Sentencia Administrativo Nº 2001/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1074/2007 de 11 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 02001/2007

Recurso de apelación 1074/07

SENTENCIA NUMERO 2001

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Dñª. Sandra María González de Lara Mingo

Dª. Marcial Viñoly Palop.

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En la Villa de Madrid, a once de diciembre de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este 1074/07, interpuesto por don Ramón , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Estrella Moyano Cabrera y asistido por la Letrada doña María Esther Molinero Blanco, contra la Sentencia de 30 de abril de 2.007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 27 de Madrid, en procedimiento abreviado nº 427/06. Siendo parte la Dirección General de la Policía, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 30 de abril de 2.007, se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 27 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento abreviado nº 427/06, cuyo fallo es del siguiente tenor literal Que debo desestimar y desestimo el recurso formulado por Don Ramón contra resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 23 de febrero de 2006, desestimatoria de su recurso de alzada contra resolución del Jefe de Servicio de Puesto Fronterizo de Madrid Barajas, de fecha 8 de diciembre de 2005, expediente 63166, sin hacer expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Por escrito fecha 24 de mayo de 2007, la representación de don Ramón interpuso recurso de apelación contra dicha resolución. Suplicando su admisión y estimación.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al Abogado del Estado para alegaciones que evacuó en plazo oponiéndose a la apelación.

CUARTO.- Admitido a trámite se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 11 de diciembre de 2007 para la deliberación votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto contra la sentencia de 30 de abril de 2.007, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 27 de los de Madrid , en sus autos de Procedimiento abreviado nº 427/06, cuyo fallo es del siguiente tenor literal Que debo desestimar y desestimo el recurso formulado por Don Ramón contra resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 23 de febrero de 2006, desestimatoria de su recurso de alzada contra resolución del Jefe de Servicio de Puesto Fronterizo de Madrid Barajas, de fecha 8 de diciembre de 2005, expediente 63166, sin hacer expresa imposición de costas. La citada resolución confirmaba la denegación de entrada en territorio nacional del ahora recurrente por no portar documento válido.

La apelante ataca la resolución antes reseñada sosteniendo la nulidad de las citadas resoluciones aduciendo la vulneración del principio de proporcionalidad y la falta de motivación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Con carácter previo, debemos partir de la base de que el recurso de apelación es un "novum iudicium" (Sentencia del TC 1998101, de 18 de mayo [RTC 1998101 ]), que permite la revisión "ex novo" de los hechos y de las pruebas practicadas y, por consiguiente, valorar aquellos y éstas en conciencia, pudiendo llegar a un pronunciamiento contrario al efectuado en la instancia (Auto del TC 1998122, de 1 de junio [RTC 1998122 AUTO] y las varias sentencias del propio TC que allí se citan). Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, "... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba..." o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada (STS de 17 de enero de 2000 [RJ 2000264 ]).

TERCERO.- Para dar una correcta respuesta a los dos motivos de la apelación debe partirse de la base de que no nos encontramos ante un procedimiento sancionador en el que se halla vulnerado el principio de presunción de inocencia o la tipicidad de la infracción, o de proporcionalidad, sino ante un procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras y desde esa base debe entenderse que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 . La expresión material de dicho derecho ha sido profusamente analizada por la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional. Cabe traer a colación la Sentencia del núm. 94/1993, de 22 de marzo , que indicaba textualmente que "La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE , y STC 107/1984, fundamento jurídico 3 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella." Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 116/1993, de 29 de marzo matiza que "los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19, si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley (artículo 13.1 CE )", lo que, significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación para el acceso y estancia en el territorio español de los ciudadanos extranjeros. Por lo tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la ley (arts. 13 y 19 CE, SSTC 99/1985, de 30 de septiembre, FJ 2, y 94/1993, de 22 de marzo, FJ 3; y Declaración de 1 de junio de 1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985, Berrehab, de 21 de junio de 1988, Moustaquim, de 18 de febrero de 1991, y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996), y como ha tenido ocasión de recordar el Tribunal Constitucional en STC 242/1994, de 20 de julio, y ATC 331/1997, de 3 de octubre . Cuestión distinta, sin embargo, es el alcance que despliega la protección constitucional a los desplazamientos de extranjeros en España. La libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE , y STC 107/1984, f. j. 3º ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella. No cabe pues sino acomodar las situaciones de hecho a la normativa específica del país en cuestión, partiendo, necesariamente, del artículo 5.1 del Acuerdo de Schengen que establece los siguientes requisitos para la autorización de la entrada del nacional extranjero: a) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo. b) Estar en posesión de un visado válido cuando éste sea exigido. c) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios. d) No estar incluido en la lista de no admisibles. De no reunirse alguno de los mentados requisitos "se negará la entrada" -artículo 5.3 del Acuerdo Schengen-. Por su parte, la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su artículo 25, redacción según Ley Orgánica 8/2000 , establece que " El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios."; añadiéndose en el artículo 23.2 la necesidad de visado, salvo en los casos en que por convenio internacional se haya establecido lo contrario, y en todo caso, no será necesario cuando el extranjero sea titular de una autorización de residencia en España o documento análogo que le permita la entrada en territorio español. De no cumplirse los expresados requisitos, se denegará la entrada mediante resolución motivada - artículo 26 de la expresada Ley , en su redacción última -, pues expresamente se señala que " A los extranjeros que no cumplan los requisitos establecidos para la entrada, les será denegada mediante resolución motivada, con información acerca de los recursos que puedan interponer contra ella, plazo para hacerlo y autoridad ante quien deben formalizarlo, y de su derecho a la asistencia letrada, que podrá ser de oficio, y de intérprete, que comenzará en el momento mismo de efectuarse el control en el puesto fronterizo". Por lo que el motivo alegado en la resolución impugnada, sobre el que nada se indica en el recurso de apelación, se encuentra específicamente dentro de los supuestos de denegación.

CUARTO.- Por último y en lo relativo a la motivación debe entenderse inherente a la capacidad de defensa en función de los motivos alegados por la resolución recurrida para denegarle la entrada, y, en el caso de autos, aún atendiendo a la generalidad de la expresión " documentos no válido", cualquier estancia o entrada en país ajeno debe y puede quedar reflejada sobre ese soporte probatorio de tal manera que la mera constatación de su veracidad sirva para atender positivamente su solicitud. Por tanto, la determinación material de la realidad aducida es un supuesto de carga de prueba que corresponde al que solicita la entrada que sabe y conoce que tal entrada debe estar sujeta a una razón y la falta de esa razón se refleja en la inexistencia de la documentación que la acredite. Y no cabe aducir infracción del derecho de defensa por desconocimiento de los documentos que podrían permitir su entrada cuando claramente se aduce la existencia de los que, como hemos señalado, eran o inexistentes o faltos de validez a los efectos buscados ni arbitrariedad en la decisión administrativa toda vez que se ajustaba a los términos que la reglamentación señala pues si bien es evidente que la arbitrariedad de los públicos en el ejercicio de las facultades que le corresponden puede constituir motivo invalidante del acto o disposición acordado; no es menos cierto que para su apreciación se ha de demostrar que se produce un desajuste entre el legítimo uso de la potestad discrecional que les viene atribuido en el caso concreto y la finalidad realmente perseguida por el acto impugnado, convirtiéndose ésta en causa de decisiones no justificadas por separarse del fin concreto previsto en la ley habilitante de la actuación. Y es doctrina constitucional (Sentencias de 29 de julio de 1986 [RTC 1986108] y 7 de junio de 2001 [RTC 2001131 ], entre otras muchas) que se incurre en arbitrariedad cuando el acto carece de razonabilidad en relación con los lícitos propósitos que el legislador debe pretender. Para ello debe diferenciarse entre el núcleo material de la decisión técnica, que corresponde en exclusiva a esos órganos técnicos de calificación, y los referentes a los que se remite la decisión, estando constituidos éstos por la verificación de que se hayan respetado la igualdad de condiciones de los posibles adjudicatarios. Debe recordarse que la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos se erige como principio fundamental del sistema jurídico constitucional en el artículo 9.3 de la Constitución y la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo (en sentencia, entre otras, de 20 de marzo de 1990 [RJ 19902246 ] y de 7 de julio de 1995 [RJ 19955762]), ha concretado "la obligación de responder la Administración evitando que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en causa de decisiones que no resulten justificadas, puesto que dicha discrecionalidad no es arbitrariedad y el uso de la necesaria discrecionalidad no puede degenerar en la arbitrariedad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución, no cabiendo legitimar una actuación administrativa que se revele contraria a los principios constitucionales de interdicción de la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos". Esa existencia de motivación constituye presupuesto validante de la resolución adoptada y, en su consecuencia, la desestimación del motivo. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2º de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede imponer las costas al apelante vencido.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por don Ramón , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Estrella Moyano Cabrera y asistido por la Letrada doña María Esther Molinero Blanco, contra la Sentencia de 30 de abril de 2.007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 27 de Madrid , en procedimiento abreviado nº 427/06, ha decidido:

Primero.- Desestimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Confirmar la Sentencia de 30 de abril de 2.007 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 27 de Madrid , en procedimiento abreviado nº 427/06.

Tercero.- Condenar en costas al apelante vencido.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.