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08/11/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 200/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 934/2019 de 18 de Mayo de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 18 de Mayo de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: RUIZ RUIZ, ÁNGEL
Nº de sentencia: 200/2021
Núm. Cendoj: 48020330022021100175
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:1373
Núm. Roj: STSJ PV 1373:2021
Encabezamiento
ILMOS./A SRES./A
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a dieciocho de mayo de dos mil veintiuno.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 151/2019, de 10 de julio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Bilbao, que desestimó el recurso 137/2019, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 4 de marzo de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por espacio de dos años.
Son parte:
-
-
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.
Antecedentes
Por la Administración del Estado, apelada en el presente procedimiento, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando se dictase Sentencia que desestime el recurso de apelación y confirme la Sentencia apelada.
Fundamentos
Norberto, nacional de Camerún, recurre en apelación la sentencia nº 151/2019, de 10 de julio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Bilbao, que desestimó el recurso 137/2019, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 4 de marzo de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por espacio de dos años.
La resolución administrativa recurrida dejó constancia de que funcionarios pertenecientes a la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras la Jefatura Superior de Policía del País Vasco en Bilbao, procedieron, en la estación de Ferrocarril de Bilbao, a la identificación del interesado, que no contaba con la autorización para permanecer legalmente en España, ni acreditó medios de vida suficientes para manutención y estancia sin necesidad de desarrollar actividad laboral alguna, ni la concurrencia de ninguna de las circunstancias de arraigo o humanitarias de colaboración con la justicia u otras excepcionales, así como que consultada la base de datos de antecedentes policiales, le constaba detención en Jerez de la Frontera por paso clandestino en frontera, y con remisión al Registro Central de Extranjeros que constaba una devolución por entrada ilegal; así se plasmó como hechos probados.
También trajo a colación la Directiva 200/115/ CE de 16 de diciembre, relativa a las normas y procedimientos comunes en los estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, con referencia al artículo 6.1, en relación con la decisión que se ha de tomar, de retorno, contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular, sin perjuicio de las excepciones de los apartados 2 a 5.
Tras identificar la actuación recurrida, recoge las pretensiones del demandante, ahora apelante, en concreto las cuatro siguientes:
1) Falta de de proporcionalidad en el ámbito sancionador (no se indica la razón por la que procede acordar la expulsión y no la multa, procediendo en su caso la imposición de multa, en lugar de la expulsión).
2) Inadecuación del procedimiento preferente.
3) Concurrencia de arraigo.
4) El recurrente es solicitante de protección internacional, por lo que resulta aplicable el principio de no devolución.
.
Se remite en el FJ 2º a la infracción por la que se sancionó.
En el FJ 3º razona sobre la proporcionalidad y motivación de la sanción, en los términos que siguen:
< < En relación al régimen sancionador en materia de extranjería y la posibilidad prevista legalmente en el art. 57LOEX de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, el Tribunal Constitucional ( STC 212/2009 EDJ 2009/275697), ha puesto de manifiesto que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, cuya actuación se encuentra condicionada, de una parte, por la existencia de una conducta tipificada como infracción grave y, por otra, por la concurrencia de los criterios para la aplicación de las sanciones, establecidos en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, como en el art. 50 de esa misma norma, en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000 > > .
Tras ello tiene presente en el FJ 4º, como jurisprudencia aplicable, la STS de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, con lo que en el FJ 5º pasa a aplicarla al caso concreto, razonando, en lo que interesa, para justificar la sanción de expulsión:
< < En el presente caso, procede una valoración proporcionada de las circunstancias del caso. El supuesto, merece atender a los elementos que puedan considerarse negativos de la estancia en el país del recurrente para ponderar y dilucidar cuál debe ser la sanción que se ajusta a Derecho. El acto administrativo recurrido aduce como motivo para la imposición de la sanción la falta de autorización administrativa para residir de forma legal y la falta de documentación.
El artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero
A la vista del contenido del expediente administrativo, no cabe duda de que la resolución recurrida parte de un hecho acreditado, que es la situación irregular del recurrente en España, al encontrarse indocumentado. Siendo así, la única consecuencia que debe aplicarse, conforme a la sentencia dictada, es proceder a la desestimación del recurso presentado, toda vez que conforme a lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 ,
En relación a los supuestos previstos en la Directiva, su
En el presente caso, el recurrente sostiene que es solicitante de protección internacional. Sin embargo, en el expediente administrativo en ningún momento el recurrente ha efectuado alegación alguna al respecto, si bien consta conforme al documento 2 aportado junto a la demanda que la manifestación de voluntad de presentar solicitud de protección internacional data de fecha 8 de febrero de 2019. Esto es, el recurrente efectuó esa manifestación de voluntad con posterioridad a que le fuera notificada la propuesta de resolución, en fecha 29 de enero de 2019. En definitiva, no fue hasta la presentación del recurso contencioso administrativo en fecha 14 de mayo de 2019 cuando el recurrente manifiesta por primera vez su intención de presentar solicitud de protección internacional.
Pues bien; el artículo 19.1 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre
Resulta claro que no cabe en el ámbito de este litigio pronunciamiento alguno sobre el cumplimiento de los requisitos de la petición de asilo. Con independencia de la procedencia o no de dicha petición, debe tenerse en cuenta que la sanción de expulsión fue impuesta en fecha 4 de marzo de 2019, en tanto que la presentación de la manifestación de voluntad de presentar solicitud de protección internacional data de fecha 8 de febrero de 2019, sin que conste que haya sido efectivamente presentada, admitida o resuelta en un sentido o en otro, si bien es cierto que el recurrente ha sido citado el día 19 de julio de 2019 para presentar formalmente la solicitud, caducando el documento acreditativo de la manifestación de voluntad el mismo día 19 de julio de 2019.
En consecuencia, al tiempo de dictarse la resolución sancionadora de expulsión el recurrente no se hallaba protegido por las normas reguladoras del derecho de asilo al no haber presentado formalmente la solicitud de protección internacional, por lo que la resolución administrativa no incurre en infracción alguna, especialmente si tenemos en cuenta que el recurrente ni siquiera presentó tal documento en el expediente administrativo. Por lo tanto, los efectos de la presentación de la manifestación de voluntad de presentar la solicitud de protección internacional, como en su caso de la admisión de la petición de asilo se limitan a la suspensión de la ejecución de la expulsión y a su revocación en caso de un futuro reconocimiento del derecho, por así disponerlo los arts. 18 y 19.1 de la Ley 12/2009.
En definitiva, la resolución administrativa dictada y aquí impugnada, es correcta y ajustada a Derecho, sin perjuicio de que la expulsión acordada no se podrá ejecutar hasta tanto no se resuelva la solicitud de protección internacional que el recurrente pueda formular en fecha 19 de julio de 2019 o hasta que caduque el documento de manifestación de voluntad de presentar la solicitud de protección internacional, lo que primero ocurra.
En relación al alegado arraigo social en España, la manifestación efectuada carece de sustento probatorio al no estar justificada en hechos concretos (no es arraigo el mero hecho de haber desarrollado cursos o contar con apoyo de diferentes entidades), lo que sin lugar a dudas despliega eficacia en el ámbito de la tutela cautelar, pero no en el declarativo correspondiente, en el que los elementos a valorar deben acomodarse a la estricta observancia del principio de legalidad, no concurriendo en este caso supuesto alguno de los descritos en los artículos 5 y 6 de la Directiva > > .
En el FJ 6º se detiene en lo debatido sobre inadecuación del procedimiento, razonando la justificación de haberse seguido el procedimiento precedente, en los términos que siguen:
< < Es preciso considerar la alegación de inadecuación del procedimiento, causante de nulidad radical por indefensión. Discute la parte recurrente que haya sido procedente la aplicación del procedimiento preferente que regulan el artículo 63 de la LO 4/2000 y los artículos 234 y siguientes el Real Decreto 557/2011, 20 de abril, y aduce que su elección ha causado indefensión al recurrente.
Es cierto que la tramitación del expediente resulta más rápida si el aplicado es el procedimiento del artículo 63 y ello puede tener consecuencias para la aportación de los elementos probatorios o, en función de la resolución, en el modo de producirse la salida del sancionado del territorio nacional. Pero los términos del artículo 63.1 son claros: '
Basta decir que la aplicación del trámite preferente que contempla el artículo 63.1 de las Ley Orgánica 4/2000 para infracciones como la recogida en el artículo 53.1.a) que nos ocupa, se nos muestra absolutamente viable en el caso enjuiciado ante el manifiesto y grave peligro de incomparecencia por parte del ciudadano extranjero; en todo caso, tal circunstancia ningún tipo de indefensión le produjo, por lo que la alegación debe ser desestimada > > .
Interesa de la Sala que dicte sentencia estimatoria, para revocar la apelada, que recoja las pretensiones defendidas, declarando la no conformidad a derecho tanto de la resolución que impuso la sanción como la sentencia que la confirmó.
Cuatro son las alegaciones que traslada el apelante.
1.- Con la primera, alude a inadecuación del procedimiento preferente, falta de suficiente motivación y preferencia sobre el procedimiento ordinario.
Defiende la nulidad de actuaciones, porque el expediente de expulsión debió ser tramitado por los cauces del procedimiento ordinario, previsto en el artículo 63.bis de la Ley Orgánica de Extranjería, no del preferente, por no concurrir las circunstancias del artículo 63.
Señala el apelante que, si bien no mostró en el momento de su identificación un pasaporte, posteriormente, en trámite de alegaciones y posteriores, lo presentó, añadiendo numeroso documental acreditativa de su participación en curso de formación y las diferentes ayudas que recibía de diversas organizaciones de apoyo de ayuda al inmigrante.
Concluye que el apelante no estaba en modo alguno no identificado a los efectos de servir de base a un peligro o riesgo de incomparecencia que nunca existió.
2.- La alegación segunda, defiende la procedencia de la sanción de multa, y la no aplicación del supuesto de la expulsión, en concreto la no aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE.
Con consideraciones sobre lo que razonó la sentencia apelada, defiende que la infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, exige cumplir los postulados específicos que nuestro Ordenamiento Jurídico recoge para el derecho sancionador, en concreto la aplicación del mandato del artículo 57.1, con remisión a la sanción ordinaria de multa del artículo 55.1.b), que solo permite la cualificación de la expulsión cuando bajo las pautas del principio de proporcionalidad se justifica en el caso concreto.
Defiende que las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea no alteran, en perjuicio del recurrente, el marco de enjuiciamiento de la Ley Orgánica de Extranjería, y tampoco la Directiva, enlazando con la STJUE que tuvo presente la apelada, en relación con las conclusiones de la STS.
En relación con ello, traslada referencia a la Sentencia de esta Sección Segunda, de 27 de febrero de 2018, apelación 105/2018, a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 31 de octubre de 2017, apelación 184/2017.
Con ellas ratifica, en este ámbito, que la falta de transposición de la Directiva 2008/115 al derecho interno, impide alegar al Estado el efecto vertical inverso de la misma, en perjuicio de los ciudadanos.
3.- La alegación tercera se remite a la solicitud de protección internacional por parte del apelante, al principio de no devolución y a la indefensión por carencia de información por parte de la Administración.
Defiende el apelante que era solicitante de protección internacional, aunque reconoce que manifestó su voluntad de solicitar tal protección días después de que se le notificara la propuesta de resolución del expediente.
Reconoce, asimismo, que en el procedimiento judicial en el que recayó la sentencia apelada, no cabía pronunciamiento alguno sobre el cumplimiento o no de los requisitos de la petición de asilo, pero, defiende, que resulta adecuado y conveniente alegar ante el Tribunal algunas reflexiones sobre las carencias hoy existentes sobre la relación entre el procedimiento de expulsión por la vía preferente y el procedimiento de solicitud de asilo.
En este ámbito, razona el recurso de apelación:
< < Es un hecho incontrovertido que aunque la ley, tanto española como internacional, establece el derecho a solicitar asilo, muchos de los refugiados no lo solicitan probablemente porque desconocen este derecho. Tanto la Corte Europea de Derechos Humanos como varias ONGs en Europa han llamado la atención sobre la obligación de informar adecuadamente a los migrantes sobre la posibilidad de solicitar protección internacional, en el caso de que la necesiten y cumplan con los requisitos establecidos por ley, así como para que no se vulnere el '
El principio de no devolución es la base del derecho internacional de asilo. El principal fundamento legal de este principio tiene la raíz en el artículo 33.1 de la Convención de los Refugiados de 1951 que constata que:
'
Dentro de la normativa española, este principio se encuentra específicamente recogido en la Ley de Asilo en su artículo 19.1:
De la misma manera, en la Ley de Extranjería este principio se encuentra específicamente en el artículo 57.6
Y es importante remarcar que en sus artículos 57.11, 58.4, 64.5, 64.6.a) se establece la prohibición o suspensión de los procedimientos de devolución o expulsión de personas que han solicitado asilo.
Se ha de observar que el principio de no devolución se respeta normativamente solo para los que han solicitado asilo. Pero para que el refugiado pueda solicitar asilo alguien ha de informarle de ello antes de que se inicie y recaiga contra el mismo una orden de expulsión, o al menos que se le permita y pueda hacerlo aún cuando el expediente se encuentre en tramitación, y en principio debería ser la propia administración de extranjería la que, antes de incoar cualquier expediente de expulsión informase al refugiado de tal posibilidad y de los requisitos que en su caso ha de cumplir, y caso de cumplir con los mismos y manifestar el interesado su intención de solicitar la protección internacional, paralizar todo inicio de expediente de expulsión hasta que se resuelva esta última petición.
Además, la tramitación de los expedientes de expulsión por la vía preferente, no facilitan en absoluto al interesado el acogerse a tal posibilitad, dados sus cortos y escuetos plazos, produciéndose un numerosos casos, entre ellos el aquí enjuiciado, que el interesado una vez informado manifiesta su voluntad de solicitar la protección internacional cuando ya existe al menos una propuesta de expulsión en el expediente.
En efecto, en el presente caso, de haber sido informado antes y debidamente por la propia administración en el momento de su detención probablemente hubiera manifestado en ese mismo momento su voluntad de solicitar asilo haciendo con ello innecesaria la tramitación del expediente de expulsión, al menos hasta la resolución de su solicitud de protección internacional.
En la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de Junio de 2013 sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional, en su artículo 8.1, se indica:
'
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el año 2012, mediante su Sentencia Hirsi Jamaa y otros contra Italia reafirmó:
El Tribunal especificó que los migrantes que están sometidos a medidas de expulsión tienen el derecho a obtener suficiente información para acceder a los procedimientos de asilo. En este supuesto se puede entender que el TEDH reconoce un derecho de los migrantes a ser informados sobre el asilo para que puedan argumentar su condición, evitando que el Estado vulnere el principio de no devolución.
Por lo que respecta a la normativa española, la Ley de Asilo, en su artículo 12, expresa que los que presentan la solicitud de reconocimiento de protección internacional son los refugiados mismos, pero justo por esto, existe un grave riesgo de desprotección para los refugiados en la falta de información. Para abrochar la realidad de un refugiado con el derecho a la protección, se tienen que introducir claramente el derecho a la información y su forma de realización en las normativas españolas.
En este sentido, una cuestión interesante es que este derecho a ser informado sobre la protección internacional existe en la ley de extranjería cuando se refiere a los internos en los CIEs, concretamente en sus artículos 62 bis y 62 quáter. Estos dos artículos especifican claramente que los internos en los CIEs tienen derecho a ser informados de su situación y de sus derechos, incluido el de pedir protección internacional.
Se entiende que el internamiento de un extranjero por falta administrativa es una medida extrema por el hecho de que el artículo 17 de la Constitución Española solo en ocasiones muy excepcionales permite la privación de libertad de una persona, al igual que indican los artículos 62 bis62 bis de la ley de extranjería. Es decir, que para garantizar que ninguno de los derechos de la persona sea vulnerado en el momento del internamiento, se informa a los internos de sus derechos.
Pero con ello se puede estar creando una diferenciación legislativa entre el derecho de acceso a la información sobre protección internacional de un interno en un CIE y el acceso a ese mismo derecho por parte de un extranjero no internado pero que se encuentra en procedimiento de devolución, expulsión.
Se puede llegar a la conclusión de que en la normativa española existe una carencia de previsión y aplicación del derecho de los migrantes a ser informados sobre el procedimiento de asilo para poder acceder a él, carencia que va en contra de lo establecido por el TEDH, que es un Tribunal cuya jurisprudencia tiene una relevancia legal inmensamente importante a nivel europeo y nacional.
El artículo único del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 constata que:
De otro lado, la Ley de Extranjería expresamente menciona la protección internacional para prohibir o suspender una orden de expulsión o de devolución. Estas menciones se encuentran en los artículos 57.6, 57.11, 58.4, 64.5, 64.6.a) de la ley de extranjería.
Por todo lo anterior hemos de concluir que, aun cuando es cierto que la manifestación de voluntad de solicitar protección internacional por parte del recurrente se produce con posterioridad a la notificación de la propuesta de resolución del expediente, ello es producto de la nula información que recibió el mismo de la administración actuante, lo cual no resulta ajustado a derecho > > .
4.- La alegación cuarta, alude a la aplicación subsidiaria de la excepción recogida en el apartado 4, del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE.
Se traslada para el supuesto de que el Tribunal aprecie que es de directa aplicación dicha Directiva, porque para el apelante se justifica cumplir dicha excepción, pudiendo ser acreedor de un permiso de residencia autónomo que otorgue el derecho de estancia por razones humanitarias, por ello con revocación de la orden de expulsión.
Interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia apelada.
Se remite a lo que reflejan los antecedentes, ratifica las conclusiones a la que llegó la Administración y la sentencia apelada.
Tras ello, defiende, en primer lugar, la procedencia de la tramitación del procedimiento preferente, porque, como recoge la sentencia apelada, el interesado no mostró en el momento de su identificación pasaporte.
En relación con lo que ahora se alega, sobre la participación en cursos de formación y las ayudas recibidas de Organizaciones de apoyo y ayuda al inmigrante, destaca que en las alegaciones que constan en el expediente, tras la propuesta de resolución, manifestó que había solicitado el pasaporte y lo estaba tramitando, y que estaba tramitando el expediente de asilo, acompañando solicitud de pasaporte presentada con posterioridad al inicio del procedimiento.
Incluso alude, en relación con las fechas de las alegaciones, de la sentencia apelada y del recurso de apelación que lo había sido con posterioridad a la caducidad del documento de manifestación de voluntad de presentar la solicitud de protección internacional, sin que se acredite la presentación formal de la solicitud.
Tras ello se remite a pronunciamiento de la Sala en relación con la irrelevancia, en relación con la tramitación de procedimiento preferente u ordinario, en relación con las garantías seguidas en el curso del mismo.
Con remisión a pronunciamientos de la Sala, ratifica que la ausencia de pasaporte justificaba el riesgo de incomparecencia, por ello el seguir el procedimiento preferente, así con remisión a sentencia 222/2019 de 13 de mayo, con remisión a STS, 120/2019.
En relación con las pautas de interpretación del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, se remite a la STS 980/2018 de 11 de junio, destacando que no está controvertida la estancia irregular en España.
En este ámbito, insiste, como concluyó la sentencia apelada, en el criterio ratificado por la citada sentencia, en cuanto a la procedencia de la expulsión cuando concurra su puesto de estancia irregular salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en el apartado 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno o en su caso los supuestos del artículo 5 que propicia la aplicación del principio de no devolución concluyendo que son supuestos que no concurren en este caso.
El debate ante la Sala, con el recurso de apelación, gira sobre la conformidad a derecho de la sentencia apelada, en cuanto ratificó, al desestimar el recurso contencioso-administrativo, la resolución de la Administración que impuso sanción de expulsión al hoy apelante, por infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular.
A continuación, pasamos a responder a los cuatro motivos que el apelante traslada con su recurso en los términos que hemos recogido en el Fundamento Jurídico Tercero.
Comenzaremos por el primero, que además tiene naturaleza preferente porque incide en el ámbito procedimental.
En este primer motivo, el apelante considera que fue inadecuado el procedimiento preferente seguido, defendiendo que debió seguirse el procedimiento ordinario y por ello considera que se deben considerar que las actuaciones eran nulas, las actuaciones que condujeron a la expulsión.
Aquí nuevamente debemos recuperar las pautas en las que se desenvuelve este debate, singularmente circunstancial, como recientemente recordábamos en la sentencia 194/2021 de 14 de mayo, apelación 894/2019
Por ello, recordaremos que en el procedimiento preferente se abrevian los plazos y los trámites (art.63.4 y 5 LOEX y 235 RLOEX), se autoriza la medida cautelar de internamiento (art.63.2 LOEX), y se dispone la ejecución inmediata de la expulsión (art.63.7 LOEX y 236 RLOEX)), ello frente al procedimiento ordinario (arts.63
Como venimos refundiendo, sobre el procedimiento nos encontramos con que al menos pueden darse las siguientes situaciones.
(i) La primera, cuando concurriendo circunstancia para la tramitación del procedimiento preferente, se motiva expresamente por la Administración en el acuerdo iniciador del procedimiento sancionador, lo que no genera debate.
(ii) La segunda, configurada por los supuestos en los que concurriendo circunstancias para proseguir la tramitación por el procedimiento preferente no se motiva, ámbito en el que la STS de 2 de julio de 2018, recurso de casación 333/2017, concluyó que la existencia de una insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento carecía de trascendencia, por ello de virtualidad invalidante; así al ratificar previa sentencia de esta Sala y Sección Segunda de 14 de septiembre de 2016, recaída en el recurso de apelación 746/15; doctrina que se reitera en la STS de 28 de enero de 2019, recurso de casación 3964/2017.
(iii) En tercer lugar, como último eslabón, nos encontramos con la ausencia de circunstancias que justifiquen legalmente seguir los trámites del procedimiento preferente, sobre lo que es oportuno tener presente la doctrina plasmada en la STS de 5 de febrero de 2019, recurso de casación 6379/2017, seguido contra sentencia de esta Sala de 8 de septiembre de 2017, recaída en el recurso de apelación 909/2016, en el sentido de que si no concurren circunstancias que justifiquen seguir el procedimiento preferente, estamos ante un supuesto de nulidad, con independencia de que se hubiera o no causado indefensión material, sin perjuicio de reiterar que se permite acreditar que el expediente refleja la existencia de circunstancia que justifique seguir el procedimiento preferente.
STS de 5 de febrero de 2019, recurso de casación 6379/2017, que enlaza con cuestión previamente abordada en la STS de 2 de julio de 2018, recurso de casación 333/2017, ratificada en la posterior STS de 28 de enero de 2019, recurso de casación 3964/2017, así como la STS de 3 de diciembre de 2019, casación 8013/2018, que confirmó la sentencia de esta Sala recaída en el recurso de apelación nº 980/17.
En la citada STS de 5 de febrero de 2019, tras lo razonado en el fundamento jurídico cuarto responde a la cuestión planteada en los términos que siguen:
< < [...] la falta de justificación de inicio del procedimiento previsto en el artículo 63 de la Ley Orgánica de Extranjería es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión, correspondiendo a quien alega irregularidad la prueba de la indefensión, pero que ello no es así cuando, como sucede en el caso enjuiciado, no concurren las circunstancias exigidas en el precepto de mención como habilitadoras del indicado procedimiento, pues en estos supuestos el seguimiento de tal procedimiento supone un defecto esencial que comporta la anulación de la resolución sancionadora > > .
Por ello la STS de 5 de febrero de 2019, casación 6379/2017, ratifica: (i) que es supuesto de nulidad si no concurre alguna de las circunstancias legales que justifican seguir el procedimiento preferente, con independencia de que se hubiera o no causado indefensión material, y (ii) que se permite acreditar que el expediente refleja la existencia de circunstancia que justifique seguir el procedimiento preferente.
Recordaremos que en la en la STS de 3 de diciembre de 2019, casación 8013/2018, lque confirmó la sentencia de esta Sala recaída en el recurso de apelación nº 980/17, con remisión a las previas sentencias ya referidas, ratifica que:
< < siendo procedente entonces en todo caso el procedimiento preferente, hemos de coincidir con el criterio sustentado por la Sala de apelación. Se trata, en efecto, el indicado defecto de motivación de una irregularidad no invalidante que no produce indefensión. Porque el recurrente ha podido defenderse y participar en todos los trámites dispuestos a su disposición en el marco de lo establecido para el procedimiento preferente, que era el de aplicación al caso, habida cuenta del riesgo de incomparecencia existente. Por otra parte, no es que faltara en realidad la requerida motivación, de acuerdo con los términos de la sentencia impugnada ahora en casación, sino que el quicio de la cuestión lo sitúa la Sala de apelación, más limitadamente, en que era insuficiente la que se esgrimía.
Así las cosas, cumple concluir que no se resienten las garantías de los particulares en el ejercicio de los derechos de defensa, en supuestos como el de autos. Porque, al ser objetivos y reglados, y no más que tres los supuestos legales que permiten acudir al procedimiento preferente para la expulsión de los extranjeros que pudieran encontrarse incursos en situación irregular, cabe deducir los términos en que se sitúa la controversia en cada caso, en función de las circunstancias concurrentes, para determinar si, primero, ha lugar a la tramitación del indicado procedimiento y para apreciar, después, si resulta o no procedente acordar la medida de la expulsión.
Ante la efectiva concurrencia de alguno de tales supuestos, pues, la existencia de una insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación, del procedimiento carece de trascendencia (virtualidad) invalidante
Con todo ello debemos anticipar ratificando que no puede considerarse que existiera indefensión relevante en relación con los trámites seguidos en el procedimiento administrativo, nos remitimos a las actuaciones que refleja los autos, en concreto a la posibilidad de intervención y traslado, sobre lo que no es necesario insistir.
Además, debemos recalcar que relevante se presente el que el interesado fue controlado por miembros del Cuerpo Nacional de Policía, en la estación de Ferrocarril en Bilbao, sin disponer de pasaporte, lo que en sí ya encierra un dato relevante a los efectos de lo que se debe identificar como riesgo de incomparecencia, que justifica el procedimiento preferente.
A ello hay que unir las circunstancias que reflejaron las actuaciones en su inicio, la ausencia de medios suficientes para manutención y estancia, además de dejar constancia de un precedente en cuanto a detención en Jerez de la Frontera por paso clandestino en frontera, constar en el Registro Central de Extranjeros, una devolución por entrada ilegal.
Relevante se presente a estos efectos lo que el propio interesado manifestó en el curso del expediente, tras la propuesta de resolución que se le notificó el 29 de enero de 2019, que había solicitado pasaporte, justificándolo en ese momento, por lo que no podía invalidar la correcta tramitación del procedimiento preferente en relación con las circunstancias concurrentes se han interesado desde el inicio del expediente sancionador.
Por todo ello, este motivo debemos desestimarlo, que enlaza con la respuesta que dio la sentencia apelada en la parte final de su fundamentación jurídica, en el FJ 6º, con el contenido que hemos recogido en nuestro Fundamento Jurídico Segundo, donde viene a ratificar que existía peligro de incomparecencia por parte del interesado, así como que ninguna indefensión se había producido en el curso del expediente.
El segundo motivo incide en el debate que se puede considerar de fondo, sobre la sanción procedente a la infracción grave del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, incluso el recurso de apelación parte de las conclusiones de la jurisprudencia ya pasadas, vigentes en su momento, para defender que procedente era en este caso la sanción de multa y no la de expulsión.
Al responder a si conforme a derecho fue la sanción de expulsión que se impuso, por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, debemos recuperar, como la Sala viene haciendo, las distintas etapas en las que se ha desenvuelto la jurisprudencia al respecto.
1.- En primer lugar, responderemos a lo que defiende el apelante en el primer motivo cuando alude a vulneración del artículo 4.4 de la Directiva2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países.
Dicho precepto es del tenor que sigue:
< < Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia > > .
Aquí debemos destacar que no impone a los estados miembros de la Unión Europea conceder la autorización de estancia, sino que lo que hace es permitir, en esas circunstancias concurrentes, bien por razones humanitarias o de otro tipo, decidir conceder, a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular, permiso de residencia autónomo u otra autorización con derecho de estancia, destacando que no es algo que se imponga, sino que los Estados de la Unión Europea pueden no dar cumplimiento al mandato inicial de retorno en la aplicación de la Directiva, como excepción, cuando concurran las circunstancias referidas.
Veíamos como el apelante incide en que estaría en el supuesto de razones
Aquí solo cabe destacar que no se impone al estado miembro y, por otro lado, que no consta que se haya solicitado una autorización de residencia por parte del interesado, y de ser así habrá que estar a sus consecuencias.
2.- En cuanto al debate de fondo, como la Sala viene trasladando, entre otras, en la sentencia 147/2021, de 20 de abril, apelación 1115/19, partiremos de que en la doctrina jurisprudencial relativa a la imposición de sanciones por infracción grave del artículo 53.1 a), por estancia irregular, cabe distinguir cuatro etapas sucesivas.
A
Si bien inicialmente la doctrina jurisprudencial vino a dispensar la ausencia de una expresa motivación en la resolución recurrida sobre las circunstancias adicionales que, unidas a la estancia irregular, justificaban la imposición de la sanción más grave de expulsión, considerando que a tales efectos era suficiente que constaran en el expediente administrativo, y así lo apreciaran los Jueces y Tribunales, la reforma del art. 57.1LOEX operada por la LO 2/2009 de 11 diciembre 2009, reconduce dicha excepcional situación a los principios constitucionales que rigen el ejercicio del ius puniendi del Estado, y exige que la propia resolución sancionadora motive y valore los hechos que configuran la infracción; exigencia que se reitera en el art. 245RLOEX.
B) Desde la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14) hasta la STS de 12 de junio de 2018 (Recurso 2958/2017).
En dicho periodo hubo tribunales que concluyeron que a partir de la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 no cabía sancionar con multa la infracción de estancia irregular por resultar contraria a la decisión de retorno que exige el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
Esta Sección, por el contrario, concluyó y reiteró en numerosas sentencias que, si bien la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 establece que la transposición de la Directiva 2008/115/CE, de retorno, efectuada por España no se ajusta a la misma, en cuanto que, a los nacionales de Estados terceros en situación irregular, no les impone una decisión de retorno de ejecución voluntaria, seguida de la expulsión en caso de incumplimiento, no alteraba el marco de enjuiciamiento que proporciona el ordenamiento español a la luz de la doctrina jurisprudencial en la medida en que no cabe atribuirle a la directiva de retorno efecto directo respecto de los particulares agravando su situación, máxime en materia sancionadora. De dicho criterio es exponente la sentencia nº 308/2017, de 14 de julio de 2017, dictada en el recurso de apelación número 775/2016.
C) Desde la STS de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017) hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19).
En dicho período la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, reiterada, entre otras muchas, por las SSTS de, 4 de diciembre de 2018 (Recurso 5819/2017) y 19 de diciembre de 2018 ( Recurso 5248/2017), de 18 de julio de 2019 ( Rec.4952/2018) y de idéntica fecha 18/07/2019 (Rec. 3501/2018), establece que tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14), 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'
D) A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19).
El TSJ de Castilla-La Mancha por auto de 11 de julio de 2019 planteó al TJUE la siguiente cuestión prejudicial:
'Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C?38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas.'
La respuesta que a dicha cuestión da la sentencia es que:
'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'
A partir de dicha sentencia, esta Sección concluyó que el marco de enjuiciamiento de las resoluciones sancionadoras por estancia irregular volvía a ser el que proporciona la LOEX de acuerdo con la doctrina jurisprudencial establecida por las SSTS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004), S 27 de mayo de 2008, ( Rec. 5853/2004), y 28 de noviembre de 2008, ( Rec. 9581/2003), esto es, que la sanción ordinaria es la multa prevista por el artículo 55.1.b) LOEX y que únicamente procede la sanción de expulsión que prevé el artículo 57.1 cuando concurran elementos negativos adicionales.
E) A partir de la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020).
La STS de 17 de marzo de 2021 dictada en el recurso núm. 2870/2020, tras el análisis de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) tras calificar de farragoso el régimen jurídico establecido por la LOEX en materia de expulsión de extranjeros en situación irregular, que origina una intensa problemática en su aplicación no sólo por la Administración sino también a nivel jurisprudencial, con riesgo de incurrir en un incumplimiento del Derecho comunitario de transcendencia, establece la siguiente doctrina:
< < Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.
Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación > >
A los efectos de las circunstancias agravantes, señala en su fundamento jurídico tercero:
(1) Las apreciadas en previas sentencias del propio Tribunal Supremo:
< < En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional sentencias de 26 de diciembre de 2007;
(2) Las circunstancias que el art. 63.1LOEX considera relevantes para seguir el trámite del procedimiento preferente:
< < En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63. 1º, párrafo segundo. El mencionado precepto fue modificado con ocasión de la Ley de 2009, que pretendió la adaptación de nuestra Ley a la Directiva y su redacción pone de manifiesto que su contenido está vinculado a los mandatos de la norma comunitaria. En dicho precepto, al regular el denominado procedimiento de expulsión preferente, se acoge lo establecido en el artículo 7. 4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin conceder los plazos establecidos con carácter general en el párrafo primero del mismo artículo. Debe destacarse que nuestro precepto recoge unas circunstancias que tienen una mayor amplitud que las establecidas en la Directiva, acogiendo el criterio potestativo que la misma impone. Pues bien, deberá concluirse que esas circunstancias, que en el régimen de la Directiva no solo sirven para adoptar la decisión de retorno, sino que la misma pueda realizarse de manera inminente, deben ser tomadas en consideración a la hora de establecer los supuestos en que debe imponerse la orden de expulsión de los extranjeros irregulares. En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno.> >
(3) Las establecidas en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020 de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior:
< < No está de más añadir, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.» > > .
(4) Otras circunstancias análogas:
< < Es manifiesto --la misma Instrucción reseñada parte de dicha premisa--, que los descritos no pueden agotar los supuestos en los que, las circunstancias concurrentes desde el punto de vista objetivo o subjetivo de la estancia pueden justificar un factor añadido a la mera estancia que justifiquen la orden de expulsión, como se viene sosteniendo; pero si constituyen un elemento de interpretación de la naturaleza de dichas circunstancias, en el bien entendido de que esas circunstancias, ha de insistirse, deben ser valoradas de manera individualizada, tras seguirse un procedimiento con plenas garantías para los afectados y en el que se dicte una resolución suficientemente motivada en hechos y valoraciones plenamente acreditadas, que justifiquen la procedencia de la orden de expulsión > > .
Vemos que todo ello incide sobremanera en el principio de proporcionalidad y la sanción procedente, porque el ordenamiento jurídico español fija sanción ordinaria de multa y cualificada o agravada de expulsión, pero destacando, con la doctrina del Tribunal Supremo que la Sala sigue, plasmada en la STS de 17 de marzo de 2020, tras la STJUE de 8 de octubre de 2020, que excluye la aplicación de la sanción de multa por contraria a la normativa europea, enlazando con lo que ya se trasladó y concluyó en STJUE de 15 abril de 2015, por lo que el debate gira hoy en día, exclusivamente, en si procedente la sanción de expulsión o no procede sanción alguna por la infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería.
El presente caso debemos, por tanto, ratificar que siguiendo las conclusiones de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 no cabe imponer la sanción de multa, por lo que el debate está entre sanción de expulsión o ausencia de sanción.
En este caso, en relación con las causas de aplicación hoy vigentes tras la citada Sentencia del Tribunal Supremo, que deriva de las conclusiones que ha extraído tras la STJUE de 8 de octubre de 2020, debemos ratificar que en este caso se daban circunstancias que justificaban la sanción de expulsión, dado que, además de que estábamos ante un ciudadano que no estaba identificado en su momento con pasaporte, no puede sino considerarse elemento cualificado, a los efectos que nos ocupan, que no están puesto en cuestión, la preexistencia de una devolución por entrada ilegal, que desde la perspectiva en la que debe resolver la Sala justifica en este caso la sanción de expulsión por la infracción grave de estancia irregular del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería.
Siguiendo con la respuesta a los motivos del recurso de apelación, nos detendremos en el tercero, con la exposición que traslada el apelante que hemos recogido en el FJ 3º, que incide en la solicitud de protección internacional del apelante, enlazando con el principio de no devolución, considerando que se había causado indefensión por la ausencia de información por parte de la Administración, esto es ausencia de información para poder solicitar la protección internacional.
No estamos resolviendo en el ámbito de la protección internacional, en concreto en relación con el derecho de asilo, para lo que no es competente la Sala, pero sí conviene tener presente los hitos fundamentales que refleja el expediente a estos efectos.
Tras la propuesta de resolución, notificada el 29 de enero de 2019, el hoy apelante, efectuó alegaciones con las que, además de trasladar que había solicitado el pasaporte, a lo que ya nos hemos referido y acreditar la solicitud, manifestó que estaba tramitando el expediente de asilo, sin que nada se acreditara al respecto, lo que ha de ponerse en relación con la comunicación aportada a los autos por el demandante, que valora la sentencia apelada, la acreditación de la manifestación de voluntad de presentar solicitud de protección internacional ante el Cuerpo Nacional de Policía, diligenciada el 8 de febrero de 2019 , que refleja citación al interesado para comparecer el 19 de julio de 2019 a las 15:30 horas en la Sede de la Brigada Provincial, para presentar formalmente la solicitud de protección internacional, acompañada de todos los documentos que considere, dejando constancia que el documento caducaba el 19 de julio de 2019.
Ello ha de ponerse en relación con la resolución que impuso la sanción de expulsión de 4 de marzo de 2019, sin que a nada al respecto se hubiera trasladado sobre ello.
Aquí lo relevante es tener como punto de partida que la Ley 12/2009 de 30 de octubre reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, en su artículo 19 regula los efectos de la presentación de la solicitud, así en su punto 1 recoge lo que sigue:
< < Solicitada la protección, la persona extranjera no podrá ser objeto de retorno, devolución o expulsión hasta que se resuelva sobre su solicitud o ésta no sea admitida. No obstante, por motivos de salud o seguridad públicas, la autoridad competente podrá adoptar medidas cautelares en aplicación de la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración > > .
Vemos como no se acreditó en el expediente que existiera solicitud de protección internacional, además que ha de señalarse, en lo que se incide también en las actuaciones, que no se acreditó ni tan siquiera que se hubiera solicitado en relación con la comparecencia trasladada del 19 de julio de 219.
Veíamos como el apelante hace un gran esfuerzo argumental, lo hemos recogido en su literal exposición, para defender la relevancia que tendría la ausencia de información precisa sobre la posibilidad de instar el derecho de asilo, circunstancias que, en este caso, no pueden conducir a incidir en el procedimiento en el que recayó la resolución administrativa que impuso la sanción que la sentencia apelada confirmó, al margen de las consecuencias que se hayan podido derivar, en su caso, de haberse solicitado el asilo y, en su caso, de la incidencia que hubiera podido tener en la ejecución de la sanción de expulsión que la sentencia apelada confirmó.
En este debate, incide la cuestión de interés casacional a la que se refiere el Auto Tribunal Supremo 22 de abril de 2021, casación 7863/2020, consistente en determinar si la solicitud de protección internacional implica la automática paralización de los procedimientos de expulsión o devolución que pudieran afectar al solicitante, o, por el contrario, sólo afecta a la ejecución de la expulsión o devolución que pudiera acordarse en dicho procedimiento.
ATS que identifica como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, los artículos 18 y 19 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre, de Asilo y de la Protección Subsidiaria, el artículo 246.7 del Reglamento de Extranjería (RD 557/2011), ello sin perjuicio de que la Sala de enjuiciamiento pueda extenderse a otras, si así lo exigiese el debate procesal finalmente trabado ( art. 90.4LJCA).
Ello con remisión al ATS de 19 de febrero de 2021, casación 1622/2020, planteado en términos similares.
Por ello se está debatiendo en sede casacional sobre que ámbito o incidencia tiene la solicitud de protección internacional, incluso no solo en relación con la ejecución de una sanción de expulsión, el retorno o devolución, de expulsión en nuestro caso, en relación con la literalidad del artículo 19.1 de la Ley 12/2009 o, en su caso, si implica también la paralización del procedimiento de expulsión o devolución, por ello si procede la suspensión automática de la decisión que pueda recaer.
Destacamos que incide sobremanera en relación con supuestos en los que existe solicitud de protección internacional, en concreto derecho de asilo, lo que ha de ponerse en relación para las sentencias objeto de dicho recurso de casación, así del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, sentencia de 3 de octubre de 2019, apelación 2475/2018, que sigue la previa sentencia de 14 de mayo de 2020, apelación 879/2019, y que fue seguida por la posterior sentencia de 15 de octubre de 201, apelación 1629/2018, del mismo Tribunal Superior de Justicia y misma Sala, y asimismo, por otro lado, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, sede Burgos, sentencia de 9 de octubre de 2020, apelación 120/2020, que sigue las pautas del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de la Sala de Málaga en relación con supuesto de solicitud formulada antes de la resolución de expulsión, que asimismo condujo a la nulidad de la resolución de expulsión impuesta, por no haber tenido en cuenta los efectos suspensivos de la solicitud de asilo.
Sin perjuicio de las conclusiones que se puedan extraer cuando el Tribunal Supremo resuelva dichos recursos de casación, lo relevante es que en este caso no estamos ante solicitud previa a la resolución de expulsión, sin que además se acreditara en el curso de expediente de expulsión con carácter previo a la resolución que lo concluyó, dado que solo consta la manifestación de voluntad de presentar solicitud.
También debemos destacar la relevancia de lo que concluyó la sentencia apelada, como recogemos en el FJ 2º, cuando destaca que no se había acreditado que la solicitud hubiera sido efectivamente presentada, admitida o resuelta, lo que sigue siendo así, teniendo en cuenta que la sentencia apelada recayó el 10 de julio de 2019, por ello 9 días antes a la fecha, 19 de julio de 2019, en la que el interesado estaba citado para comparecer a los efectos de formalizar la solicitud de protección internacional acompañando la documentación requerida.
Ratificamos, como concluyó la sentencia apelada, que cuando se dictó la resolución que impuso la sanción de expulsión el interesado no se encontraba protegido por las normas reguladoras del derecho de asilo, por no haber presentado formalmente la solicitud de protección internacional.
Por todo ello, también debemos desestimar el tercero de los motivos y confirmar en este ámbito la sentencia apelada, al margen, a ello ya nos hemos ido refiriendo, de las incidencias que en su caso pueda tener en la ejecución, de existir solicitud y respuesta favorable a la protección internacional.
La alegación o motivo cuarto incide, con carácter subsidiario, en la aplicación el artículo 6.4 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
Precepto que establece:
< < Artículo 6 Decisión de retorno
1. Los Estados miembros
[...]
4. Los Estados miembros
No concurren aquí las circunstancias para excluir la expulsión del apelante con soporte en la circunstancia 4 del artículo 6, dado que, expresamente, se refiere a que se podrá por los Estados miembros conceder alguna autorización que concurran circunstancias que lo justifique, sin que en este caso así se haya acreditado, además de que es una facultad, como venimos señalando, de los Estados miembros para no verse vinculados a la obligación de imponer la expulsión o retorno, como plasma el punto 1.
Todo ello al margen de que, en su caso, concurran circunstancias que, desde el punto de vista del ordenamiento jurídico aplicable, puedan conducir a una autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo, lo que es ajeno a las cuestiones planteadas, al margen, en su caso, de la incidencia que haya podido tener, o pueda tener, sobre la ejecución de la previa sanción de expulsión.
Estando los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, por las circunstancias concurrentes, en concreto por la relevancia en la respuesta que da la Sala del nuevo el criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo plasmado en la sentencia de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, justifica no hacer expreso pronunciamiento.
Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente
Fallo
Desestimamos el
1º.- Confirmar la sentencia apelada y rechazar las pretensiones ejercitadas por el apelante.
2º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0934 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.