Sentencia Administrativo Nº 200/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 533/2013 de 27 de Febrero de 2015

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN 533/13

SENTENCIA Nº 200

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Presidente:

D. Mariano Ferrando Marzal

Magistrados:

D. Carlos Altarriba Cano

Dª Estrella Blanes Rodríguez

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En la ciudad de Valencia a 27 de febrero del año 2015.

Visto el recurso de apelación nº 533/13 interpuesto por el procurador de los tribunales D. Juan C. Millán Zapater, en nombre y representación de D. Marcelino , contra la Sentencia desestimatoria nº 103/13, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo P.A. nº 104/12, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 7 de Valencia , sobre sanción de expulsión; en la que ha comparecido como apelada la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana, representada por el Sr. Abogado del estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso-administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.

TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacia constar que, procedía la confirmación de la sentencia.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 3 pasado, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado DON Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en este recurso de Apelación la sentencia citada, que desestimó el recurso formulado por la actora apelante, contra la resolución del Sr. Delegado del Gobierno en la Comunidad Valenciana, que impuso al actor la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada, por no disponer de documento alguno que acredite la situación de permanencia o residencia legal en España.

SEGUNDO.-Impugnada esa resolución en la vía contencioso-administrativa, el juzgado desestimó la impugnación, razonando, primero, que estaba acreditada la permanencia legal en el momento de incoación del expediente; segundo, que la resolución administrativa estaba debidamente motivada; y, tercero, que la sanción de expulsión es proporcionada a las propias circunstancias del recurrente, por falta de arraigo.

TERCERO.-Contra esa sentencia ha formulado la parte actora recurso de apelación, en el que alega un motivo, la indebida aplicación del artículo 55.3 de la Ley Orgánica 8/2000 , acerca de la graduación de las sanciones, ya que la sanción ordinaria para la permanencia ilegal es la de multa, al tratarse de una falta grave, y por ello la expulsión debe motivarse específicamente, a lo que añade la falta de proporcionalidad.

CUARTO.-Debemos comenzar afirmando que la parte recurrente no discute que la infracción cometida por el interesado sea la regulada en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por la Ley Orgánica 8/2000, y que, por ello, hayamos de partir obligadamente de esa aceptación para responder al único motivo que se esgrime.

En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 ' podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor ' para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.

De esta regulación el T.S., en sentencias de 14 y 22 de diciembre de 2005 , deduce lo siguiente:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por la Ley Orgánica 8/2000, ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos, ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53-a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53-a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

Así, y en virtud de esta argumentación, el propio Tribunal, continua afirmando que:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

CUARTO.- Ahora bien, a lo anterior hay que añadir que, la Sentencia del Tribunal de Justicia (CE) Sala 5ª, nº C-59/2007, de 15 de noviembre de 2007 ,toma la siguiente decisión:

'1) Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, al no haber adoptado las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para ajustarse a lo dispuesto en dicha Directiva. 2) Condenar en costas al Reino de España'.

Concretamente el Tribunal pone de manifiesto que:

12 A este respecto, debe declararse que en absoluto puede considerarse que la legislación española vigente adapte el Derecho interno, ni tan siquiera parcialmente, a la Directiva 2003/109.

13 En primer lugar, sólo puede estimarse que la existencia de un estatuto de residente permanente supone la adaptación del Derecho español a la Directiva 2003/109 si los requisitos de adquisición de este estatuto y los derechos que conlleva son los mismos que los previstos en dicha Directiva.

14 Debe señalarse que las explicaciones proporcionadas por el Reino de España son demasiado sucintas como para que el Tribunal de Justicia compruebe que así sucede en el presente caso.

15 En particular, el Reino de España no ha dado explicación alguna acerca del modo en que se calcula el período de cinco años que permite acceder al estatuto de residente permanente. Tampoco ha indicado si se exige el cumplimiento de otros requisitos aparte de la residencia continuada durante cinco años. Por último, no se ha facilitado ninguna precisión sobre las modalidades procesales para la obtención del estatuto de residente permanente. Por lo tanto, el Tribunal de Justicia no puede verificar si los nacionales de terceros países residentes en España que reúnan los requisitos exigidos por la Directiva 2003/109 pueden adquirir el estatuto de residente permanente ni comprobar cuáles son los procedimientos previstos para esta adquisición.

Es más seguidamente, el propio Tribunal pone de manifiesto que:

18 De igual modo, si bien el Reino de España indica que el residente permanente tiene derecho a trabajar en igualdad de condiciones que los españoles, no afirma que disfrute de todos los derechos y ventajas que reconoce el artículo 11 de la Directiva 2003/109 .

17 Por lo tanto, no se ha aportado la prueba de que el Reino de España haya cumplido la obligación de introducir en su Derecho nacional el estatuto de residente de larga duración previsto en la Directiva 2003/109.

De esta forma cuando nos encontremos ante un residente de larga duración; no definido con arreglo al patrón de la ley española, sino de acuerdo con los criterios que sienta la Directiva, (precisamente porque la Ley española no trascribe adecuadamente esa Directiva); no tenemos mas remedio, en función de la sentencia citada que, aplicar los criterios de la Directiva.

QUINTO.-En los casos que se han citado, entendemos que la expulsión solo procede en los supuestos que contempla el Art. 6º y 10º de la Directiva citada y, en concreto en los siguientes:

Artículo 6 de la Directiva dispone que:

'1. Los Estados miembros podrán denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública. Al adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia. 2. La denegación contemplada en el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico',

Y el artículo 9 que '1. Los residentes de larga duración perderán su derecho a mantener el estatuto de residente de larga duración en los casos siguientes:...b) aprobación de una medida de expulsión en las condiciones previstas en el art. 12'.

Este precepto, relativo a la protección contra la expulsión, dispone que:

'1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes:

a) la duración de la residencia en el territorio;

b) la edad de la persona implicada;

c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia;

d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

4. Una vez adoptada la decisión de expulsión, el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.

5. Los residentes de larga duración que carezcan de recursos suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan'.

SEXTO.-En el supuesto de autos, se trata de una persona que disponía de PERMISO TEMPORAL DE RESIDENCIA, (de 28/05/10), hasta el 27 de mayo de 2012, con alta en el padrón municipal desde 2001, en consecuencia se trata de un residente de larga duración porque además:

- Esta perfectamente identificado, con pasaporte y con domicilio estable, por empadronamiento.

- Ha dispuesto de contratos de trabajo y ha cotizado a la seguridad Social durante 2 años, 2 meses y 8 días; ha estado de alta en el Server como desempleado.

- Dispone de permiso de conducir expedido en España.

- Convive con sus hermanos en el domicilio de empadronamiento.

- Carece de antecedentes penales tanto en su país de origen como en España.

En consecuencia, se trata de un residente de larga duración, según la directiva, que goza de arraigo familiar y económico en España, por lo que precisa una causa cualificada de expulsión, como la que expresa el artº 6º de la Directiva, lo que desde luego no se ha explicitado ni en la resolución administrativa, ni consta en la sentencia que se ha recurrido, por lo que a ambas resoluciones les falta la necesaria motivación.

Por lo dicho, procede la estimación del recurso, sin imposición de las costas, dado el contenido del artículo 139-2º de la ley Jurisdiccional .

Fallo

Que debemos ESTIMAR COMO ÍNTEGRAMENTE ESTIMAMOS el Recurso de Apelación nº 533/13 interpuesto por el procurador de los tribunales D. Juan C. Millán Zapater, en nombre y representación de D. Marcelino , contra la Sentencia desestimatoria nº 103/13, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo P.A. nº 104/12, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 7 de Valencia , sobre sanción de expulsión; que revocamos; anulando y dejando sin efecto el acto administrativo originariamente impugnado, consistente en una resolución de fecha 6 de marzo de 2012, dictada en el expediente sancionador NUM000 , por la que expulsa al actor de España. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando Audiencia Publica esta sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico. Valencia fecha ut supra.