Sentencia Administrativo Nº 200/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 487/2005 de 02 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00200/2008

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 487/2005

RECURRENTES: Luis Pedro , Estíbaliz , Ernesto , Rodrigo , Amanda , Pedro Francisco

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS

CODEMANDADOS: SERVICIO GALEGO DE SAUDE, HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPE SEGUROS Y

REASEGUROS S.A.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA, dos de Abril de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 487/2005, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por

Luis Pedro , Estíbaliz , Ernesto , Rodrigo , Amanda , Pedro Francisco , representados por la procuradora Dª MARIA DOLORES NEIRA LOPEZ, dirigidos por el letrado D. ANTONIO GOMEZ PEREZ, contra DESESTIMACIÓN PRESUNTA POR CONSELLERÍA DE SANIDADE SOBRE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR DEFICIENTE ASISTENCIA SANITARIA. Son parte la Administración demandada la CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS, representado por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA, y como codemandados, el SERVICIO GALEGO DE SAUDE, representado por el LETRADO DEL SERGAS, y HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., representado por el procurador D. VICTOR LOPEZ RIOBOO Y BATANERO y dirigido por el letrado D. ANTONIO DE SAS FOJON.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a las partes recurrentes para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito que, en síntesis, contiene los siguientes HECHOS: Dª Ariadna acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Santa María Nai de Ourense el 24 de marzo de 2002, por un cuadro de dolor en hipocondría derecho, náuseas, vómitos, escalofríos y fiebre. Tras la realización de varias pruebas se la preparó para recibir un tratamiento quirúrgico endoscópico y el día 2 de abril de 2002 se le realizó una CPRE con una esfinterotomía endoscópica.- Tras la intervención, la paciente empezó a padecer síntomas como náuseas, intranquilidad y dolor abdominal. La prueba de colangiografía de contraste resultó negativa, pero ello no significa que hubiese que descartar la posibilidad de que sufriese a posteriori una perforación duodenal, tal y como afirman informes médicos.- El día 5 de abril fue dada de alta y se fue a su domicilio con un Toradol intravenoso y un tratamiento antibiótico. Su alta hospitalaria se firmó con el diagnóstico de sospecha de bacteriemia.- El día 7 de abril reingresó con un cuadro abdominal agudo de dolor y fiebre. En el Servicio de Urgencias se le diagnosticó "quistes hepáticos, líquido libre peritoneal+colección abdominal y un derrame pleural derecho". Se decidió intervenirla quirúrgicamente de forma urgente. El día 8 fue intervenida quirúrgicamente y se le diagnosticó perforación cara posterior de la segunda porción duodenal y de coloperitoneo.- La paciente no llegó a recuperarse nunca; su estancia hospitalaria transcurrió entre los servicios de cuidados intensivos y de cirugía, precisando dos intervenciones más, hasta que falleció el día 10 de agosto de 2002 por una sépsis generalizada y fallo multiorgánico.- Terminan suplicando que se tenga por presentado el escrito de demanda con los documentos y copias que se acompañan y se tenga por formalizada ésta; y se dicte sentencia por la que se estime la pretensión ejercitada y se declare la responsabilidad solidaria de los demandados, y se les condene a indemnizar a los recurrentes por los daños y perjuicios causados en la cuantía de 30.470?34 euros; y con imposición de las costas.

SEGUNDO.- Conferido traslado a las partes demandadas, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en las contestaciones de la demanda.

TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo 130.470?34 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Pedro Francisco , don Ernesto , don Luis Pedro , don Rodrigo , doña Amanda y doña Estíbaliz , impugnan la desestimación inicialmente presunta, por silencio administrativo, y posteriormente expresa, por resolución de 23 de noviembre de 2005 de la Conselleira de Sanidad, de la reclamación de la indemnización de 130.470'34 euros en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración por el fallecimiento de su madre doña Ariadna el 10 de agosto de 2002, tras la asistencia sanitaria que le había sido prestada en el Complexo Hospitalario Santa María Nai de Ourense.

SEGUNDO.- Para una adecuada decisión de este litigio es preciso comenzar fijando los hechos que se estiman probados como derivados del expediente administrativo y de la prueba practicada, concretándose en los siguientes:

1º La madrugada del día 24 de marzo de 2002 acudió doña Ariadna , nacida el día 16 de abril de 1933, al Servicio de Urgencias del Hospital Santa María Nai de Ourense por presentar dolor en hipocondrio derecho, náuseas, vómitos, escalofríos y fiebre, practicándose como pruebas diagnósticas radiografía de tórax, analítica y ecografía abdominal, que se informa como ligera dilatación de vía biliar intrahepática, vía biliar extrahepática prominente en el límite de la normalidad, tres imágenes hepáticas sugestivas de quistes simples, pequeños quistes simples en riñón derecho, diagnosticándose coledocolitiasis residual y colangitis, que se trató con reposo intestinal, sueroterapia intravenosa y analgesia, quedando ingresada.

2º Tras evolucionar hacia la mejoría clínica y bioquímica, y en prevención de nuevos episodios de colangitis, se decidió realizar intervención quirúrgica, llevándose a cabo el día 2 de abril de 2002 colangiopancreatografía retrógrada endoscópica (CPRE) y esfinterotomía endoscópica amplia, para hacer drenaje de la vía biliar, efectuándose en el curso de la intervención nueva colangiografía de control, con el resultado de no extravasación de contraste fuera de duodeno o vía biliar.

3º En la evolución postoperatoria por la tarde del mismo día 2 aparece dolor abdominal y sensación nauseosa con intranquilidad, se pauta tratamiento analgésico, se controla el dolor y las náuseas y se tranquiliza a la paciente, apareciendo fiebre de 38'3 grados, se realizan hemocultivos y analítica a las 21 horas y a las 2 horas del día 3 de abril de 2002, administrándose Largactil.

4º En función de las pruebas anteriores el día 3 de abril de 2002 se sospechó bacteriemia y sepsis post-CPRE, y tras someter el caso a sesión clínica se pautó reposo intestinal (dieta absoluta), sueroterapia intravenosa y antibioterapia intravenosa, presentando mejoría clínica a la vez que desapareció el dolor y la fiebre, por lo que el 4 de abril se reinicia dieta oral con líquidos con buena tolerancia.

5º El día 5 de abril de 2002 fue dada de alta hospitalaria, estableciendo como tratamiento antibióticos y torradol intravenoso, previo a la salida.

6º El día 7 de abril de 2002 la paciente acudió de nuevo a Urgencias por dolor abdominal agudo y fiebre, realizándose una ecografía abdominal, en la que se descubre líquido peritoneal libre, colección abdominal y derrame pleural derecho, quedando ingresada, decidiéndose intervención quirúrgica urgente de laparotomía media supraumbilical, durante la que se diagnostica perforación de cara posterior de segunda porción de duodeno (CPRE previa), coloperitoneo, cerrándose la perforación durante la intervención y realizándose gastroyeyunostomía en Y de Roux, transcurriendo el postoperatorio en la UCI, en la que permanece del 8 al 10 de abril de 2002.

7º Tras presentar de nuevo fiebre el día 15 de abril de 2002, el 19 de abril de 2002 se realiza TAC abdominal con el resultado de líquido libre intraperitoneal de predominio derecho, múltiples colecciones de predominio retroperitoneal derecho, área retrorrenal, pararrenal posterior y colección de pequeño tamaño a nivel de mesenterio, hallazgos todos en relación con perforación duodenal complicada, decidiéndose nueva intervención quirúrgica.

8º El día 24 de abril de 2002 se practica dicha intervención quirúrgica, realizándose laparotomía sobre incisión previa, detectándose gran absceso retroperitoneal en fosa ilíaca derecha y polo inferior de riñón con gran cantidad de pus, procediéndose a la colocación de drenajes y al cierre con malla de goretex, pasando a la UCI, siendo la evolución clínica negativa, con tendencia hipotensiva y fiebre en picos, con infección en drenajes y vía, lo que no permitió la extubación hasta el día 1 de mayo.

9º El día 6 de mayo de 2002 se realizó radiografía de tórax, dando resultado de empeoramiento compatible con neumonía nosocomial bilateral que precisa reintubación y conexión a ventilación, con evolución hacia síndrome de distress respiratorio del adulto, estableciéndose como diagnósticos absceso retroperitoneal tras cirugía por perforación duodenal post-CPRE, sepsis y neumonía nosocomial, siendo trasladada el 27 de mayo de la UCI a la planta.

10º Tras ser extubada el día 6 de junio de 2002, el 11 de junio se reprodujo empeoramiento radiológico, sin condensaciones claras y gasométrico, procediéndose el 17 de julio a nueva intervención para limpieza quirúrgica por absceso abdominal subyacente a malla.

11º El día 24 de julio de 2002 se realizó TAC abdómino pélvico con contraste oral e intravenoso, constando la persistencia de la fibrosis-colección parabólico ilíaca derecha, objetivándose el 27 de julio deterioro radiológico difuso, gasométrico, aumento de expectoración y fiebre, que obliga a una amplia cobertura antibiótica, estableciéndose como diagnósticos perforación duodenal post-CPRE, drenaje absceso retroperitoneal, sepsis, endocarditis aórtica, infección urinaria, neumonía nosocomial, síndrome de distress respiratorio del adulto, arritmia supraventricular, insuficiencia cardíaca, aspergilosis broncopulmonar invasiva, insuficiencia respiratoria secundaria a la misma.

12º El día 10 de agosto de 2002 se produjo el fallecimiento de la paciente con el diagnóstico de sepsis generalizada y fracaso multiorgánico.

TERCERO.- Configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el artículo 121, y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 , en los artículos 40 y 41, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (artículo 1 de la Constitución) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X ) y en el Real Decreto 429/93, de 26 de marzo , que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero, 1 de abril de 1995, 15 de diciembre de 1997, 28 de enero y 13 de febrero de 1999 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, por lo cual no sólo no es menester demostrar, para exigir aquella responsabilidad, que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. A su vez, como ha declarado la sentencia TS de 26 de septiembre de 1998 , es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal. Así se deduce del artículo 139.1 de la Ley 30/1992 , pues sólo excluye la obligación de la Administración de indemnizar a los particulares por las lesiones que sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en los casos de fuerza mayor. Por lo tanto, quien reclame a la Administración la indemnización de unos daños sólo tiene que acreditar su realidad y la relación de causalidad que existe entre ellos y la actuación o la omisión de aquélla.

Como recuerda la sentencia TS de 6 de octubre de 1998 , resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre el nexo causal "Aun cuando la jurisprudencia ha venido refiriéndose con carácter general a un carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, no queda excluido que la expresada relación causal -- especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos-- pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad (sentencias de 25 de enero, 26 de abril y 16 de diciembre de 1997, 28 de febrero y 24 de marzo de 1998, 13 de marzo de 1999, 26 de febrero y 15 de abril de 2000, y 21 de julio de 2001 , entre otras). Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél (sentencia de 25 de enero de 1997 ), por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas (sentencia de 5 de junio de 1997 ), pues el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o "conditio sine qua non" esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (sentencia de 5 de diciembre de 1995 )".

La objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración obliga a deducir que la conducta del personal asistencial no ha de ser enjuiciada aquí bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad sino más bien desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado (STS 14 de junio de 1991, confirmando sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 4 de noviembre de 1985, y STS de 13 de julio de 2000 ).

Ahora bien, al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados (sentencias TS de 9 de diciembre de 1998 y 11 de mayo de 1999 ), en ocasiones la jurisprudencia (sentencia sala 3ª TS de 10 de febrero de 1998 ) ha hecho depender la obligación de indemnizar de la vulneración o no de la "lex artis ad hoc". En este sentido la sentencia TS de 22 de diciembre de 2001 razona que cuando del servicio sanitario o médico se trata el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a las propias dolencias del paciente. En efecto, aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían en principio irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo también tienen trascendencia en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, pues el correcto enjuiciamiento sobre la vinculación causal entre el funcionamiento de aquel servicio y el resultado producido exige valorar todos aquellos hechos y circunstancias que sean imprescindibles para solucionar el debate y decidir el litigio, de modo que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir, si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, pues sólo son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de la producción de aquéllos (artículo 141.1 de la Ley 30/1992 ). Este planteamiento coincide con el seguido por la más moderna jurisprudencia, así en sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999, 3 y 10 de octubre de 2000, 14 de julio de 2001, la ya citada de 22 de diciembre de 2001, 14 de octubre de 2002, 24 de septiembre y 19 de octubre de 2004 .

La anterior tendencia objetivadora no puede, sin embargo, hacernos olvidar que cuando nos encontramos en presencia de una actividad administrativa como la que nos ocupa, esto es una prestación pública en el ámbito sanitario, una traducción mecánica del principio de objetividad en la construcción del instituto resarcitorio puede provocar resultados no sólo contrarios a un elemental principio de justicia sino incluso a la propia y concreta función del instituto indemnizatorio. De hecho, la jurisprudencia ha repetido incansablemente que este instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración no convierte a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales (sentencias de 7 de febrero de 1998, 19 de junio de 2001 y 26 de febrero de 2002 ).

Puede fácilmente entenderse que la naturaleza de la actividad administrativa que nos ocupa en la que convergen la acción de la propia Administración pero también el estado físico del usuario del servicio y en el mismo el curso natural de procesos que la ciencia o la técnica, en el momento actual de los conocimientos, no puede evitar o minorar con la producción final de un resultado que se nos presenta como inevitable o imprevisible. La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece como una deducción que olvida que, en el ámbito de la acción prestacional sanitaria, la obligación no puede concebirse como una obligación de resultado, la sanación completa del individuo, sino de medios. No pudiendo ampararse esa construcción tampoco en los derechos reconocidos en los artículos 41 y 43 de nuestra norma suprema, pues en esta se consagra un derecho a la protección de la salud no un derecho a la salud, éste último de imposible garantía. Una construcción objetiva que anude la responsabilidad atendiendo a la identificación de una actuación, actividad o inactividad, administrativa en el orden causal fáctico del resultado no parece compatible así ahora con la nueva redacción, por Ley 4/1999, del artículo 141 de la Ley 30/1992. Y si bien pudiera razonarse, en razón del momento temporal de la producción de la lesión, en contra de la vigencia de esta última disposición en su actual formulación es lo cierto que la misma responde, como ya ha señalado el Tribunal Supremo, así Sentencia de 31 de mayo de 1999 , a una interpretación también acogida en nuestra doctrina.

CUARTO.- Los recurrentes alegan que existe un claro y directo nexo causal entre el fallecimiento de su madre por sepsis generalizada y fallo multiorgánico y la falta de diagnóstico de perforación duodenal post-CPRE en el postoperatorio, achacando a la Administración una falta de diligencia en la vigilancia clínico-evolutiva por parte del Servicio de Aparato Digestivo del Hospital Santa María Nai de Ourense.

Tanto la defensa de la Xunta como del Sergas y de la aseguradora Houston Casualty se oponen a las pretensiones de los recurrentes en base a la inexistencia de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el daño sufrido, y de antijuridicidad del mencionado daño, llegado a alegar la defensa de la Compañía de seguros la presencia de un supuesto de fuerza mayor por inevitabilidad del daño.

Del informe pericial elaborado por el facultativo especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo don Jesús , judicialmente designado, se desprende la concurrencia del nexo de causalidad, al menos en aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad, ya que, como afirma al contestar a la cuarta pregunta que la parte recurrente le dirige, el retardo en el diagnóstico de las complicaciones quirúrgicas se relaciona con el aumento de la morbilidad y la mortalidad puesto que el tiempo de actuación de los vertidos abdominales juega un papel negativo a la hora de corregir los efectos adversos sobre la cavidad peritoneal y la integridad del paciente, de manera que cuanto más lejos está la terapéutica de la complicación mayor índice de morbimortalidad habrá, y, por tanto, menor capacidad de resolución; el perito judicial incluye la perforación duodenal como una de las complicaciones típicas de la CPRE (respuesta a la primera pregunta de la recurrente), siendo la intraperitoneal resultado de la perforación intestinal por el endoscopio, estando su tasa en torno al 1% de todas las esfinterectomías realizadas, por lo que su carácter de riesgo previsible excluye totalmente la existencia de fuerza mayor que se aduce por la aseguradora, máxime cuando se incluyó en la información previa como uno de los riesgos que conlleva la práctica de la CPRE; también destaca el mencionado perito la importancia de las pruebas complementarias para la detección de aquella perforación duodenal, que puede ponerse de manifiesto inmediatamente, durante la exploración endoscópica, o posteriormente, considerando aquel perito que, aparte de la colangiografía (que en este caso se realizó) como método fundamental para el diagnóstico de la perforación duodenal, para el diagnóstico diferencial con la pancreatitis aguda u otra complicación, como la infección post-CPRE, el mejor método es la realización de TC abdominal. Como se deduce del expediente y del informe de los facultativos señores Adolfo y Narciso , si bien con la colangiografía de control tras la esfinterotomía no se mostró extravasación de contraste fuera del duodeno o vía biliar, sin embargo a las pocas horas de la intervención y en el postoperatorio empezaron a aparecer en la paciente síntomas como náuseas y dolor abdominal, junto con intranquilidad, y a las pocas horas fiebre (38'3 º), por lo que no cabía descartar la perforación duodenal a posteriori por la mera negatividad de la colangiografía de contraste, pues el perito judicial admite la posibilidad de perforación posterior debido a la caída de la escara. Y pese a que la paciente exteriorizaba aquellos síntomas de dolor abdominal y fiebre en el postoperatorio, en las primeras 24 horas tras la CPRE (tanto el día 2 como el 3 de abril de 2002), que se concretan como riesgos típicos en la hoja de información obrante al folio 476 vuelto del expediente, se le dio el alta hospitalaria el día 5 de abril de 2002, instalándose el equipo clínico en el diagnóstico de bacteriemia y sepsis post-CPRE sin realizar ni ecografía ni TC abdominal que, como hemos visto en la prueba pericial, resultarían pruebas complementarias relevantes y eficaces para el diagnóstico diferencial de cara a disipar las dudas, perdiendo con ello la oportunidad de llegar a un diagnóstico certero a tiempo de la complicación quirúrgica surgida y de llevar a cabo el debido y eficaz tratamiento. Lo cierto es que el dolor abdominal, junto con náuseas y fiebre, continuaba el día 3 de abril y dichas pruebas complementarias no se llevaron a cabo, pues sólo se realizaron pruebas analíticas sanguíneas. Al no haberse descartado la perforación duodenal antes del alta hospitalaria mediante una prueba complementaria (TC abdominal), que hubiera permitido la diferenciación con el diagnóstico erróneo instaurado inicialmente, se perdió un tiempo precioso para establecer el diagnóstico idóneo y proceder al tratamiento adecuado, y al procederse al alta el 5 de abril se perdió la oportunidad de control y vigilancia de la paciente durante el tiempo en que permaneció fuera del centro hospitalario, debiendo reingresar el día 7 de abril con fuertes dolores abdominales y fiebre, realizándose, ahora sí, una ecografía abdominal, en la que se descubre líquido peritoneal libre, colección abdominal y derrame pleural derecho, quedando ingresada, decidiéndose intervención quirúrgica urgente de laparotomía media supraumbilical, durante la que se diagnostica perforación de cara posterior de segunda porción de duodeno (CPRE previa), coloperitoneo, cerrándose la perforación durante la intervención y realizándose gastroyeyunostomía en Y de Roux, transcurriendo el postoperatorio en la UCI, en la que permanece del 8 al 10 de abril de 2002.

En definitiva, pese a presentar síntomas de ello, la complicación de perforación duodenal no fue percibida en tiempo idóneo por los facultativos que asistieron a la paciente durante el postoperatorio. Como hemos visto, en las primeras horas del postoperatorio el médico de guardia ya detecta en la exploración que la enferma presenta, aparte de fiebre, un cuadro de dolor intenso y asimismo manifiesta reacción abdominal, síntomas que debieron, cuando menos, apercibir a los facultativos, al no ser los propios de una bacteriemia sino, como tónica general, los singulares de un posible caso de perforación duodenal, que era de todo punto necesario extremar la pericia médica y pedir para la paciente, ya en aquel momento, como pruebas específicas, unas pruebas de imagen (ecografía, TAC) con las que ajustar al máximo su diagnóstico, lo que no se hizo, e incluso, instalados en el diagnóstico erróneo de bacteriemia y sepsis post-CPRE, con un tratamiento inidóneo, fue dada de alta hospitalaria precipitadamente y sin realizar aquellas pruebas de imagen necesarias para el debido diagnóstico diferencial. El tratamiento inicialmente pautado controló la fiebre y mitigó el dolor abdominal pero también encubrió la realidad de la perforación duodenal que tardó poco tiempo (menos de 48 horas) en manifestarse.

En consecuencia, el fallecimiento de la paciente pudo ser evitable, al no haberse acordado una detección precoz de la complicación después de la realización de una esfinterotomía endoscópica amplia, cuando los facultativos disponían de medios y técnicas diagnósticas suficientes con las que prevenir a tiempo las consecuencias fatales de una más que presumible perforación duodenal grave, lo que implica una pérdida de oportunidad, contraria claramente a la lex artis, por lo que se consideran concurrentes tanto la relación de causalidad como el elemento de la antijuridicidad del daño, y, consiguientemente, procede la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración, en aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad.

La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 así como las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la "lex artis", que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio, máxime si, como en el caso presente, no se pusieron a disposición del paciente todos los medios y conocimientos de la ciencia médica para diagnosticar y tratar adecuadamente el cuadro que el menor presentaba. Tal como el perito judicial manifiesta al contestar a la tercera aclaración solicitada por la parte actora, de haberse efectuado las pruebas diagnósticas mencionadas, se pudo haber alterado el diagnóstico y el pronóstico, pero no garantizar que no se hubiera producido el desenlace fatal, que es precisamente la peculiaridad de esta doctrina de la pérdida de la oportunidad. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, en este caso el fallecimiento, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

Cabe añadir que el hecho de que la paciente haya sido informada de que la perforación intestinal constituyera uno de los riesgos típicos de la endoscopia, y haya sido suscrito el correspondiente consentimiento informado (folios 474 y 477 del expediente) no constituye una patente de corso ni exonera de la responsabilidad derivada de la vulneración de la "lex artis ad hoc", por lo q8ue en este caso no resulta relevante de cara a excluir el elemento de la antijuridicidad.

QUINTO.- A la hora de la fijación de la cuantía indemnizatoria hay que tener en cuenta que lo solicitado son 130.470'34 euros, no los 42.345'89 euros a que se refiere el Consello Consultivo, pues esta cantidad era mencionada en el inicial escrito de 13 de junio de 2002 (folios 2 a 8 del expediente), cuando ni siquiera se había producido el fallecimiento de la paciente, por lo que no puede tomarse en consideración a estos efectos de petición de indemnización.

La parte actora ha descuidado la prueba en cuanto a aspectos relevantes de cara a aquella fijación de la cuantía indemnizatoria, como convivencia o dependencia económica de alguno de los hijos respecto a la fallecida, por lo que, al no haberse centrado en esos factores, hay que deducir que no concurre ninguno de ellos, y solamente ha de resarcirse el daño moral derivado de la pérdida de un ser querido.

Aparte de lo anteriormente expuesto, en la fijación de la indemnización a conceder hay que tener en cuenta, conforme a lo hasta aquí razonado, la doctrina de la pérdida de oportunidad, con arreglo a la cual es posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, aún de haberse actuado diligentemente, por lo que la Sala considera oportuno conceder a los reclamantes una indemnización total de 60.000 euros en total, sin que deba extenderse la condena a los intereses debido a la ausencia de liquidez previa dado que la cuantía definitiva de la condena se ha fijado en la presente, en la cual ya se ha incluido la correspondiente actualización.

Sí ha de condenarse, solidariamente con la Administración sanitaria, a la aseguradora, ya que expresamente se postula y no se ha negado la suscripción de la póliza y su cobertura contractual, sin que deba extenderse la condena a los intereses tampoco respecto a esta, en primer lugar porque en el suplico de la demanda no se solicita expresamente, y en segundo lugar porque no existe amparo normativo para ello En este sentido, dichos intereses se recogen en el artículo 20 de la Ley Contrato de Seguro , que, a la hora de tratar los intereses del 20% a satisfacer por la compañía aseguradora, establece:

"Si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas:

1ª) Afectará, con carácter general, a la mora del asegurador respecto del tomador del seguro o asegurado y, con carácter particular, a la mora respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil y del beneficiario en el seguro de vida...".

Las previsiones del precepto se dirigen a gravar la demora del asegurador en la satisfacción de la indemnización de los daños y perjuicios en su relación directa con el tomador del seguro o asegurado en general y con carácter particular, respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil, como resulta del núm. 1 del precepto en relación con el número 6º, párrafo tercero , que se refiere a la reclamación o acción directa formulada por el tercero perjudicado, en cuanto la demora en el reconocimiento del siniestro y la correspondiente reparación es imputable a la compañía aseguradora que interviene. Así se desprende del número 8º de dicho precepto, según el cual, "no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable", como sucede en supuestos como el presente en el que la reclamación no se formula directamente a la aseguradora sino a la Administración, lo que tuvo lugar, además, el 21 de febrero de 2006, es decir, más de tres años después de que se produjera el fallecimiento, no habiéndose determinado la existencia de responsabilidad patrimonial sino a través de la presente sentencia, de manera que no puede imputarse a la compañía aseguradora la demora en el pago de la indemnización en relación con el momento en que se produjeron los hechos, que es imputable, primero a la actitud de la propia parte recurrente en la formulación de la reclamación a la aseguradora años después y, segundo, a la necesidad de reconocimiento judicial del derecho de la recurrente frente a la Administración. En este mismo sentido se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2006 .

Por todo lo cual procede la estimación en parte del recurso.

SEXTO.- Al acogerse, siquiera en parte, el recurso, y no apreciarse temeridad o mala fe en la oposición, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Pedro Francisco , don Ernesto , don Luis Pedro , don Rodrigo , doña Amanda y doña Estíbaliz contra la desestimación inicialmente presunta, por silencio administrativo, y posteriormente expresa, por resolución de 23 de noviembre de 2005 de la Conselleira de Sanidad, de la reclamación de la indemnización de 130.470'34 euros en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración por el fallecimiento de su madre doña Ariadna el 10 de agosto de 2002, tras la asistencia sanitaria que le había sido prestada en el Complexo Hospitalario Santa María Nai de Ourense, y, en consecuencia, anulamos dicha resolución, declaramos la responsabilidad patrimonial de la Administración autonómica y condenamos a ésta, y solidariamente con ella a la Compañía de Seguros Houston Casualty Company Europe Seguros y Reaseguros S.A., a que abonen a dichos recurrentes la suma de SESENTA MIL EUROS (60.000 EUROS), como indemnización de la totalidad de los daños y perjuicios causados, sin hacer imposición de costas.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, dos de Abril de dos mil ocho.