Sentencia Administrativo Nº 20012/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 410/2004 de 25 de Febrero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 20012/2008

Recurso núm.: 410/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Programa de actuación por objetivos.

Apoyo a la Sección Quinto

SENTENCIA Nº 20.012

ILTMOS. SRES.:

MAGISTRADOS:

Dª MERCEDES PEDRAZ CALVO

Dª ISABEL PERELLÓ DOMENECH

Dª CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA

En Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil ocho.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados arriba indicados, el presente recurso en el que se impugna:

La Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 17 de diciembre de 2003.

Son partes en dicho recurso:

Como recurrente: - Espego S.A., actuando en su nombre la Procuradora Dª María del Rosario Fernández Molleda.

Como demandado: - Administración General del Estado representada por el Sr. Abogado del Estado.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso y recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal el dictado de una Sentenciaen que se declare nula y no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- En el escrito de contestación, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto.

TERCERO.- No solicitado el recibimiento del proceso a prueba, y evacuadas conclusiones, se señaló para votación y fallo el día veinte de febrero de dos mil ocho.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley aunque no los plazos en ella fijados dado el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala.

El orden de despacho y decisión de este proceso resulta de dar cumplimiento al acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 18 de diciembre de 2007.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este recurso la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional Central de fecha 17 de diciembre de 2003, por el que se desestima la reclamación planteada por la hoy actora en relación a la liquidación por IVA correspondiente a 1999. La cuantía del presente recurso asciende a 126.939,05 euros.

SEGUNDO.- La cuestión que se discute en autos es la procedencia de deducir IVA soportado en la adquisición de determinados terrenos, al entender la recurrente que la operación se encontraba sujeta y no exenta del IVA.

Sin embargo la Administración afirma que los terrenos enajenados no eran edificables ni su urbanización material se había iniciado al tiempo de la transmisión, aplicando la exención del IVA 20. Uno 20.

Pues bien, El art. 8.1.20º de la Ley 30/1985, de 2 de Agosto, del IVA , disponía que están exentas de este impuesto "las entregas de terrenos que no tengan la condición de edificables".

"A estos efectos se consideran edificables los terrenos calificados como solares por la Ley del Suelo y demás normas urbanísticas, así como los demás terrenos aptos para la edificación por haber sido ésta autorizada por la correspondiente licencia administrativa".

"La exención no se extiende a las entregas de los siguientes terrenos que no tengan la condición de edificables:

a) Las de terrenos urbanizados o en curso de urbanización, realizadas por la promotora de la urbanización.

b) Las de terrenos en los que se hallen enclavadas edificaciones en curso de construcción o terminadas, en las condiciones y con los límites que se determinen reglamentariamente".

No obstante, estarán exentas las entregas de terrenos no edificables en los que se hallen enclavadas edificaciones de carácter agrario indispensables para su explotación y las de los terrenos de la misma naturaleza en los que existan construcciones paralizadas, ruinosas o derruidas".

Por su parte, el artículo 20.1.20º de la Ley 37/1992 , establece:

1."Las entregas de terrenos rústicos y demás que no tengan la condición de edificables, incluidas las construcciones de cualquier naturaleza en ellos enclavadas, que sean indispensables para el desarrollo de una explotación agraria, y los destinados exclusivamente a parques y jardines públicos o a superficies viales de uso público.

A estos efectos, se consideran edificables los terrenos calificados como solares por la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana y demás normas urbanísticas, así como los demás terrenos aptos para la edificación por haber sido ésta autorizada por la correspondiente licencia administrativa.

La exención no se extiende a las entregas de los siguientes terrenos, aunque no tengan la condición de edificables:

a.Las de terrenos urbanizados o en curso de urbanización, realizadas por el promotor de la urbanización, excepto los destinados exclusivamente a parques y jardines públicos o a superficies viales de uso público.

b.Las de terrenos en los que se hallen enclavadas edificaciones en curso de construcción o terminadas cuando se transmitan conjuntamente con las mismas y las entregas de dichas edificaciones estén sujetas y no exentas al impuesto. No obstante, estarán exentas las entregas de terrenos no edificables en los que se hallen enclavadas construcciones de carácter agrario indispensables para su explotación y las de terrenos de la misma naturaleza en los que existan construcciones paralizadas, ruinosas o derruidas."

La discusión se centra en la interpretación de lo que ha de entenderse por terreno en curso de urbanización, mientras la Administración entiende que "cuando la Ley del IVA habla de terrenos en curso de urbanización se refiere a las operaciones materiales de transformación de la topografía del terreno, o, en otro término, al proceso de producción de suelo edificable", para la recurrente no es preciso que hayan comenzado las obras de urbanización sino que basta con que se haya iniciado el proceso de urbanización, que comprende varios estadios y que no implica necesariamente la transformación material ni siquiera la necesidad de contar con licencia de edificación, sino que es suficiente, con que se encuentre aprobado un instrumento del planeamiento urbanístico.

Para la correcta resolución de la presente controversia hemos de recordar lo dispuesto en los artículos 4 y 5 de la Ley 37/1992 :

"4.- 1. Estarán sujetas al impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen."

"5.- 1. A los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se reputarán empresarios o profesionales:...

d.- Quienes efectúen la urbanización de terrenos o la promoción, construcción o rehabilitación de edificaciones destinadas, en todos los casos, a su venta, adjudicación o cesión por cualquier título, aunque sea ocasionalmente."

Pues bien, la Audiencia Nacional, tanto en la interpretación del artículo 8 antes trascrito, como del artículo 20 vigente, había seguido un criterio jurídico en la determinación de la exención, de suerte que cuando el terreno era edificable, o se encontraba en un proceso de urbanización mediante la aprobación de los correspondientes instrumentos de planeamiento, la transmisión se encontraba sujeta y no exenta. Al razonar así, entendía que la sujeción y no exención operaba sobre la base del elemento objetivo, esto es, el bien objeto de la operación. A este criterio responde la sentencia citada por la actora.

Pero posteriormente el Tribunal Supremo, analizando la exención que nos ocupa, interpretó las normas de aplicación desde una perspectiva objetiva y subjetiva, esto es, para que opere la sujeción y no exención es necesario que el bien transmitido sea uno de los sujetos y no exentos, pero también, que los sujetos de la operación se encuentren sometidos al Impuesto por aplicación de los artículos 4 y 5 antes citados. En resumen, para que la operación se encontrase sujeta y no exenta, es necesario que el terreno sea edificable o urbanizable, pero, además, que la transmisión la realice un sujeto que tenga el carácter de empresario o profesional. Y desde esta perspectiva es necesario que quien transmita el terreno haya realizado actos concretos de urbanización o edificación, siendo insuficiente la calificación del terreno en base a su configuración jurídica.

Tal razonamiento lleva inevitablemente a exigir, como efectivamente hace el Alto Tribunal, que se hayan producido actos materiales de urbanización o edificación por quien transmite el terreno, para que la operación quede sujeta y no exenta al IVA, porque solo así se obtiene el carácter de empresario establecido en el artículo 5 de la Ley 37/1992 .

En el presente caso, resulta que no se realizaron obras ni de urbanización ni de edificación por los transmitentes, por lo que no puede atribuírseles carácter de empresarios a los efectos del artículo 5 .

Por ello hemos de concluir que la operación se encuentra sujeta al ITP, sin perjuicio de que, para evitar una doble tributación, la actora tiene derecho a la devolución del IVA que incorrectamente soportó en la adquisición del terreno o a la renuncia a la exención con los requisitos legales una vez que ha quedado establecida la exención de la operación, renuncia que ha de formularse ante al Administración competente.

TERCERO.- No se aprecia la concurrencia de ninguna de las circunstancias reguladas por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción para llevar acabo la condena en costas que prevé el artículo 68.2º de la misma, razón por la que no se hace especial imposición de las mismas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Espego S.A., actuando en su nombre la Procuradora Dª María del Rosario Fernández Molleda, frente a la Administración General del Estado representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 17 de diciembre de 2003, debemos declarar y declaramos ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada, y en consecuencia debemos confirmarla y la confirmamos, sin hacer especial imposición en las costas de este proceso.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública el Grupo de Apoyo de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.