Encabezamiento
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SENTENCIA N.º 2001/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO N.º 73/2020
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS:
Dª. TERESA GÓMEZ PASTOR
D. CARLOS GARCÍA DE LA ROSA
Sección Funcional 1ª
______________________________________
En la ciudad de Málaga, a 17 de septiembre de 2021.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 73/2020, interpuesto por FLORCA 2009 S.L. representado/a por el/a Procurador/a Dª MARIA CASTRILLO AVISBAL contra COMISIÓN TERRITORIAL DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y URBANISMO DE MÁLAGA representada por SR. LETRADO DEL GABINETE JURÍDICO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, interviniendo en calidad de codemandado el AYUNTAMIENTO DE BENAHAVÍS, representado por Dª AMALIA CHACÓN AGUILAR
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D MANUEL LOPEZ AGULLÓ, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el/a Procurador/a D/ña MARIA CASTRILLO AVISBAL, en la representación acreditada se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra resolución de la COMISIÓN TERRITORIAL DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y URBANISMO DE MÁLAGA, de 14 de noviembre de 2018, por la que se aprueba definitivamente de manera parcial el documento de Revisión-Adaptación del PGOU de Benahavís ( Málaga)
SEGUNDO.-Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.
TERCERO.-Dado traslado al demandado y codemandado para contestar la demanda, lo efectuaron mediante escritos, que en lo sustancial se dan por reproducidos en los que suplicaban se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.
CUARTO.-Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.
QUINTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso la resolución de 27 de noviembre de 2019 de la Delegación Territorial de Fomento, Infraestructuras, Ordenación del Territorio, Cultura y Patrimonio Histórico de Málaga, por la que se dispone la publicación de la resolución de 4 de noviembre de 2019, que ordena proceder al registro y publicación del instrumento de planeamiento Revisión-Adaptación del PGOU de Benahavís, al tener que ser subsanadas las deficiencias consignadas en el apartado B del Acuerdo de la Comisión Territorial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de 14-11-2018, de aprobación definitiva de manera parcial, en los términos del art. 33.2.c) de la LOUA, del PGOU de Benahavís.
En el suplico de la demanda fue interesado el dictado de sentencia que anule la resolución anterior o subsidiariamente se anulen las determinaciones previstas para el Sector SURS 23 Artola I, y ello en base a los siguientes motivos:
1. Ausencia del trámite de evaluación ambiental estratégica.
2. Ausencia de informe de impacto de salud.
3. Ausencia de informe de género.
4. Ausencia de resumen ejecutivo en el trámite de información pública.
5. Inviabilidad de desarrollo del Sector SURS-23 Artola I.
La defensa de la Junta de Andalucía vino a oponer en trámite de contestación la desestimación del recurso, defendiendo la plena legalidad de la resolución combatida, adhiriéndose a ello la defensa de la Corporación demandada.
SEGUNDO.-La Evaluación Ambiental Estratégica - EAE - es un instrumento previsto en la Directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, incorporada por primera vez a la legislación nacional mediante la Ley 9/2006, de 28 de abril sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente y que fue sustituida posteriormente por la Ley 21/2013 de 9 de diciembre de Evaluación Ambiental que dio lugar a la promulgación del Decreto-Ley Autonómico 3/2015 de 3 de marzo de adaptación a las previsiones de la ley estatal. Mediante dicho texto legal se modifican las Leyes 7/2007, de 9 de julio, de gestión integrada de la calidad ambiental de Andalucía, 9/2010, de 30 de julio, de aguas de Andalucía, 8/1997, de 23 de diciembre, por la que se aprueban medidas en materia tributaria, presupuestaria, de empresas de la Junta de Andalucía y otras entidades, de recaudación, de contratación, de función pública y de fianzas de arrendamientos y suministros y se adoptan medidas excepcionales en materia de sanidad animal.
La Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental tiene como objetivo reunir en un único texto la evaluación de planes, programas y proyectos, a fin de establecer disposiciones comunes a ambos procedimientos. Su Disposición Final Undécima dió un plazo de un año desde la entrada en vigor de la Ley estatal, para que las Comunidades Autónomas con legislación propia en materia de evaluación ambiental, se adapten a lo dispuesto en los preceptos de la mencionada Ley, plazo que expiró el 12 de diciembre de 2014. Por esta razón, se publicó el referido Decreto-ley que en relación con el procedimiento de evaluación ambiental estratégica mantiene la posibilidad de que el órgano ambiental vuelva a conocer del procedimiento de evaluación ambiental estratégica tras la aprobación provisional de los instrumentos de planeamiento por parte de los Ayuntamientos, cuando éstos, por introducir modificaciones estructurales, deban someter de nuevo a información pública el instrumento de planeamiento en tramitación; se regula así, la evaluación estratégica final, que no se recoge en la Ley 21/2013.
Este Decreto-ley se aplica a todos los planes, programas y proyectos cuya evaluación ambiental estratégica o evaluación de impacto ambiental se inicie a partir del día de su entrada en vigor, sin perjuicio de que respecto a los instrumentos de planeamiento urbanístico en tramitación, estos sujetarán la correspondiente Evaluación Ambiental Estratégica a lo previsto en él, de modo que la regulación de la vigencia de las declaraciones de impacto ambiental se aplicará a todas aquéllas que se publiquen con posterioridad a su entrada en vigor. Los procedimientos en tramitación, se hayan iniciado o no antes de la entrada en vigor de la ley estatal, se adaptarán a la nueva regulación legal, mediante una resolución del órgano ambiental que determine a qué fase del procedimiento regulado en ella es asimilable la tramitación realizada hasta el momento en todos los expedientes vivos que obren en la Consejería con competencias en materia de medio ambiente.
Las declaraciones de impacto ambiental publicadas con anterioridad a la entrada en vigor del Decreto-ley perderán su vigencia y cesarán en la producción de los efectos que le son propios si no se hubiera comenzado la ejecución de los proyectos o actividades en el plazo máximo de seis años desde la entrada en vigor del mismo. En tales casos, el promotor deberá iniciar nuevamente el trámite de evaluación de impacto ambiental del proyecto conforme a lo establecido en la norma
La regulación de la modificación de las declaraciones ambientales estratégicas y de las condiciones de las declaraciones de impacto ambiental se aplica a todas aquéllas formuladas antes de la entrada en vigor del Decreto-ley.
Esta herramienta tiene como finalidad evaluar la afección al medioambiente de la aplicación de planes y programas relacionados con el uso del territorio. Esto típicamente se aplica a planes regionales y locales, de desarrollo, de transportes y de residuos, en el seno de la Unión Europea, siendo su objetivo básico facilitar la integración ambiental y la evaluación de las oportunidades y riesgos ambientales con estrategias de acción, en el contexto del desarrollo sostenible. Asimismo se identifican tres objetivos estratégicos:
1.Garantizar la incorporación de cuestiones ambientales, sociales, económicas y políticas en los procesos de planificación, programación y formulación de políticas, planes y programas;
2.Detectar oportunidades y riesgos ambientales, evaluar y comparar las alternativas de desarrollo, mientras que aún se está en la discusión;
3.Contribuir a la creación de contextos de desarrollo más adecuados a las futuras propuestas de desarrollo.
La parte recurrente sostiene que la Revisión del PGOU impugnada es nula de pleno derecho al vulnerar lo dispuesto en el art. 47 de la ley 39/2015 por no no haber contado dicho documento con la evaluación ambiental estratégica previa, invocando al respecto sentencia del TSJA con sede en Sevilla de 13 de febrero de 2020 que anuló la Revisión del PGOU de Chiclana de la Frontera por idéntico motivo.
Las defensas de las partes demandada y codemandada alegaron que dicha sentencia no es firme, hallándose recurrida en casación y defendiendo en cuanto al vicio de nulidad denunciado que el PGOU de Benahavís adaptó el Estudio Ambiental obtenido antes de las modificaciones normativas de 2015, a las exigencias de la Evaluación Ambiental Estratégica durante la elaboración del PGOU, en sesión de 5 de julio de 2016, con una Adenda del EAE que fue sometida al trámite de información pública y apertura de nueva fase de consultas ( informes ) institucionales. Por ello, a su juicio, nada impide que ese examen de alternativas pueda incorporarse en un momento procedimental posterior a las etapas iniciales del proceso, si el mismo se somete al trámite de información ciudadana y coordinación institucional, conjuntamente con el conjunto de las soluciones adoptadas por el PGOU, y su resultado se eleva de nuevo al órgano ambiental para que complete o modifique la declaración ambiental previa, como ha sucedido en el caso enjuiciado.
TERCERO.-El examen del expediente pone de manifiesto que la Revisión del PGOU de Benahavís se inició estando vigente la ley 7/1994 de Protección Ambiental de Andalucía, siendo aprobado provisionalmente junto al Estudio de Impacto Ambiental por el Pleno Municipal el 30 de marzo de 2007. Tras sufrir diversas vicisitudes en su tramitación y subsanadas las deficiencias observadas por la Administración Autonómica se formula Declaración de Impacto Ambiental el 26 de septiembre de 2011, quedando suspendida la aprobación definitiva el 15 de noviembre de 2012. En fecha 19 de marzo de 2015 se formula una tercera Declaración de Impacto Ambiental estando en vigor el Decreto-Ley Autonómico 3/2015, cuya D.T. 1ª al referirse a la evaluación ambiental de los planes y programas actualmente en tramitación establece:
'1. Este Decreto-ley se aplica a todos los planes, programas y proyectos cuya evaluación ambiental estratégica o evaluación de impacto ambiental se inicie a partir del día de la entrada en vigor del presente Decreto-ley, sin perjuicio que, respecto los instrumentos de planeamiento urbanístico en tramitación, estos sujetarán la correspondiente Evaluación Ambiental Estratégica a lo previsto en el presente Decreto-ley.
2. La regulación de la vigencia de las declaraciones de impacto ambiental se aplica a todas aquéllas que se publiquen con posterioridad a la entrada en vigor de este Decreto-ley.
3. Las declaraciones de impacto ambiental publicadas con anterioridad a la entrada en vigor de este Decreto-ley perderán su vigencia y cesarán en la producción de los efectos que le son propios si no se hubiera comenzado la ejecución de los proyectos o actividades en el plazo máximo de seis años desde la entrada en vigor de este Decreto-ley. En tales casos, el promotor deberá iniciar nuevamente el trámite de evaluación de impacto ambiental del proyecto conforme a lo establecido en este Decreto-ley.
4. La regulación de la modificación de las declaraciones ambientales estratégicas y de las condiciones de las declaraciones de impacto ambiental se aplica a todas aquéllas formuladas antes de la entrada en vigor de este Decreto-ley...'
Del contenido del apartado primero se desprende que estando en tramitación, al tiempo de la entrada en vigor del Decreto-Ley, el instrumento de Revisión del PGOU de Benahavís, la Administración para adaptarlo a la nueva normativa en materia ambiental, dictó el 8 de marzo de 2016 en el marco de sus competencias, la Instrucción Conjunta de la Dirección General de Prevención y Calidad Ambiental y de la Dirección General de Urbanismo al objeto de determinar la aplicación de dicha Disposición Transitoria, concluyendo en una Adenda al Estudio Ambiental Estratégico de marzo de 2015, ajustada a los nuevos parámetros legales y sometida posteriormente a información pública.
Pues bien, en la materia que nos ocupa el T.S. en reciente sentencia de 22 de julio de 2021 dictada en recurso nº 3920/21 ha confirmado la de 13 de febrero de 2020 dictada por la Sala de Sevilla en P.O. 87/2017 e invocada por la actora en apoyo de su pretensión impugnatoria como primer motivo del recurso, debiendo ser destacada la fundamentación jurídica que a continuación se transcribe:
'....La segunda cuestión en la que el auto de admisión ha apreciado la existencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es si la evaluación ambiental estratégica (EAE) es previa a la redacción del contenido del plan o puede realizarse en cualquier momento de su tramitación, teniendo en cuenta su naturaleza instrumental.
Y también en este caso la doctrina de esta Sala -ya anticipamos, correctamente citada y aplicada por la Sala de instancia- permite dar respuesta a la cuestión.
El criterio de la Sala queda reflejado en la sentencia de 30 de octubre de 2018, rec. 3029/2017 , y en las que allí se mencionan, de las que podemos extraer importantes pautas para obtener la respuesta requerida.
En ella, con cita de precedentes anteriores ( sentencia de 17 de noviembre de 2016, rec. 1431/2015 ), se destaca que 'la finalidad institucional justificadora" de la EAE -ya prevista en la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, que se mantiene y refuerza en la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental- es la de " la de anticipar la protección ambiental antes de la toma de decisiones que puedan comprometer negativamente el medio ambiente, aspiración que queda despojada de su razón de ser y por ello frustrada cuando la evaluación de las posibles alternativas razonables a que se refiere el Anexo I de la Ley se ve impedida o gravemente debilitada, al venir determinada forzosamente por situaciones de hecho anteriores sobre las que la evaluación estratégica no podría intervenir preventivamente, ni tampoco conjurar sus eventuales riesgos para el medio ambiente'.
Y a continuación, se razona en estos términos:
'Conviene recordar que el artículo 15.1 del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008 dispone que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística están sometidos a evaluación ambiental, de conformidad con lo previsto en la legislación de evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente y en el propio precepto.
Esta previsión tiene como finalidad precisamente adelantar la toma de decisión ambiental a la fase anterior a la aprobación del proyecto, configurando así la denominada Evaluación Ambiental Estratégica (EAE) como un instrumento de prevención que permita integrar los aspectos ambientales en la toma de decisiones de planes y programas públicos. En consonancia con tal finalidad, la Ley, que incorpora al ordenamiento interno la Directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio de 2001, se inspira, como aquella, en el principio de cautela y en la necesidad de protección del medio ambiente, garantizando que las repercusiones previsibles sobre el medio ambiente de las actuaciones inversoras sean tenidas en cuenta antes de la adopción y durante la preparación de los planes y programas en un proceso continuo, desde la fase preliminar de borrador, antes de las consultas, a la última fase de propuesta de plan o programa. Este proceso no ha de ser una mera justificación de los planes, sino un instrumento de integración del medio ambiente en las políticas sectoriales para garantizar un desarrollo sostenible más duradero, justo y saludable, que permita afrontar los grandes retos de la sostenibilidad, como son el uso racional de los recursos naturales, la prevención y reducción de la contaminación, la innovación tecnológica y la cohesión social, finalidad que resulta de difícil consecución si se proyecta sobre realidades ya consolidadas.'
En esta misma línea se pronuncia la doctrina del TJUE. Destacamos la sentencia de 8 de mayo de 2019, asunto C.305/2018 , que en su parágrafo 58, dice lo siguiente:
'Esta interpretación es corroborada, por una parte, por las exigencias que resultan del artículo 6 de la Directiva EEPP [Directiva 2001/42], en relación con los considerandos 15 a 18 de esta, en la medida en que dicha Directiva tiene por objeto no solo contribuir a la protección del medio ambiente, sino también permitir la participación del público en el proceso de toma de decisiones. Por otra parte, como resulta del artículo 4, apartado 1, de esta Directiva, 'la evaluación medioambiental [...] se efectuará durante la preparación y antes de la adopción o tramitación por el procedimiento legislativo de un plan o programa'. Del mismo modo, del artículo 6, apartado 2, de dicha Directiva resulta que la evaluación medioambiental ha de realizarse lo antes posible a fin de que sus conclusiones puedan influir aún en eventuales decisiones. Es, en efecto, en tal fase en la que pueden analizarse las diferentes opciones y en la que se pueden tomar las decisiones estratégicas [véanse, en este sentido, las sentencias de 20 de octubre de 2011, Seaport (NI) y otros, C-474/10 , EU:C:2011:681 , apartado 45, y de 7 de junio de 2018, Inter-Environnement Bruxelles y otros, C-671/16 , EU:C:2018:403 , apartado 63].' (la cursiva es nuestra).
Pues bien, si los principios que inspiran la EAE son los de cautela y acción preventiva que caracterizan la política de la Unión Europea en el ámbito del medio ambiente ( art. 191 TFUE ) y su 'finalidad institucional justificadora' es la de 'anticipar la protección ambiental antes de la toma de decisiones que puedan comprometer negativamente el medio ambiente', integrándose en los planes de forma instrumental en un proceso continuo 'desde la fase misma de borrador', y si 'la evaluación medioambiental ha de realizarse lo antes posible', es a esta fase preliminar de borrador del instrumento de planeamiento, y no a cualquier otro momento de la tramitación del plan, a la que debe referirse su iniciación.
Tanto el examen de las Directivas que la Ley 21/2013, transpone (Directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio de 2001, relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, y Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente) como el texto de la propia ley y su exposición de motivos, refuerzan esta conclusión, pues ponen de relieve su configuración como instrumento estratégico de prevención que permite integrar el factor medioambiental en el proceso de toma de decisiones del planificador desde su inicio mismo y antes de su adopción para obtener soluciones más sostenibles. Lógicamente, no es misión ni de las Directivas ni del carácter básico de la Ley 21/2013, precisar el momento procedimental exacto en el que deba producirse la iniciación del procedimiento ambiental de la EAE, instrumental del procedimiento sustantivo de planeamiento en el que se imbrica, pero su ubicación en la fase preliminar de borrador del plan resulta inequívoca.
Sin pretender ser exhaustivos, algunos párrafos de los Considerandos de estas Directivas o de su propio articulado pueden ser ilustrativos de cuanto venimos exponiendo:
- Considerando 4 de la Directiva 2002/42: 'La evaluación de impacto medioambiental constituye un instrumento importante para la integración de consideraciones medioambientales en la preparación y adopción de algunos planes y programas que puedan tener repercusiones significativas sobre del medio ambiente en los Estados miembros, pues así se garantiza que se tendrán en cuenta durante la preparación, y antes de su adopción, esas repercusiones al elaborarse tales planes y programas.'.
- Considerando 2 de la Directiva 2011/92: 'Las repercusiones sobre el medio ambiente han de tenerse en cuenta lo antes posible en todos los procesos técnicos de planificación y decisión.'.
- El art. 6 de esta última Directiva exige informar al público 'desde una fase temprana de los procedimientos de toma de decisiones medioambientales'.
Y en debida consonancia con cuanto en estas Directivas se dispone, la Ley 21/2013, refiere el inicio de la EAE a la fase preliminar de borrador del plan. Su Exposición de Motivos explica con especial claridad la forma de imbricarse la EAE en el procedimiento sustantivo de elaboración del plan ya desde aquella fase preliminar de borrador: 'Para lograr una correcta integración de los aspectos ambientales en la planificación, la norma ordena que las sucesivas versiones de un plan o programa -borrador, versión inicial y propuesta final- incorporen el contenido del documento ambiental previo correspondiente -documento inicial estratégico, estudio ambiental estratégico y declaración ambiental estratégica-.'.
Acorde con esta explicación, el art. 18 exige que a la solicitud de inicio de la EAE se acompañe el borrador del plan y un documento inicial estratégico que contenga, al menos, los objetivos de la planificación, el contenido del plan propuesto 'y de sus alternativas razonables, técnica y ambientalmente viables', el desarrollo previsible del plan, su potencial impacto ambiental y en el cambio climático, y su incidencia previsible en los planes sectoriales y territoriales concurrentes. De esta forma, la ley impone el análisis de alternativas desde la perspectiva medioambiental ya en la fase preliminar de borrador, reforzando así la función preventiva de la EAE que deriva del principio de cautela que la sustenta.
La conclusión de cuanto llevamos expuesto no puede ser otra que la de ubicar la iniciación de la EAE en la fase preliminar de borrador del instrumento de planeamiento, en los términos indicados en el art. 18 de la Ley 21/2013 , sin que pueda deferirse tal iniciación a un momento posterior de la tramitación del plan.
SÉPTIMO. La interpretación que fija esta sentencia.
De conformidad con cuanto acabamos de razonar, nuestra respuesta a las dos cuestiones en las que se ha apreciado interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia ha de ser:
1.- Reiterar la interpretación que fijamos en nuestra sentencia de 27 de mayo de 2020, rec. 6731/2018 , según la cual:
'los vicios de procedimiento esenciales en la elaboración de los Planes de Urbanismo comportan la nulidad de pleno derecho de todo el Plan impugnado, sin posibilidad de subsanación del vicio apreciado a los efectos de mantener la vigencia del Plan con una ulterior subsanación. No obstante lo anterior, en aquellos supuestos en que el vicio apreciado para la declaración de nulidad pueda individualizarse respecto de un determinado ámbito territorial del Plan o concretas determinaciones, sin que tenga relevancia alguna respecto del resto de ese ámbito territorial, puede declararse la nulidad del plan respecto de esas concretas determinaciones, sin que ello autorice a considerar la nulidad de pleno derecho subsanable con la retroacción del procedimiento.'
2.- Y en cuanto a la segunda cuestión, que la iniciación de la EAE debe producirse en la fase preliminar de borrador del instrumento de planeamiento, en los términos indicados en el art. 18 de la Ley 21/2013 , sin que pueda deferirse tal iniciación a un momento posterior de la tramitación del plan.
OCTAVO. Aplicación de los anteriores razonamientos a la sentencia recurrida.
La sentencia recurrida se ajusta a la interpretación que acabamos de formular al declarar la nulidad íntegra, y no parcial, del plan impugnado y al entender que la EAE no fue correctamente tramitada al no haberse formulado, en los términos exigidos por la Ley 21/2013, desde la fase preliminar de borrador del plan. Veamos ambas cuestiones.
A).- Por lo que se refiere a la declaración de nulidad íntegra, y no parcial, del plan, son dos los factores que conducen a la Sala territorial a tal declaración: de un lado, la ruptura de la integridad del plan general por los términos en los que se produjo su aprobación definitiva parcial, y de otro, la defectuosa tramitación de la EAE que no respetó los términos exigidos por la Ley 21/2013.
Y cada uno de estos defectos es, por sí mismo, determinante de la íntegra nulidad del plan, al no ser posible su restricción a un determinado ámbito territorial o a concretas determinaciones del mismo, por lo demás, tampoco puestas de relieve por los recurrentes.
La defectuosa tramitación de la EAE desde el inicio del borrador del plan con el contenido que le atribuye la Ley 21/2013, es evidente que afecta a la totalidad de un plan así aprobado, pues a la totalidad del plan ha de referirse su evaluación ambiental.
Y en cuanto a la defectuosa aprobación definitiva parcial, la sentencia recurrida se ajusta con rigor a la doctrina de esta Sala sobre los límites a la aprobación parcial de los planes generales, doctrina que la Sala territorial acertadamente reproduce y aplica, y que hemos recordado en nuestra reciente sentencia de 27 de mayo de 2021, rec. 1412/2020 , en la que hemos declarado que:
'No se ajusta, por lo tanto, a esta doctrina jurisprudencial una aprobación definitiva parcial de un plan general en la que los obstáculos a su aprobación total afecten a aspectos sustanciales y estructurales que alteren el modelo territorial aprobado provisionalmente por el Ayuntamiento, y que dé lugar a sucesivas correcciones parciales en sus determinaciones con las consiguientes y también sucesivas publicaciones parciales de su contenido normativo rectificado, produciendo un resultado final que difiera radicalmente del inicialmente propuesto por el Ayuntamiento en aspectos sustanciales, en detrimento de la necesaria coherencia e integridad que exige el diseño general de la ordenación de todo el territorio municipal al que objetivamente responden los planes generales (así se refleja en la legislación andaluza, art. 10 y concordantes de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre de Ordenación Urbanística de Andalucía ).
Y cuando se dan las circunstancias que acabamos de describir, la consecuencia no puede ser otra que la nulidad de pleno derecho del plan así aprobado en la medida en que ni se mantiene el modelo de ciudad decidido por el Ayuntamiento en el ejercicio de su autonomía municipal ( arts. 137y 140 CEy art. 25 LBRL ) ni los ciudadanos pudieron pronunciarse (art. 4.e/ TRLS 2008, y art. 5.e/ del TRLS 2015) sobre el distinto modelo de ciudad que resulta de dicho proceso de aprobación sucesiva y fragmentaria.'
La sentencia recurrida, tras reflejar el alcance de la aprobación definitiva parcial (fundamento sexto), explica las razones por las que en este caso dicha aprobación parcial rompía la coherencia e integridad del plan general (fundamento séptimo). Aunque hemos reproducido estas consideraciones al reflejar el contenido de la sentencia impugnada, conviene traerlas de nuevo aquí. Dice así la Sala territorial en razonamiento que compartimos:
'Como se puede observar con la aprobación parcial no se determina ni se delimita el suelo urbano, el urbanizable y el no urbanizable. Efectivamente se supende la propuesta de zonas de suelo urbano y áreas homogéneas de suelo urbano no consolidado.
Los sistemas generales quedan igualmente afectados tanto en su delimitación, como en referencia a la clasificación del suelo que ocupan. Ronda Oeste (b1), espacios libres (b.4), EDAR el Torno y La Barrosa (b.2), antiguo cuartel de la Guardia Civil .
La suspensión es cuantitativa y cualitativa pues afecta a la clasificación de los suelos y sistemas generales, en definitiva a la ordenación estructural del plan. La ordenación en cuanto a sus determinaciones queda afectada por la Orden, en suelos de diferente clasificación, tanto en aspectos de la ordenación estructural como de la promenorizada y de la gestión y ejecución, lo que hace imposible el desarrollo. De igual manera se deja inaplicable todo el articulado atinente a las determinaciones de la ordenación estructural y pormenorizada, dejando vacío de contenido el plan.
Se ven afectados aunque sea de forma parcial, elementos como la clasificación del suelo, la configuración de sistemas generales, la sectorización del suelo urbanizable, la protección del suelo no urbanizable, la definición de las áreas de reparto y sus aprovechamientos medios'.
B).- Y también se ajusta la Sala de instancia a la interpretación que hemos establecido en relación con la tramitación de la EAE desde la fase preliminar de borrador del plan.
Aunque ya ha quedado reflejado con mayor extensión, conviene que recordemos los razonamientos sustanciales que han conducido a la Sala de Sevilla a la anulación del plan general también por este motivo.
Parte la Sala de instancia, y no es cuestión discutida entre las partes, que en virtud de las respectivas disposiciones transitorias primeras del Decreto Ley 3/2015, de 3 de marzo, por el que se modifica (entre otras) la Ley 7/2007, de 9 de julio, de gestión integrada de la calidad ambiental de Andalucía, y de la Ley 3/2015, de 29 de diciembre, de Medidas en Materia de Gestión Integrada de Calidad Ambiental, de Aguas, Tributaria y de Sanidad Animal -que son las normas que ha dictado la Comunidad Autónoma de Andalucía en desarrollo de la Ley básica estatal 21/2013-, estas normas se aplican a los instrumentos de planeamiento urbanístico que se encontrasen en tramitación a su entrada en vigor, como era el caso de autos. Así se desprende, efectivamente, del tenor de tales disposiciones en las que el legislador autonómico, en aras de la seguridad jurídica, tal y como explica en su exposición de motivos, ha querido someter los planes en tramitación a este nuevo régimen que para la EAE deriva de las citadas normas.
Explica, asimismo, que en cumplimiento de tales disposiciones transitorias, 'se emitió resolución de 20 de mayo de 2015, de la Delegación Territorial de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de Cádiz por la que se dispuso la sujeción al procedimiento de Evaluación Ambiental Estratégica regulado en la Ley 7/2007, conforme a su modificación por el Decreto Ley 3/2015, de 3 de marzo, del plan general y se dispuso la conservación de determinados y actos trámites realizados en el procedimiento de Evaluación Ambiental del citado plan conforme a la Ley 7/2007, de 9 de julio'.
Y a continuación, rechaza que tal conservación de actos y trámites realizados al amparo de la legislación ambiental anterior sea posible por entenderla contraria a la doctrina de esta Sala que, de conformidad con la Directiva 2001/42, configura la EAE 'como un instrumento de prevención que permite integrar los aspectos ambientales en la toma de decisiones de planes y programas públicos. Considera como su finalidad institucional justificadora, la de anticipar la protección ambiental antes de la toma de decisiones que puedan comprometer negativamente el medio ambiente, sin que pueda ser impedida o debilitada por venir determinada por situaciones anteriores sobre las que la evaluación estratégica no podría intervenir preventivamente. (...) Los valores sociales actuales demandan la incorporación gradual de los fines ambientales y sostenibles en los procedimientos de decisión de planeamiento, por ende, la evaluación ambiental estratégica debe dialogar e interactuar con el procedimiento de planeamiento desde su inicio, de ahí, que antes de la tramitación del procedimiento de planeamiento, los valores ambientales deben estar decididos mediante la valoración de las alternativas posibles, para ser incorporados al procedimiento urbanístico.
Lo anterior es consecuencia de la Directiva 2001/42/CE (...)
En consonancia con la referida doctrina y normativa la Ley estatal 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, en su art. 17 , señala los trámites de la evaluación ambiental estratégica ordinaria, concretamente la solicitud de inicio, consultas previas y determinación del alcance del estudio ambiental estratégico, elaboración del estudio ambiental estratégico, información pública y consultas a las Administraciones públicas afectadas y personas interesadas, análisis técnico del expediente y declaración ambiental estratégica, que son desarrollados en los artículos siguientes.
El referido procedimiento de evaluación ambiental estratégica ordinaria y el procedimiento de evaluación ambiental simplificada, son asumidos por el Decreto Ley 3/2015, de 3 de marzo, por el que se modifica la Ley 7/2007, de 9 de julio, de gestión integrada de la calidad ambiental de Andalucía, concretamente en sus artículos 38 a 40, en aras de la imprescindible y urgente adaptación de la Ley de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental a la Ley 21/2013, de 9 de diciembre.
La normativa y doctrina jurisprudencial expuestas suponen que no pueda aceptarse la actuación de la Administración que en cumplimiento de la Disposición Transitoria Primera del Decreto Ley 3/2015 , emitiera resolución de 20 de mayo de 2015, de la Delegación Territorial de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de Cádiz por la que se dispuso la sujeción al procedimiento de Evaluación Ambiental Estratégica regulado en la Ley 7/2007, conforme a su modificación por el Decreto Ley 3/2015, de 3 de marzo, del plan general y se dispuso la conservación de determinados y actos trámites realizados en el procedimiento de Evaluación Ambiental del citado plan conforme a la Ley 7/2007, de 9 de julio. Por lo antedicho, el procedimiento de evaluación ambiental estratégica no puede ser suplido por el procedimiento de evaluación ambiental regulado en la Ley 7/2007, pues como se ha dicho con anterioridad la evaluación ambiental estratégica es autónoma de otro procedimiento ambiental, de ahí, que no pueda admitirse la conservación de actos de otro procedimiento, no sólo porque no está previsto en las referidas disposiciones transitorias de la Ley 21/2013 y 3/2015, sino porque tampoco se contempla en la disposición transitoria del Decreto Ley 3/2015, sin que su exposición de motivos -que como se dijo no tiene alcance normativo- pueda otorgar cobertura jurídica a la conservación de actos de otro procedimiento.....
........A continuación, recuerda que no se han cumplido los trámites que para la EAE establece la Ley 21/2013, con sus correspondientes contenidos: 'Es evidente que los trámites de solicitud de inicio, las consultas previas y la determinación del alcance del estudio ambiental estratégico, que deben servir al Estudio Ambiental Estratégico, no fueron realizados con los contenidos exigidos por la Directiva y la normativa aplicables.' Y recuerda que en este caso, 'el estudio y la formulación de las alternativas se realizaron con posterioridad a las aprobaciones provisionales del plan, de ahí, que como se expuso más arriba no se cumplió con la finalidad institucional justificadora, de la evaluación ambiental estratégica, que no es otra, que la de anticipar la protección ambiental antes de la toma de decisiones que puedan comprometer negativamente el medio ambiente. Ha de reiterarse que la evaluación ambiental estratégica, tiende a dotar de consistencia la decisión, desde el punto de vista medio ambiental, dentro del procedimiento de decisión de planeamiento. La iniciación del plan debe contar con la evaluación ambiental estratégica previa , lo que no ha ocurrido en el supuesto presente, pues la evaluación de las alternativas queda en palabras de la sentencia de 30 de octubre de 2018 del Tribunal Supremo 'gravemente debilitada, al venir determinada forzosamente por situaciones de hecho anteriores sobre las que la evaluación estratégica no podría intervenir preventivamente, ni tampoco conjurar sus eventuales riesgos para el medio ambiente' por lo que igualmente procede la estimación del recurso'.
Y la línea esencial que vertebra este razonamiento de la Sala de instancia debe ser compartida por ajustarse a la doctrina de este Tribunal Supremo en relación con la naturaleza y finalidad de la EAE.
Ciertamente, los términos absolutos con los que la sentencia recurrida rechaza la posibilidad de conservar cualquier actuación ambiental realizada en el procedimiento de aprobación del plan al amparo de la legislación anterior deben matizarse porque, en aras del principio de eficacia ( art. 103.1CEy art. 3.1.d/ Ley 40/2015 ), nada cabría oponer, en línea de principio, a la conservación de ciertos actos, informes o trámites realizados al amparo de la legislación ambiental anterior, siempre que, lógicamente, se ajustaran a la nueva regulación de la EAE, pero lo que en ningún caso puede admitirse es que se utilice esta posibilidad de conservación que, en términos absolutos no puede ser rechazada, para suplir, sustituir o esquivar el nuevo procedimiento ambiental al que el legislador autonómico ha querido someter a los planes en tramitación, procedimiento que resulta más riguroso en cuanto exige que desde el inicio, desde la fase misma de borrador del plan estén presentes y sean expresamente valoradas las diversas alternativas ambientales ( art. 18 Ley 21/2013 ), reforzándose la finalidad preventiva de la EAE. Y eso es lo que, realmente, constituye la médula del razonamiento de la sentencia recurrida que esta Sala comparte.
Como explica la sentencia impugnada, no se trata de que en el curso de la tramitación del procedimiento de elaboración del plan se hayan formulado y valorado las alternativas ambientales, sino de que tal formulación y valoración de alternativas se haya realizado desde la fase preliminar de borrador del plan, y en este caso, el estudio y la formulación de las alternativas se realizó con posterioridad a las aprobaciones provisionales del plan, impidiendo a los ciudadanos que en los trámites de información pública pudieran valorar la justificación ambiental de las alternativas propuestas e incumpliéndose la finalidad institucional justificadora de la EAE, que no es otra que la de anticipar la protección ambiental antes de la toma de decisiones que puedan comprometer negativamente el medio ambiente.
Razones que nos llevan a la desestimación de los dos recursos de casación......'.
Tras lo expuesto la Sala entiende que en el presente caso la ausencia previa del trámite de evaluación ambiental estratégica en el seno del procedimiento de Revisión del PGOU de Benahavís, es determinante de su nulidad radical por imperativo del art. 47.1e) de la Ley 39/2015, debiendo prosperar el recurso en el sentido que a continuación se dirá, resultando ocioso entrar a conocer del resto de motivos invocados por la parte recurrente.
CUARTO.-La estimación del recurso trae aparejada la imposición de costas a las partes demandada y codemandada hasta el límite prudencial de 1500 euros más IVA por todos los conceptos - art. 139 LJCA-.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto, y en su virtud se declara la nulidad radical del acto administrativo impugnado con imposición de costas a las partes demandada y codemandada hasta el límite prudencial de 1.500 euros más IVA por todos los conceptos
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-
