Sentencia Administrativo Nº 2001/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 2627/2011 de 18 de Julio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO NÚM. 2627/2011

SENTENCIA NÚM 2.001 DE 2.016

Iltma. Sra. Presidenta:

Dª Inmaculada Montalbán Huertas.

Iltmo/as. Sr./as. Magistrados/as:

D. Antonio Cecilio Videras Noguera.

Dª María del Mar Jiménez Morera

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En la ciudad de Granada a dieciocho de julio de dos mil dieciséis.

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Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recursonúmero 2627/2011,seguido a instancia deD. Cornelio , representado por el Procurador D. Jesús Roberto Martínez Gómez y asistido por el Letrado D. Juan Muñoz Solano, contra'la resolución en forma de Orden de la Consejería de Justicia y Administración Pública, Secretaría General para la Administración Pública que resuelve el Recurso de Alzada formulado por D. Cornelio contra el Acuerdo de 4 de marzo de 2009 de la Comisión de Selección, por la que se hace pública la relación definitiva de aprobados en la pruebas selectivas de acceso libre para el ingreso en el Cuerpo Superior Facultativo opción Ingeniería Industrial A1.20004), Expediente con referencia NUM000 , que acuerda desestimar el recurso de alzada formulado',siendo parte demandada laConsejería de Justicia y Administración Públicarepresentada y asistida por la Letrada de la Junta de Andalucía.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora se interpuso recurso contencioso-administrativo contra'la resolución en forma de Orden de la Consejería de Justicia y Administración Pública, Secretaría General para la Administración Pública que resuelve el Recurso de Alzada formulado por D. Cornelio contra el Acuerdo de 4 de marzo de 2009 de la Comisión de Selección, por la que se hace pública la relación definitiva de aprobados en la pruebas selectivas de acceso libre para el ingreso en el Cuerpo Superior Facultativo opción Ingeniería Industrial (A1.20004), Expediente con referencia NUM000 , que acuerda desestimar el recurso de alzada formulado'.

Admitido el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo que ha sido aportado.

SEGUNDO.-En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de Derecho consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala que se dicte Sentencia'que estimando el recurso contencioso y de conformidad con las alegaciones de esta parte reconozca el derecho de mi principal a haber alcanzado su condición de aprobado en el concurso-oposición convocado y en consecuencia en sede de ejecución de sentencia se condene a la administración demandada a la creación de una plaza integrada en el Cuerpo Superior Facultativo, opción Ingeniería Industrial tal fin que ofrecérsele, restableciéndose así el derecho reclamado en la presente interpelación.'

TERCERO.-En su escrito de contestación a la demanda la Letrada de la Junta de Andalucía se opuso a las pretensiones formuladas de contrario exponiendo cuantos hechos y fundamentos de Derecho consideró de aplicación, quedando fijada la cuantía como indeterminada.

CUARTO.-Recibido el pleito a prueba se desarrolló el periodo probatorio con el resultado que obra en las actuaciones y, tras el trámite de conclusiones cumplimentado por ambos litigantes, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día fijado en autos.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido ponente la Iltma. Sra. Dª María del Mar Jiménez Morera, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Dispone el artículo 33.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que'Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgaran dentro de los límites de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición',lo que se hará en este caso siguiendo el mismo orden expositivo de la demanda y con referencia a los méritos consistentes en'Trabajo desarrollado,'Formación'y,'Otros méritos'.

Comenzando por lo primero y habida cuenta de los términos en que acerca del mérito de experiencia queda planteado el debate, interesa solventar inicialmente una cuestión, cual es, la exigibilidad del requerimiento de subsanación en el ámbito de los procesos selectivos, y, al respecto, cabe traer a colación por ilustrativa de la doctrina jurisprudencial vigente la Sentencia de 9 de julio de 2012 dictada por la Sección 7ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 4644/2011, ROJ: STS 5252/2012 - ECLI:ES:TS :2012:5252.

Parte dicha Sentencia de que tratándose de procesos selectivos y por confluir intereses de terceros junto con los del que reclama,'los interesados están obligados a presentar la solicitud y acreditar la pretensión de que se trate dentro del periodo inicial establecido para ello, dado que, en otro caso, se introducirían elementos de inseguridad en el desarrollo de tales procedimientos que perturbarían gravemente el principio de igualdad que debe regir en su seno con especial significación'.Ahora bien, también añade que ello se ha de entender sin perjuicio de las posibilidades de subsanación.

Tales posibilidades la Sentencia las vincula al artículo 71.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y dice que el trámite de subsanación de defectos 'es plenamente aplicable en los procesos selectivos'(...),pues dicho precepto impone'el deber de la Administración de requerir al interesado para que se subsanen las deficiencias cuandose aprecieque el mismo no cumple los requisitos que exige el ordenamiento en vigor (....)'.

Continúa diciendo que'el razonamiento de la Sala no significa ignorar o desatender el carácter vinculante de las bases de la convocatoria, (...)',pero distingue entre lo que es'la presentación extemporánea de un mérito'y su'defectuosa acreditación; razón por la que es preciso insistir en que no se trata de autorizar la presentación de nuevos méritos fuera de plazo, sino de superarla deficiencia meramente formaldel concreto documento justificativo presentado;(...)'.Añade que,'esta línea jurisprudencial de amplitud en la aplicabilidad del artículo 71 de la Ley 30/1992 en procedimientos selectivos, resulta predicable, no solo respecto de las omisiones en la solicitud inicial, sino en ulteriores fases del procedimiento, como es la fase de concurso y la acreditación de méritos alegados en él'.

Se admite en definitiva por la doctrina expuesta no la presentación extemporánea de méritos, sino 'la aportación de nuevos elementos justificativos del concreto alcance de aquéllos, con el fin de subsanar las posibles lagunas o carencias que pudieran ofrecer los documentos inicialmente aportados en su justificación y que,aparentemente,determinaron su no valoración por parte de la Comisión de selección, por razones que no han sido exteriorizadas.(El subrayado es nuestro).

SEGUNDO.-Pues bien, partiendo de la doctrina que acabamos de referir y que mantiene su vigencia actual, ( Sentencia más reciente de 18 de abril de 2016 dictada por la misma Sección 7ª en recurso nº 645/2015, (ROJ: STS 1684/2016 - ECLI:ES:TS :2016:1684), la conclusión que se impone en este caso es la improcedencia de todos aquellos argumentos de la Administración que, en atención meramente a la aportación extemporánea de la documental, tratan de justificar la no valoración del trabajo desarrollado autobaremado por el actor, pues, advirtiéndose la indeterminación de la certificación obrante al folio 27 del expediente administrativo acerca del desempeñado durante 16 años y 5 días, ningún impedimento cabe oponer, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, para aceptar la subsanación que a su propia iniciativa realiza el aspirante tratando de justificar el concreto alcance del mérito que ya fue alegado y acreditado.

TERCERO.-Dicho lo que antecede acerca de la posibilidad de subsanación y, habida cuenta del contenido de los apartados del Baremo referidos al mérito de'Trabajo desarrollado',(apartado 3.1.a) y 3.1.b), resulta que lo que ahora se habrá de solventar a los fines de la valoración que se pretende es si cabe estimar concurrente en este caso la circunstancia de homología o equivalencia a la que se refieren tales apartados, lo que vendrá determinado por el dato de cuáles fueron las funciones efectivamente desempeñadas por el partícipe en el ejercicio de su experiencia profesional, pues, como ya se dijo por esta misma Sección 3ª en Sentencia de fecha 25 de marzo de 2013 dictada en recurso núm. 104/2007, (ROJ 2072/2013 ),'debe ponerse de manifiesto que esta Sala tiene declarado que a fin de valorar el trabajo desarrollado lo que ha de tenerse presente no es el puesto de trabajo en sí sino las funciones efectivamente desempeñadas por el trabajador, por lo que, deberá de acudirse a las funciones realmente llevadas a cabo por el mismo para determinar la procedencia de la valoración o no de dichos méritos.'

Pues bien, a tal fin y para comenzar conviene traer a colación la Sentencia dictada el 10 de junio de 2015 por la Sección 7ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 1421/2014, ROJ: STS 3331/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3331 . En ella se explicita que:

'Lo primero que debe de decirse es que la determinación del alcance que haya de darse a determinadas bases en lo que disponen sobre méritos constituidos por experiencias total o parcialmente coincidentes con el ámbito de funciones de determinados Cuerpos de la Administración equivale a la interpretación de un elemento reglado del procedimiento selectivo, siendo por ello una cuestión ajena al espacio propio de la discrecionalidad técnica y directamente controlable por los órganos administrativos ordinarios y por los órganos jurisdiccionales y esto porque ese ámbito funcional de los Cuerpos Administrativos es una materia directamente regulada por la legislación de la función pública aplicable en cada caso.'y, partiendo de tal premisa y a los fines que ahora nos ocupan se debe significar que, de acuerdo con la misma Sentencia del Alto Tribunal, merecería la calificación de'similar o equivalente'aquella actividad profesional que por no ser absolutamente coincidente con la del Cuerpo convocado no puede ser considerada 'homóloga' en los términos exigidos en las bases.

Dicho esto y a la vista de la documental existente se ha de advertir que dada la índole altamente técnica del extremo a dilucidar no resultaría ilustrativa a tal fin, ni por tanto útil, la mera comparación hecha esta sede entre la relación de funciones que se enumeran en el Decreto de 18 de septiembre de 1935, sobre atribuciones profesionales de los Ingenieros Industriales, y las que se citan en las Certificaciones que obran en las actuaciones como desempeñadas por el Sr. Cornelio en los distintos Servicios, pues, la falta de coincidencia literal o fundamental similitud de sus definiciones hace que resulte necesario un juicio valorativo al respecto en base a conocimientos técnicos sobre Ingeniería Industrial, debiéndose significar que tal juicio técnico, en lo que al trabajo desarrollado se refiere, únicamente ha tenido lugar en cuanto a las funciones desempeñadas por el actor como funcionario del Ministerio de Medio Ambiente en la Confederación Hidrográfica del Sur y en la Confederación Hidrográfica del Duero. Nos referimos al Informe de fecha 10 de julio de 2014 que obra en las actuaciones.

Pues bien, al respecto de dicho documento emitido a título de Informe se ha de destacar que lo que se deduce de su texto no es una absoluta coincidencia o equivalencia sino una mera relación, aunque sea directa, con las materias del temario, (se dice), determinación esta que se ha de ponderar a los fines de decidir si el trabajo desarrollado a que se refiere tal documento resulta computable como mérito al amparo del apartado 3.1.b) de la Base Tercera de la Convocatoria, cuestión a la que se ha de dar una respuesta negativa por cuanto que el mencionado apartado viene a exigir que la equivalencia exista entre el contenido de las tareas desempeñadas en otros puestos o actividades y el contenido'del Cuerpo y Opción a que se aspira',de manera que no siendo referente a seguir, en lo que a la valoración de este mérito se refiere,'las materias del temario para el acceso'resulta que este dato, que es el que se usa en el precitado informe, aparece como inútil a los fines pretendidos en la demanda procediendo entonces, por ello y por cuanto antes se ha explicitado, la desestimación de lo que al efecto se pide.

Significar que la argumentación que antecede sobre la necesariedad de la determinación técnica resulta igualmente aplicable a la tarea de valoración del trabajo desarrollado fuera del ámbito de la Administración, razón por la que, debido a la inexistencia de aquella, igualmente procede un pronunciamiento de desestimación.

CUARTO.-Resuelto en el sentido expuesto lo que se ha planteado en relación al mérito de trabajo desarrollado, corresponde ahora decidir sobre la también controvertida valoración del mérito de Formación, (en particular, apartado 3.2.c).1), al disponer que'Se valorarán, hasta un máximo de 10 puntos los cursos directamente relacionados con el temario de acceso al Cuerpo y opción a que se aspira (....)'y los denominados'Otros méritos'del apartado 3.3.a) por la participación como ponente o asistente'en congresos, conferencias, jornadas, seminarios y simposiums organizados por entidades públicas u Organizaciones Sindicales y directamente relacionados con el temario de acceso al Cuerpo y opción a que se aspira'.

Al respecto se ha de significar que es la concurrencia o no del requisito de relación directa el extremo que corresponde ventilar a los fines del examen de la pretensión que se formula con invocación de ambos apartados, presupuesto de relación directa que claramente se incardina en lo que ha venido en llamarse 'conceptos jurídicos indeterminados'.En tal caso al adoptar una sola solución esta debe acomodarse a los parámetros preestablecidos genéricamente de forma imprecisa por la norma, cabiendo diferenciar en este acomodo unos extremos que con toda claridad se integran en el supuesto, otros que no y, por último, otro grupo en el que reina la duda, la incertidumbre, de manera que será en este donde, si se trata de conocimientos técnicos, tenga cabida la denominada discrecionalidad técnica. Consiste, en definitiva, en la aplicación de conceptos que implican la utilización de criterios valorativos que permitan decidir sobre la procedencia del cómputo del mérito alegado en el apartado de que se trate, lo que supone un control de equivalencia que entraña un juicio de discrecionalidad técnica que escapa a los conocimientos propios de los órganos jurisdiccionales.

QUINTO.-Pues bien, si ha de actuar la discrecionalidad técnica a los fines de decidir si se da o no ese requisito de relación directa la solución que se impone en esta vía jurisdiccional es la desestimación de la pretensión de que el cómputo de dichos méritos sea ordenado al órgano de selección, y, ello, habida cuenta de lo que es objeto de controversia y de la doctrina jurisprudencial al efecto vigente.

Así, por más reciente, cabe mencionar la Sentencia de 16 de marzo de 2016 dictada por la Sección 7ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en recurso nº 526/2015, (ROJ: STS 1592/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1592, que, resumela jurisprudencia que se ha establecido sobre el control jurisdiccional de la llamada discrecionalidad técnica, y aborda la concreta cuestión de qué clase prueba será necesaria para justificar el error que pretenda imputarse al núcleo del juicio técnico que haya sido emitido por los órganos calificadores de un procedimiento selectivo; y sobre dicha cuestión sienta el siguiente criterio:

«La doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse debe ser completada con estas otras consideraciones que continúan.

I.- La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse. Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos. II.- La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador. Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señalefuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error».

A la vista de la doctrina trascrita puesta en relación con lo que ahora es objeto de controversia, (existencia o no de relación directa), y, considerando la documental obrante en las actuaciones resulta clara la insuficiencia probatoria habida cuenta de la índole técnica de la determinación que es exigible, la que obviamente tampoco se cumple si lo que se toma en consideración como referencia no es el'Temario de acceso'si no'algunas de las asignaturas impartidas en el proceso de promoción al Cuerpo de Técnicos Especialistas Aeronáuticos'(Certificación de fecha 30 de junio de 2014). Aparece entonces como infundada la pretensión de valoración que se articula siendo por tanto un pronunciamiento de desestimación el que corresponde.

SEXTO.-Conforme al artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no ha lugar a efectuar pronunciamiento respecto de las costas procesales que se hubiesen causado.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Jesús Roberto Martínez Gómez, en nombre y representación de D. Cornelio . Sin expresa imposición de las costas procesales que se hubiesen causado.

Intégrese la presente Sentencia en el libro de su clase y, una vez firme, remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de este.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación mediante escrito presentado en esta Sala en el plazo de diez días contados desde el siguiente a su notificación, no obstante lo cual se llevará a efecto la resolución impugnada ( artículo 79.1 LJCA ), debiendo acompañar al escrito en que se interponga, la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024262711, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.