Sentencia Administrativo Nº 2002/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 342/2006 de 28 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 02002/2006

RECURSO DE APELACIÓN 342/2006

SENTENCIA NÚMERO 2002

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a veintiocho de noviembre de dos mil seis.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 342/2006, interpuesto por Dª Marí Juana , representada por el Procurador D. Miguel Torres Álvarez, contra la Sentencia de fecha 20- 12-2005, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 23 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 131/2004. Ha sido parte apelada el Ayuntamiento de Cercedilla, estando representado por el Procurador Mª Carmen Quintana Romojaro.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 20-12-2005, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 23 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 131/04, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva dice: "Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. MIGUEL TORRES ALVAAREZ en nombre de Dª Marí Juana contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Cercedilla en sesión ordinaria del día 18 de agosto de 2004 por el blue se acuerda "Denegar a Dª Marí Juana , interesando licencia de obras para realizar "Reposición de cubierta y acondicionamiento de vivienda existente", sita en Carretera de las Dehesas Km. NUM000 finca " DIRECCION000 ". Declaro dicha resolución ajustada a Derecho. No se hace expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas. Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación en ambos efectos, a interponer ante este mismo Juzgado dentro de los quince días siguientes a su notificación.".

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 16-2-2006, de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 17-2-2006, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 22-3-2006, por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 23-3-2006, se elevaron las actuaciones de este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Elvira Adoración Rodríguez Martí, señalándose el día 28-11-2006, para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante Dª Marí Juana representada por el Procurador D. Miguel Torres Álvarez, impugna la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 23 de Madrid en el P.O. 131/04 que desestimó el recurso interpuesto contra Acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Cercedilla de 18-8-04, que denegó licencia de obras para "la reposición de cubierta y acondicionamiento de la vivienda sita en Carretera de las Dehesas Km NUM000 DIRECCION000 "

En apoyo de su pretensión impugnatoria alega el apelante en primer lugar, haber adquirido la licencia en virtud de silencio positivo por haber transcurrido más de 3 meses desde que la solicitó en fecha 18-2-2004, hasta que se le notificó la denegación el 31-8-04, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 154 de la Ley 9/01 des 17 de Julio del Suelo de la CAM; así como tener derecho a la obtención expresa de la licencia por ajustarse las obras a la legislación urbanística en vigor.

SEGUNDO.- .- El artículo 154.5º de la Ley del Suelo de Madrid , ley 9/2001 , señala que "transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud de licencia sin notificación de requerimiento o resolución municipales, o un mes desde el cumplimiento del requerimiento de subsanación de deficiencias o mejora de la solicitud que hubiera podido ser formulada, se entenderá otorgada la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación";

Sin embargo debe recordarse que el artículo 154 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , referido a la intervención de actos precisados de proyecto técnico de obras de edificación Ley Territorial establece que cuando se trate de obras de nueva planta o de ampliación, reforma, modificación o rehabilitación en edificios ya existentes, de carácter provisional o permanente, con o sin previa demolición de aquellos, que, conforme a la legislación general de ordenación de la edificación, precisen de proyecto de obras de edificación, la intervención municipal se producirá conforme a las siguientes reglas:

1-Sólo podrá comenzarse la ejecución de las obras previa licencia urbanística, solicitada con aportación de los siguientes documentos: a) Proyecto técnico de obras de edificación redactado por técnico competente. b) Declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable. c) Copia de las restantes autorizaciones y, en su caso, concesiones administrativas cuando sean legalmente exigibles al solicitante o acreditación de haber sido solicitadas. d) Declaración de haberse colocado en el lugar en el que se pretendan llevar a cabo las obras, cartel anunciando la solicitud de licencia y las características de las obras para las que ésta se pretende. e) Restante documentación técnica exigible conforme a la legislación general de ordenación de la edificación. f) Si las obras de nueva planta que se pretendan llevar a cabo consisten en la construcción de viviendas en régimen de protección, a los documentos anteriores se añade el de la petición al órgano competente de la Comunidad de Madrid de calificación provisional de las viviendas. g) Declaración de impacto ambiental cuando el uso al que se vayan a destinar las obras lo requiera.

Este precepto añade en su apartado 4º que el Ayuntamiento sólo podrá formular a la solicitud un único requerimiento de subsanación de deficiencias y, en su caso, mejora, que deberá notificarse dentro del mes siguiente a la presentación de aquélla, concluyendo que transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud de licencia sin notificación de requerimiento o resolución municipales, o un mes desde el cumplimiento del requerimiento de subsanación de deficiencias o mejora de la solicitud que hubiera podido ser formulada, se entenderá otorgada la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación. Debe partirse de la base de que el artículo 154 , establece la Responsabilidad solidaria del promotor, el constructor, el técnico o los técnicos integrantes de la dirección de las obras y de su ejecución, respecto de la conformidad de las obras con la ordenación urbanística de aplicación y su adecuación al proyecto presentado. Todos los agentes de la edificación responden a la legalidad de las obras de forma que si se ha conseguido una licencia con infracción del ordenamiento jurídico deberá iniciarse un procedimiento sancionador. Y en este sentido el artículo 205 de la citada Ley establece que serán responsables de las infracciones a todos los efectos: a) En las obras, instalaciones, construcciones, edificaciones, actividades o usos del suelo ejecutados o desarrollados sin concurrencia de los presupuestos legales para su legitimidad o contraviniendo sus condiciones: Los técnicos facultativos autores de los proyectos o documentos técnicos, así como los técnicos facultativos, si las obras proyectadas fueran incompatibles con el planeamiento urbanístico. Así como los promotores y constructores de las obras o instalaciones y los titulares, directores o explotadores de los establecimientos, las actividades o los usos, así como los técnicos directores de las obras y de su ejecución y los directores de las instalaciones, responsabilidad que les alcanza en los supuestos de obras, instalaciones, construcciones, edificaciones, actividades o usos del suelo ejecutados o desarrollados al amparo de actos administrativos ilegales.

Por tanto, la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid aplicable exige que a la solicitud de licencia de aporte la " declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable, es decir un documento especial elaborado por el técnico competente constituido por un certificado, pues este es el Documento en que se asegura la verdad de un hecho, dada la calidad de facultativo del técnico; no debe olvidarse que el artículo 397 del Código Penal castiga al facultativo que librare certificado falso.

La Sala considera que esta declaración del técnico autor del proyecto resulta esencial, toda vez que dicho precepto legal desplaza, en un primer momento, al profesional de la construcción al que se refiere la responsabilidad de la comprobación de la conformidad del proyecto de obra a dicha ordenación, lo cual representa una colaboración o compromiso del técnico autor con el cumplimiento de la normativa urbanística, de modo análogo a otros campos del Derecho Administrativo en el que los poderes públicos, sin perjuicio de una ulterior potestad de inspección, delegan en los particulares la acreditación del cumplimiento de una normativa a través de la certificación de un técnico (por ejemplo así ocurre, en el ámbito de las industrias). Nos encontramos, por tanto, ante un deber de colaboración de los técnicos con la Administración, en garantía precisamente de que una solicitud hecha por un particular a un arquitecto de construcción de obra contraria al Planeamiento no será aceptada por aquél.

Por tanto la Declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable, es un documento imprescindible para que la concesión de la licencia por silencio positivo pueda operar. Este documento es distinto del proyecto técnico y por lo tanto las consideraciones que en la memoria del citado proyecto puedan realizarse no conforman dicha declaración. Su omisión aún cuando no haya sido objeto de requerimiento de subsanación por parte de la administración impide que se pueda entender obtenida la licencia por lo que si se dicta un acuerdo expreso de la administración, aún pasado el plazo, denegatorio de la licencia, no puede afirmarse que se revoque con la concedida de forma tácita ya que dicha concesión no llegó a perfeccionarse por falta de uno de sus requisitos esenciales. En el caso presente se ha omitido dicha certificación, por lo que no cabría ni siquiera analizar si la licencia se pudo obtener por silencio.

Por todo ello el recurso de apelación ha de ser desestimado pues el acto administrativo se ajusta a Derecho.

TERCERO.- Dispone el art. 60 del TRLS de 1976 que los edificios erigidos con anterioridad a la aprobación del Plan General o Parcial que resultaren disconformes con el mismo, serán calificadas como "fuera de ordenación".

No podrán realizarse en ellos obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor, pero sí las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, ornato y conservación del inmueble.

Sin embargo, en casos excepcionales, podrán autorizarse obras parciales y circunstanciales de consolidación cuando no estuviere prevista la expropiación o demolición de la finca en el plazo de 15 años a contar de la fecha en que se pretendiese realizarlas.

El régimen jurídico de "fuera de ordenación" es una manifestación de la aplicación del nuevo planeamiento a edificios e instalaciones preexistentes y disconformes con el mismo, y obedece a la finalidad de que los edificios que han merecido esa calificación no prolonguen en existencia más allá de lo que cabe esperar de los mismos por el estado de vida de sus elementos componentes, por ello esa situación no supone su inmediata desaparición, ni su condena como bien económico- social, en cuanto que aquéllos seguirán existiendo y prestando el servicio para el que fueron exigidos hasta que llegue el momento de su desaparición, bien por su consunción como tales, bien por llevarse a efecto las previsiones del Plan urbanístico, y en consonancia con esa finalidad la pervivencia de los edificios e instalaciones sometidas a ese régimen está sujeta a importantes limitaciones en orden a las obras que puedan realizarse en los mismos, no siendo admisible cualquier tipo de obras, sino únicamente las pequeñas reparaciones que exigiese la higiene, ornato y conservación estando prohibidas las obras de consolidación, aumento de volúmenes, modernización y aquellas que incrementen su valor de expropiación, así lo dispone el párrafo dos del repetidamente citado artículo sesenta del Texto Refundido de la Ley del Suelo , salvo en los casos excepcionales en que están permitidas obras parciales y circunstanciales de consolidación, a que se refiere el párrafo tres de dicho artículo.

Este principio general de no autorización de obras en edificios fuera de ordenación se establece mediante una norma que, en cuanto restrictiva de facultades típicas del derecho de dominio, debe recibir una interpretación estricta. La Jurisprudencia de este Tribunal ha declarado en reiteradas ocasiones que la razón de ser del precepto establecido en el artículo 60 LS radica en la del "desideratum" de que el edificio fuera de ordenación no prolongue su existencia más allá de lo que cabe esperar de él por el estado de sus elementos componentes antes de pensar en la posibilidad de acometer en el mismo determinadas obras. Todo ello debe armonizarse con el principio de que la desordenación de un edificio no implica "ipso facto" ni su inmediata desaparición ni su condena como bien económico-social, en cuanto el mismo seguirá existiendo y prestando el servicio para el que fue erigido hasta que llegue el momento de su desaparición, bien por consunción, bien por llevarse a efecto las previsiones urbanísticas. La aprobación del planeamiento determinante de la calificación de fuera de ordenación, y su ejecución real, están separados en el tiempo, lo que obliga a aplicar a esa situación provisional las medidas que hagan compatibles la continuación del uso y funcionamiento de dichos edificios e industrias con el designio legal de que en ellos no se realicen modificaciones que puedan agravar el coste de la ejecución u obstaculización de cualquier otra forma de realización de las previsiones urbanísticas en un grado superior al que se deriva de la situación de hecho existente. Carece, en efecto, de justificación destruir o disminuir por anticipado la prosperidad económica y utilidad social que representa la continuidad del uso y funcionamiento y por ello los artículos 60 y 61 de la Ley del Suelo determinan un tratamiento jurídico dirigido a conseguir la armonización de los intereses en presencia, debiendo evitarse el quebranto de una interpretación rígida de las limitaciones legales supondría para el normal desarrollo de las actividades mercantiles e industriales e incluso un peligroso fracaso de las mismas. En definitiva, el hecho de que un inmueble haya quedado fuera de ordenación no debe impedir un aprovechamiento óptimo del mismo, en utilización de las facultades que dimanan del derecho real que atribuye su uso y disfrute, siempre que con dicho aprovechamiento no se sobrepasen los límites que establece el artículo 60 de la LS respecto de las citadas obras de consolidación, aumento de volumen, etc.

CUARTO.- Siendo indubitado con arreglo al fundamento de derecho segundo que la licencia no ha podido adquirirse en virtud de silencio positivo, no por no haber transcurrido el plazo legal de 3 meses como dice el Juez a quo, sino por no haberse aportado el certificado facultativo que fehacientemente acredite que la obra era conforme con las NNSS del PGOU de Cercedilla, hemos de analizar pues, si existe dicha conformidad, y por tanto, puede la Sala declarar el derecho a obtener la licencia denegada.

Nos hallamos sin duda alguna ante una "edificación fuera de ordenación", toda vez que fue construída con anterioridad a la entrada en vigor del PGOU de Cercedilla en 1985, y el suelo donde está ubicada, aparece calificado en éste como "NO urbanizable de especial protección". Por tanto, la limitación de toda obra que implique una consolidación, viene impuesta por el propio PGOU, pues lo contrario, como hemos dicho en el fundamento 3º, impediría la ejecución del planeamiento. De los planos aportados y obrantes en el expediente administrativo, resulta inequívoco que la obra pretendida era de consolidación y reestructuración total, y no consistía en pequeñas reparaciones higiénicas necesarias, y por tanto, la única consecuencia jurídica posible era la denegación de la licencia solicitada; sobre todo teniendo en cuenta que las circunstancias excepcionales a que se refiere el párrafo 3º del art. 60 TRLS ya descrito, no concurren en la edificación que nos ocupa, pues si así hubiera sido, habría sido incluida en "el apartado 9 de la Partes II NORMAS URBANISTICAS" del PGOU de Cercedilla que contiene un inventario de aquellos que por estar situados en zonas de gran valor y tener valor arquitectónico, no se consideran fuera de ordenación, y pueden llevar a cabo todo tipo de obras incluso en su estructura. Por todo ello, hemos de declarar ajustada a derecho la denegación de la licencia, y confirmar la sentencia de instancia, no por sus propios fundamentos, sino por los razonamientos de la presente resolución.

TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 LJCA las costas procesales se imponen expresamente a la parte apelante.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por Dª Marí Juana contra la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 23 de Madrid en el P.O. 131/04 , debemos confirmarla y la confirmamos con expresa imposición de las costas procesales a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución conforme determina el art. 248 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada y publicada la anterior sentencia que pone fín al presente recurso es entregada en el día de la fecha a esta Secretaría para su notificación, expídase certificación literal de la misma para su unión al rollo y copias para la notificación y únase el original al libro de sentencias. Madrid a