turístico de la región, como el turismo rural, la incidencia en la actividad turística de las distintas administraciones y agentes implicados...'.
El Plan Especial, como plan de ordenación del uso hostelero según se define, regula un uso directamente relacionado con dicha competencia por lo que incide claramente sobre la actividad económica lo que determinaría la necesidad de ese análisis de viabilidad económica de la ordenación realizado por quien, efectivamente, tiene la competencia. En realidad, lo que viene hacer, en su denominado informe de 'impacto socioeconómico', es un ofrecer una particular agrupación de datos exentos de corroboración documental de los organismos afectados pero que no viene a configurar el real alcance económico de la distribución del uso en cuestión.
En suma, entendemos que la inexistencia de dichos informes tendría que haber sido puesta de manifiesto a las partes como motivo de nulidad del Plan Especial impugnado.
Por todos los razonamientos expuestos, consideramos que, en primer lugar, debería haberse seguido el trámite del artículo 33.2 de la Ley de la Jurisdicción a los efectos ya señalados y, en todo caso, que el fallo de la sentencia hubiera sido el de con estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto, declarar la nulidad del citado Plan Especial impugnado; sin expresa imposición de costas.
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA