Sentencia Administrativo Nº 20041/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2421/2004 de 16 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 20041/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PLAN DE ACTUACION DE LA SALA

EN APOYO A LA SECCION PRIMERA.

RECURSO Nº 2421/04

SENTENCIA Nº 20.041

ILTMOS.SRES:

MAGISTRADOS

D. JOSE LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI

D. JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR

D. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

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En la Villa de Madrid a dieciséis de mayo de dos mil siete

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 2421/04, interpuesto por D° Braulio , representado por el Procurador Sr. Rodríguez Teijeiro, contra la Resolución de 25-6-03 del Consulado General de España en Santo Domingo, por la que se acuerda denegar la solicitud de visado ordinario de turismo por tiempo de 90 días, formulada en fecha 25-6-03 ante dicho Consulado, habiendo sido parte demandada el Ministerio de Asuntos Exteriores, representado y defendido por su Abogacía , siendo la cuantía del recurso INDETERMINADA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia que anulase la resolución impugnada, con reconocimiento de situación jurídica individualizada.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicó se dictase sentencia desestimatoria del recurso.

TERCERO.- Fijada la cuantía como indeterminada y no habiéndose recibido el proceso a prueba, ni instándose o acordándose tampoco trámite de conclusiones, quedaron finalmente las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO.- Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 30 de abril de 2007 , teniendo lugar.

QUINTO.- En la tramitación y orden de despacho y decisión del presente proceso se han observado las prescripciones legales pertinentes, debiendo señalarse que por Acuerdo de 24-1-07 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, se confirió, con destino a esta Sala, comisión de servicios, sin relevación de funciones, a favor de los Magistrados actuantes, que deberán formar Sección funcional de refuerzo, asumiendo el conocimiento de los asuntos que les encomiende el Presidente de la propia Sala, cual se ha verificado.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Iltmo. Sr. D. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso jurisdiccional la Resolución de 25-6-03 del Consulado General de España en Santo Domingo, por la que se acuerda denegar la solicitud de visado ordinario de turismo por tiempo de 90 días, formulada en fecha 25-6-03 ante dicho Consulado, por el recurrente, nacional dominicano, por causa no indicada expresamente en dicha resolución, si bien del expediente ( y de la contestación a la demanda) puede desprenderse que viene determinada por una supuesta carencia de medios económicos de subsistencia suficientes para el periodo considerado, todo ello conforme a lo previsto en el artº 11 b) del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/00, de 11-1 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, objeto de posteriores modificaciones, Reglamento aprobado por RD 864/01, de 20-7 , de aplicación al caso, dada la fecha de la solicitud.

SEGUNDO.- Fundamenta la actora su pretensión, en síntesis, en que:

Aportó carta de invitación de ciudadano español que cubría los costes de la estancia prevista, reuniendo los demás requisitos para la obtención del visado.

Falta de motivación de la actuación impugnada, dado su tenor literal, causando indefensión al recurrente.

La Abogacía del Estado se opone a la pretensión actora en base a la normativa general y específica que cita, aduciendo que faltarían tales medios suficientes de subsistencia del solicitante, resultando además motivada la denegación, que no precisa por otra parte de ello, conforme al artº 27.5 de la LO citada, tras su modificación por LO 8/00, de 22-12 .

TERCERO.- La normativa aplicable al caso está integrada, básicamente por los citados artículos del reseñado Reglamento precedente en materia de extranjería, que transcribimos de seguido en su parte bastante.

"Artículo 11 . Documentación requerida para los visados de tránsito y estancia

1. Las solicitudes de visado deberán acompañarse de los documentos que acrediten

a) El objeto del viaje y las condiciones del tránsito o la estancia previstos.

b) La disposición de medios de subsistencia suficientes para el periodo que se solicita. El nivel de dichos medios habrá de ser proporcional a la duración y objeto del viaje; para ello, se tomará como referencia la cuantía fijada a los efectos de entrada en el territorio. La disponibilidad de medios incluye en todo caso ser beneficiario, a título individual o colectivo, de un seguro de viaje que cubra, durante todo el tiempo de su estancia y en la totalidad de los Estados que aplican los acuerdos internacionales de supresión de controles fronterizos en los que España sea parte, los gastos médicos y la repatriación asociados a un accidente o a una enfermedad repentina, salvo en el supuesto de visados de estancia especial que, en aplicación del art. 7.1.c) de este Reglamento , se expidan para la realización de actividades lucrativas por cuenta ajena.

c) La disposición de alojamiento en España durante el tránsito o la estancia.

d) Las garantías de retorno al país de procedencia o, en su caso, de admisión en el país de destino una vez efectuado el tránsito por España o por el territorio de los Estados para los que sea válido el visado.

e) Cuando el solicitante de visado de estancia aporte en apoyo de su solicitud una carta de invitación de un ciudadano español, éste deberá garantizar y responsabilizarse del cumplimiento de cada uno de los supuestos contenidos en los párrafos a), b), c) y d)......

..........

2. Podrá requerirse del solicitante los documentos que acrediten:

a) La residencia en el lugar de la solicitud, así como los vínculos o arraigo en el país de residencia.

b) La situación profesional y socioeconómica del solicitante.

c) La autorización, de quien ejerza la patria potestad o tutela, para viajar, si el solicitante es menor de edad.

3. La Misión Diplomática u Oficina Consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal, con el fin de comprobar la identidad del solicitante, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de retorno al país de residencia, así como la verificación del retorno en plazo en caso de visados concedidos con anterioridad. La citación expresará el plazo fijado para la comparecencia, la suspensión del plazo máximo para la resolución expresa durante el tiempo que medie entre la notificación de la citación y su efectivo cumplimiento por el destinatario, así como que la incomparecencia en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento".

Dispone por su parte el artº 7 , sobre visados de estancia, lo que sigue, en cuanto ahora nos concierne:

"Artículo 7 . Visados de estancia. Clases

1. Los visados de estancia pueden ser:

a) Visado de viaje o para estancia de corta duración: Habilita a un extranjero para solicitar su entrada para una estancia ininterrumpida o estancias sucesivas por un periodo o suma de períodos cuya duración total no exceda de tres meses por semestre a partir de la fecha de la primera entrada. El agotamiento de la duración de estancia concedida o del número de entradas autorizado supondrá la caducidad del visado. Por razón de su duración, este visado podrá ser limitado, si aquélla no excede de un mes con una o dos entradas, u ordinario, si habilita la estancia hasta un máximo de tres meses con una, dos, o varias entradas...."

Desarrolla lo anterior lo dispuesto con carácter general en el artículo 27 de la citada Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reformada, entre otras, por la Ley Orgánica 8/00, de 22-12 y la Ley Orgánica 14/03, de 20-11, con vigencia desde 21-12-03 , a cuyo tenor:

" 1. El visado se solicitará y expedirá en las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de España, salvo en los supuestos excepcionales que se contemplen reglamentariamente.

2. La concesión del visado:

a) Habilitará al extranjero para presentarse en un puesto fronterizo español y solicitar su entrada.

b) Habilitará al extranjero, una vez se ha efectuado la entrada en territorio español, a permanecer en España en la situación para la que hubiese sido expedido, sin perjuicio de la obligatoriedad de obtener, en su caso, la tarjeta de identidad de extranjero.

3. Reglamentariamente se establecerá la normativa específica del procedimiento de concesión y expedición de visados, conforme a lo previsto en la disposición adicional undécima de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . En dicho procedimiento podrá requerirse la comparecencia personal del solicitante.

4. El ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, como la política de inmigración, la política económica y la de seguridad ciudadana.

5. Para supuestos excepcionales podrán fijarse por vía reglamentaria otros criterios a los que haya de someterse el otorgamiento y denegación de visados.

6. La denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena. Si la denegación se debe a que el solicitante del visado está incluido en la lista de personas no admisibles prevista en el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1990 , se le comunicará así de conformidad con las normas establecidas por dicho Convenio.

La resolución expresará los recursos que contra la misma procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos".

CUARTO.- Es lo cierto que, en el presente caso, cual alega la actora, consta en el expediente compromiso de invitación, otorgado en escritura pública por ciudadano español, odontólogo residente en Barcelona, en fecha 9-2-02, al que se refiere la solicitud de visado, compromiso que reúne los requisitos reglamentarios exigidos al efecto, según se desprende sin dificultad de su mera lectura.

Además esta Sala, así en sentencia de 25-11-05 de su Sección 3ª (EDJ 282144 ), viene sosteniendo aún respecto de otro tipo de visados que, en resumen suficiente, la suficiencia o insuficiencia de las circunstancias exigidas para su concesión pasa por un análisis concreto de cuáles son tales circunstancias y por qué se juzgan insuficientes o no, y ello no porque la concesión de los visados sea discrecional, lo que la Sala no niega, sino porque la discrecionalidad no puede servir para encubrir una resolución arbitraria, que es la que prescinde del examen concreto de las circunstancias de hecho que concurren en el solicitante del visado y, si a la vista de esas circunstancias concretas y determinadas, procede o no la concesión del visado.

Asimismo la propia Sala en la extensamente razonada sentencia de 2-11-04 (Sección 6ª, EDJ 245874 ), en un supuesto ciertamente semejante al presente, considera, en definitiva, que ni en la resolución administrativa, ni en el expediente administrativo remitido por la Administración, existe una referencia expresa al motivo por el cual el Consulado General de España en Moscú denegó la solicitud de visado para estancia de tres meses a la actora, máxime cuando por parte de la misma se habían cumplimentado las garantías del art. 11 citado, por lo que estimó el recurso.

De otra parte también constituye doctrina de la Sala (así sentencias de su Sección 1º de 7-11-03, 24-7-03 o 19-6-03 , entre otras) que, en supuestos de falta o déficit de motivación cabe, amén de retrotraer actuaciones, dar lugar a la concesión del oportuno visado, de desprenderse de lo actuado que se reúnen los requisitos para su obtención, lo que sería el caso presente, conforme a lo ya expuesto.

Deriva de lo anterior que la denegación del visado infringe nítidamente nuestro ordenamiento jurídico, debiendo darse lugar a la súplica actora en la forma procedente.

QUINTO.- De otra parte, y por último, ha de señalarse que es criterio jurisprudencial reiterado que el requisito formal de la motivación sólo quiebra cuando el acto administrativo, al no permitir conocer la justificación fáctica y jurídica seguida por el órgano administrativo para adoptar la resolución discutida, priva a la persona afectada del conocimiento de la "ratio decidendi" determinante de la decisión administrativa, sin que ello presuponga necesariamente un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas (por todas, SSTS. 3-5-1995 EDJ 1995/2011 , 22-6-1995 EDJ 1995/3666 y 31-10-1995 EDJ 1995/7932 ); teniéndose así mismo aceptado por la jurisprudencia que la motivación " in aliunde", actualmente prevista en el artículo 85 de la Ley 30/1992, de 26-11 , se refiera a la aceptación de informes o dictámenes que obren en el expediente administrativo precediendo a los acuerdos de que se trate (SS. TS. 6-6-1980, 4-3-1987 EDJ 1987/1775 y 22-11-1990 EDJ 1990/10644 ).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 63.2 de la citada Ley 30/1992 , la insuficiencia de la motivación, como vicio formal concreto del acto administrativo, sólo dará lugar a la invalidez del acto cuando éste carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de la persona interesada.

En el presente caso, la notificación de la denegación de visado, en relación con el resto del expediente, dado su ya citado y extractado contenido, puede, aún con dificultad, entenderse suficiente al respecto; de ahí incluso el propio tenor de la demanda actora y su fundamentación jurídica, ya analizada en el fundamento jurídico anterior.

Lo contrario nos llevaría de suyo, cual se adelantó, a la retroacción de actuaciones, que el actor no insta, ni incluso resultaría conveniente a sus intereses, dado el restante contenido de esta sentencia y el tenor del fallo a dictar en ella, conforme a lo ya expuesto.

SEXTO.- Todo lo expuesto lleva a la estimación del recurso actor en la forma pertinente, sin que proceda pronunciamiento en materia de costas, al no haber méritos para ello (artº 139.1 LJCA ).

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el pueblo español

Fallo

ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo 2421/04, interpuesto por D. Braulio contra la Resolución de 25-6-03 del Consulado General de España en Santo Domingo, por la que se acuerda denegar la solicitud de visado ordinario de turismo por tiempo de 90 días, formulada en fecha 25-6-03 ante dicho Consulado por el recurrente, actuación administrativa que se revoca y anula en cuanto que no resulta ajustada a Derecho, declarando a su vez el derecho del mismo a la obtención de dicho visado de estancia por tres meses en las condiciones pedidas, con condena a la demandada a estar y pasar por ello.

No procede pronunciamiento alguno en las costas del presente recurso.

Contra la presente cabe interponer Recurso de Casación, dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, a preparar ante esta Sala (artículos 86 y 89 LJCA ).

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. JOSE LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI.- JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

Publicación.- En el mismo día de la fecha fue publicada la anterior sentencia, de lo que yo, la Secretaria del Grupo de Actuacion de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en Apoyo a la Sección Primera, doy fe.