Sentencia Administrativo Nº 200/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 166/2012 de 19 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2012/0001090

Procedimiento Ordinario 166/2012

Demandante:GEPROLAR PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.L.

PROCURADOR D./Dña. FERNANDO GARCIA DE LA CRUZ ROMERAL

Demandado:Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 200

RECURSO NÚM.: 166-2012

PROCURADOR D./DÑA: FERNANDO GARCIA DE LA CRUZ ROMERAL

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. Maria Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

En la Villa de Madrid a 19 de Febrero de 2014

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 166-2012 interpuesto por la entidad GEPROLAR PROMOCIONES INMOBILIARIAS, SL.L representado por el procurador D. FERNANDO GARCIA DE LA CRUZ ROMERAL contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 25.10.2011 reclamación nº 28/13293/2008 interpuesta por el concepto de Sociedades habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO:Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO:Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO:No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 18-2-2014 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sra. Magistrado D. José Alberto Gallego Laguna.

Fundamentos

PRIMERO:Se impugna en este recurso contencioso administrativo la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 25 de octubre de 2011 en la que acuerda desestimar la reclamación económico administrativa número 28/13293/08, interpuesta contra acuerdo de la Oficina Técnica Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, en el que se practica liquidación derivada de Acta A02, número de referencia 71433960, incoada en concepto de Impuesto sobre Sociedades, período 2006, de la que resulta una deuda tributaria de 0,00 euros.

SEGUNDO:La entidad recurrente solicita en su demanda que se declare haber lugar a la subrogación producida en su día entre GEPROLAR PROMOCIONES INMBOLIARIAS, S.L. y Planes Parciales y Desarrollos Urbanos Antartida S.L., confirmando la realidad de la operación que pretende ser negada en el expediente administrativo de referencia y admitiendo la factura que por importe de 1.478.008,20 emitió Planes Parciales y Desarrollos Urbanos Antartida S.L. por la cesión de sus derechos en la titularidad de la finca de referencia.

Alega, en resumen, como fundamento de su pretensión, que con fecha 24 de marzo de 2006 formalizo por la demandante con la compañía Planes Parciales y Desarrollos Urbanos Antartida S.L. un contrato privado de compraventa de una finca en el término municipal de Nambroca (Toledo). El contrato se encuentra incorporado al expediente en su Anexo 2. La vendedora había adquirido la finca objeto de la compraventa a la compañía Almar- Garo Construcciones S.L. según contrato de fecha 15 de marzo de 2006. En virtud del contrato que firmó GEPROLAR PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.L. se subrogó en los derechos de Planes Parciales y Desarrollos Urbanos Antartida S.L. en la finca citada. El precio que se pagó por la cesión de los derechos fue de 1.274.145 euros más el IV.A. (203.863,20 euros- Total factura 1.478.008,20 euros). EL pago de este importe se hizo efectivo mediante la entrega de unos cheques bancarios a nombre de Planes Parciales y Desarrollos Urbanos Antartida S.L. El 7 de junio de 2006 la demandante adquirió a Almar- Garo Construcciones S.L la finca en el término municipal de Nambroca (Toledo) en escritura formalizada ante el notario de Madrid D. Ignacio García Noblejas SantaOlalla. La compra la hizo como consecuencia del ejercicio del derecho de subrogación que se ha indicado en el párrafo anterior. Al tratarse de una subrogación la compraventa se formalizó en las mismas condiciones y precio que se reflejaron en el contrato privado de fecha 15 de marzo de 2006. El pago del precio se realizó en las condiciones y mediante la entrega de cheques que constan en la escritura.

La Agencia Tributaria en su acuerdo de liquidación no admitió la factura emitida por Planes Parciales y Desarrollos Urbanos Antartida S.L. a la demandante al negar la realidad de la subrogación.

Considera la recurrente que al firmarse la escritura pública de compraventa se hizo constar la existencia de los dos contratos privados de compraventa reflejándose de esta manera la realidad de la operación. Resulta evidente que el pago que se hizo por 1.478.008,20 euros está vinculado con la operación de compraventa. Tanto el vendedor como el que cede su derecho perciben su precio con cheques bancarios nominativos. El contenido de los documentos privados coincide con la escritura pública de compraventa. La Administración no aporta prueba alguna ni menciona esas supuestas sociedades en las que dicho administrador es testaferro. Que está en manos de la Administración actuante la posibilidad de determinar la realidad de los hechos, comprobando al emisor de la factura y determinando si el I.V.A. que deduce es correcto. Que la ley no establece que la perfección de un contrato deba estar condicionada a su inclusión en el modelo 347 de operaciones con terceros. Es la Administración la que no desvirtúa la acreditación de la realidad de la operación.

Invoca la recurrente la infracción de los artículos 105.1 y 106.1 de la Ley General Tributaria , el artículo 1255 del Código Civil y el artículo 42.1 de la Constitución Española . Que aporta copia del Auto del Juzgado de Instrucción n° 13 de Madrid, dictado en el procedimiento de Diligencias Previas Proc. Abreviado 5308/2009, por medio del cual se sobreseen las actuaciones y se archiva la causa en relación el importe de 203.863,20 euros, correspondiente al IVA del precio que se pagó a Planes Parciales y Desarrollos Urbanos Antartida S.L. por la cesión de sus derechos.

TERCERO:El Abogado del Estado, en la contestación a la demanda sostiene, en síntesis, que el gasto no deducible porque no se prueba la efectividad de la operación que lo sustenta y la Administración ha cumplido su carga de la prueba. La cuestión se centra en que la venta del terreno en cuestión se elevó a escritura pública con fecha 7/6/2006 entre la vendedora Almar Garo Construcciones S.L. y la compradora Geprolar Promociones inmobiliarias S.L. Los pagos se efectuaron de manera efectiva por la compradora a la vendedora. Sin embargo, en dicha escritura pública se manifiesta que la finca había sido vendida mediante presuntos contratos privados de compraventa de Almar Garo a Planes Parciales y desarrollos Urbanos Antártida S.L. el 15/3/2006 y, a su vez, por Planes Parciales y desarrollos Urbanos Antártida SI a Geprolar S.L. el 24 de marzo de 2006. De esta manera se interpone un tercero entre vendedor y comprados (Planes Parciales y desarrollos Urbanos Antártida S.L.), empresa que no presenta declaración tributaria alguna y cuya interposición sólo genera la elusión de tributos debidos por parte de las empresas vendedora y compradora efectivas. Las declaraciones que hagan las partes en las escrituras públicas sólo vinculan a las partes y no a los terceros ex art 1218 del Código Civil . La fecha se un documento privado no cuenta frente a terceros sino desde que se produce alguna de las circunstancias del art 1227 C. Civil y no hace prueba de la realidad de la operación frente a esos mismos terceros.

La AEAT ha reunido numerosas pruebas de que dicho documento privado no existió realmente y de que fue 'construido' a posteriori con la única finalidad de eludir el pago de tributos. Además de solicitar que se tenga aquí por reproducida la argumentación fáctica del TEAR, añade los datos y referencias del expediente siguientes:

Consta en la propuesta de liquidación, informe ampliatorio de la inspección ( folios 224 y 225 de 257) y acuerdo de liquidación (pags 241 a 255 de 257) lo siguiente:

Por lo tanto, queda acreditado que no es cierta ni efectiva la transacción que la actora pretende considerar gasto deducible en el Impuesto de Sociedades de 2006.

Cita al respecto la SAN 18/11/2010 Rec 2ª/447/2007 .

CUARTO:En el análisis de la cuestión controvertida en el presente litigio debe partirse de que de la resolución recurrida del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid pueden extraerse como antecedentes de hecho relevantes los siguientes: 'De las actuaciones inspectoras se pone de manifiesto que lo siguiente que la mención a los contratos privados que contiene la escritura pública de 7 de junio de 2006 no suponen prueba suficiente que los pagos realizados por Geprolar Promociones Inmobiliarias SL a Planes Parciales y Desarrollos Urbanos Antártida SL por importe total de 1.478.008,20 € estén relacionados con la actividad empresarial desarrollada por el obligado tributario, por cuanto:

1) De la documentación examinada se deduce que todas las cantidades recibidas por Almar-Garo Construcciones SL como consecuencia de la compraventa del terreno han sido pagadas por Geprolar Promociones Inmobiliarias SL y que Planes Parciales y Desarrollos Urbanos Antártida SL no ha abonado a Almar-Garo Construcciones SL cantidad alguna;

2) Respecto a la entidad Planes Parciales y Desarrollos Urbanos Antártida SL, fue constituida 6 días antes de la supuesta operación de compra de la finca y 13 días antes de la venta de la finca a Geprolar Promociones Inmobiliarias SL; a la fecha del contrato privado entre Planes Parciales y Desarrollos Urbanos Antartida SL y Geprolar Promociones Inmobiliarias SL ni siquiera estaba inscrita en el Registro Mercantil; El administrador único de la entidad figura como autorizado en cuentas bancarias, tiene ingresos de prestaciones de desempleo y figura aparentemente como testaferro de muchas sociedades; No había presentado declaraciones de IVA en los plazos reglamentarios, con motivo de los primeros requerimientos, de Gestión Tributaria a Geprolar, presentó, con fecha 11 de junto de 2007 declaración extemporánea, modelo 300, 2T del ejercicio 2006, con un ingreso de 1.050,20 €, compensando las cuotas devengadas con deducción de cuotas soportadas; En la Base de Datos Consolidada sobre operaciones con terceros, en el ejercicio 2006, correspondientes a Almar-Gayo Construcciones SL y Planes Parciales y Desarrollos Urbanos Antártida SL, no aparece reflejada la supuesta compraventa del terreno entre las mencionadas entidades. En efecto, en Planes Parciales y Desarrollos Urbanos Antártida S.L. no figuran datos declarados, existiendo solo una imputación de ingresos de Geprolar Promociones inmobiliarias SL por 1.478.008,20 € y en la declaración de Almar- Gáro Construcciones SL no figura dato alguno, ni declarado ni imputado, sobre operaciones con Planes Parciales y Desarrollos Urbanos Antártica SL.; Se ha realizado un seguimiento de los cheques emitidos para efectuar los pagos y se ha podido determinar que un cheque fue compensado e ingresado en una cuenta cuyo titular es otra sociedad en la que figura como socio de dicha entidad el administrador de Planes Parciales y Desarrollos Urbanos Antártida S.L., los otros cheques fueron compensados y, aunque no se han identificado la cuentas en la que fueron ingresados los importes de los cheques, la entidad bancaria en la que lo fueron es una de las entidades en las que mantienen diversas cuentas Planes Parciales y Desarrollos Urbanos Antártida SL y personas y entidades vinculadas.

Por tanto, considera la Inspección que procede no considerar deducible la factura emitida por Planes Parciales y Desarrollos Urbanos Antártida SL, no obstante, dado que ha sido objeto de activación procedería disminuir también los ingresos por menor valoración de las existencias finales, con lo cual por este motivo no se modifica la base imponible.'.

QUINTO:Una vez delimitadas las cuestiones suscitadas por las partes, se debe tenerse en cuenta que como se puede apreciar en la escritura pública de 7 de junio de 2006 a que ambas partes se refieren, que en ella se pacta, entre las Estipulaciones, en la Primera, que 'ALMAR-GARO CONSTRUCCIONES, S.L., debidamente representada por don Ernesto vende y transmite a 'GEPROLAR PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.L.', que debidamente representada por don Hipolito , compra y adquiere, el pleno dominio de la finca descrita en, la parte expositiva, de esta escritura...' y en la Segunda de dichas estipulaciones se establece lo siguiente: 'PRECIO.- Es precio de esta compraventa la cantidad de SEIS MILLONES DIEZ MIL CIENTO VEINTE EUROS CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (6,010.120,34€).

De dicho precio:

A) La cantidad de 300.000 € fueron entregados el 23 de marzo de 2.006, mediante cheque bancario, en concepto de arras o señal, en los términos previstos en el artículo 1.454 del Código Civil .

B) La cantidad de 1.190.004,34€:, junto con el 16% del I.V.A. correspondiente a dicha cantidad, así como el I.V.A. correspondiente a la cantidad entregada por arras, son abonados en el día de hoy mediante la entrega de seis cheques, de cuyo original deduzco fotocopia que incorporo a la presente.

C) El resto, es decir la cantidad de 4.520.116 más el 16% en concepto de pago del I.V.A. (723.213,56€), serán abonados por la parte compradora a la vendedora en un plazo no superior a quince días a contar desde que se inscriban las parcelas resultantes del PAU en el Registro de la Propiedad.'.

Pues bien, en primer lugar hay que poner de manifiesto que de las referidas estipulaciones no puede llegarse a la conclusión de que la vendedora de la finca fuera otra entidad distinta de ALMAR-GARO CONSTRUCCIONES, S.L., pues ella la que aparece como vendedora y a ella se le abonan los cheques bancarios emitidos por la recurrente GEPROLAR PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.L. cuyas copias constan junto a la citada escritura, así como las solicitudes de los mismos y emisión por la entidad bancaria y por los importes que en ella figuran, es decir, de 1.190.004,34 euros y de 190.400, 69, importe este último que corresponde al 16% de I.V.A., figurando dichos cheques expedidos a favor de la citada ALMAR-GARO CONSTRUCCIONES, S.L.

En cuanto a las referencias que se hacen en la citada escritura pública a unos contratos privados, en ella se expresa lo siguiente: 'Compraventa de la finca descrita en la parte expositiva de esta escritura se realizó en contrato privado de fecha 15 de marzo de 2.006 entre la mercantil 'Almar-Garo Construcciones, S.L.' y la también mercantil 'Planes Parciales y Desarrollos Urbanos Antartida, S L.', domiciliada en Playa de San Juan de Alicante (Alicante), calle Palangre, 6, bajo p, con C.I.F. número B-54108238. El precio total de dicha compraventa fue la cantidad de 6.010.120,34 Euros. Con fecha 24 de marzo de 2.006 en contrato privado 'Planes Parciales y Desarrollos Urbanos Antartida, S.L.' vendió a 'Geprolar Promociones Inmobiliarias, S.L.' la citada finca, recibiendo de 'Geprolar Promociones Inmobiliarias, S.L.' la cantidad de 1.274.145 Euros más el 16% en concepto de pago del I.V.A., según consta en el mencionado contrato privado de fecha 24 de marzo de 2.006, siendo satisfecha esta cantidad a la firma de la presente escritura y mediante cheques de cuyos originales deduzco fotocopias que incorporo a la presente. La mercantil 'Geprolar Promociones Inmobiliarias, S.L.' se subroga en la posición que en el contrato privado de fecha 15 de marzo de 2.006 firmado entre la mercantil 'Almar-Garo Construcciones, S.L.' y la también mercantil 'Planes Parciales y Desarrollos Urbanos Antartida, S.L.' asumía esta última. Lo que ambas parte consienten'.

En cuanto a los referidos contratos privados a los que se alude en la escritura pública citada, hay que tener en cuenta que el art. 1218 del Código Civil establece que 'Los documentos públicos hacen prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste. También harán prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros.'. Por tanto, las declaraciones relativas a los contratos privados sólo harán prueba frente los contratantes, pero no frente a la Administración Pública, que es un tercero, frente a la que sólo hace prueba el hecho que motiva su otorgamiento, es decir, la compraventa entre las partes que se citan en la Estipulación Primera antes referida y la fecha de la escritura pública.

Por tanto, en cuanto al análisis de las referencias a los contratos privados, debe tenerse en cuenta que frente a terceros, incumbe a la recurrente la carga de la prueba de la realidad de la operación contenida en los contratos privados, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 105.1 de la Ley General Tributaria . A este respecto, hay que puntualizar que de las expresiones que se contienen en la indicada escritura pública no puede considerarse que se haya producido la prueba de la realizad de las transmisiones que se aluden en los mismos frente a la Administración Tributaria, pues no consta acreditado que se produjera abono alguno por la compraventa de la entidad Almar-Garo Construcciones, S.L. a la entidad Planes Parciales y Desarrollos Urbanos Antartida, S.L., de tal manera que no consta pago alguno en concepto de precio de la compraventa por esta a aquella, pero incluso en la copia del contrato privado que se ha aportado fechado el 24 de marzo de 2005 se expresa que la cantidad de 300.000 € en concepto de arras a señal, son entregadas en el acto de dicho contrato por Geprolar Promociones Inmobiliarias a Almar-Garo Construcciones, S.L..

Por otro lado, el precio de la compraventa que se fija en el contrato privado de 24 de marzo de 2006 (Estipulación Segunda del mismo) es de 7.284.265,34 euros, que difiere del precio de la compraventa que figura en la escritura pública, que es de 6.010.120,34 euros, de lo que no puede deducirse que el pago por la recurrente a Planes Parciales y Desarrollos Urbanos Antartida, S.L. de 1.274.145 € más 203.863,20 en concepto el 16% de I.V.A., forme parte del precio de la compraventa que se pacta en le escritura pública. Dicha cantidad de 1.274.145 € supone la diferencia entre las cantidades de 7.284.265,34 euros y de 6.010.120,34 euros, pero no puede considerarse que quede justificado por la recurrente que el pago del mencionado importe de 1.274.145 € corresponda a la transmisión efectuada en la compraventa en escritura pública ni, por tanto, que proceda la deducibilidad de su importe.

La recurrente alude en la demanda a que el indicado importe se corresponde a la cesión de derechos por la subrogación, pero tal alegación no puede considerarse que resulte de los documentos antes aludidos, pues no puede confundirse la indicada cesión de derechos por subrogación con la compraventa de la finca, y según se desprende de los documentos aportados, no consta que se hubiera pactado expresamente precio por la referida cesión de derechos por subrogación, sino que el precio se refieren en todos los casos a la compraventa, tanto en los contratos privados como en la escritura pública.

Ha de ponerse de manifiesto que en el presente caso no se discute por la Administración si se produjo o no la entrega de 1.274.145 € por la recurrente a Planes Parciales y Desarrollos Urbanos Antartida, S.L., sino que lo que se cuestiona es la deducibilidad del citado importe en relación con la compraventa de la finca que es objeto de la escritura pública antes reseñada, como ya se ha dicho.

Por tanto, teniendo en cuenta las circunstancias que se mencionan por la Administración para considerar que no procede la deducibilidad del importe indicado, circunstancias que se asumen por esta Sala, salvo las relativas a si una persona actúa o no como testaferro, junto con las anteriormente expresadas y que no se ha probado por la recurrente la concurrencia de los requisitos para la procedencia del derecho a la deducibilidad del importe que pretende, como le correspondía, conforme al art. 105.1 citado de la L.G.T ., se debe desestimar la pretensión de la demanda, aunque puede precisarse en cuanto a las argumentaciones relativas a que una determinada persona puede aparecer como testaferro de muchas sociedades, que carecen de relevancia a los efectos de la resolución del presente recurso, pues se trata de un argumento mas, aunque no relevante, y se menciona como ' figura aparentemente como testaferro de muchas sociedades', lo cual no determina el resultado de la liquidación, por lo que resulta irrelevante a los efectos de la resolución del presente recurso.

En cuanto a las manifestaciones de la demanda referidas a que no le deparaba ningún beneficio actuar como lo hizo, lo cierto es que en el presente caso la actuación de la Administración tampoco puede considerarse que le haya deparado ningún perjuicio en cuanto la deuda resultante de la liquidación es de 0 euros, pues aunque no se admite la deducibilidad de la factura emitida por Planes Parciales y Desarrollos Urbanos Antártida SL, no obstante, dado que ha sido objeto de activación procede a disminuir también los ingresos por menor valoración de las existencias finales, con lo cual por este motivo no se modifica la base imponible en la liquidación practicada.

De otra parte, hay que precisar en cuanto a las alegaciones de la recurrente relativas a un Auto de un Juzgado de Instrucción, que las consideraciones que se efectúan en dicho Auto se refieren al Impuesto sobre el Valor Añadido, que no es objeto del presente recurso, y que la consideración o no de delito fiscal no afecta a la procedencia o no de la deducibilidad pretendida, pues en modo alguno el pronunciamiento de dicho Juzgado supone que pueda considerarse deducible la cantidad pretendida en el Impuesto sobre Sociedades.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso contencioso administrativo, declarando conforme a Derecho la resolución recurrida.

SEXTO:En base a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la redacción dada por la Ley 37/2011, procede especial imposición de costas a la recurrente al ser rechazadas sus pretensiones.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidad GEPROLAR PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.L., contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 25 de octubre de 2011, sobre Impuesto sobre Sociedades de 2006, declarando conforme a Derecho la resolución recurrida. Con imposición de costas a la recurrente.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.