Sentencia Administrativo Nº 20046/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2656/2004 de 16 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 20046/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PLAN DE ACTUACION DE LA SALA

EN APOYO A LA SECCION PRIMERA.

RECURSO Nº 2656/04

SENTENCIA Nº 20.046

ILTMOS.SRES:

MAGISTRADOS

D. JOSE LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI

D. JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR

D. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

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En la Villa de Madrid a dieciséis de mayo de dos mil siete

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 2656/04, interpuesto por D° Penélope , representada por el Procurador Sra. Lombardía del Pozo, contra la Resolución de 19-4- 04 del Consulado de España en Bogotá, por la que se acuerda archivar la solicitud de visado de trabajo por cuenta ajena, formulada en fecha 19-3-04 ante dicho Consulado, habiendo sido parte demandada el Ministerio de Asuntos Exteriores, representado y defendido por su Abogacía , siendo la cuantía del recurso INDETERMINADA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que postuló una sentencia que anulase la resolución impugnada, con reconocimiento de situación jurídica individualizada.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicó se dictase sentencia desestimatoria del recurso.

TERCERO.- Fijada la cuantía como indeterminada y no habiéndose recibido el proceso a prueba, ni instado o acordado trámite de conclusiones, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO.- Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 30 de abril de 2007 , teniendo lugar.

QUINTO.- En la tramitación y orden de despacho y decisión del presente proceso se han observado las prescripciones legales pertinentes, debiendo señalarse que por Acuerdo de 24-1-07 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, se confirió, con destino a esta Sala, comisión de servicios, sin relevación de funciones, a favor de los Magistrados actuantes, que deberán formar Sección funcional de refuerzo, asumiendo el conocimiento de los asuntos que les encomiende el Presidente de la propia Sala, cual se ha verificado.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Iltmo. Sr. D. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso jurisdiccional la Resolución de 19-4-04 del Consulado de España en Bogotá, por la que se acuerda archivar la solicitud de visado de trabajo por cuenta ajena, formulada en fecha 19-3-04 ante dicho Consulado, por la recurrente, nacional colombiana, por causa de incomparecencia personal de la misma en el expediente en plazo, todo ello conforme a lo previsto en el artº 13.2 del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/00, de 11-1 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, objeto de posteriores modificaciones, Reglamento aprobado por RD 864/01, de 20-7 , de aplicación al caso, dada la fecha de la solicitud.

SEGUNDO.- Fundamenta la actora su pretensión, en síntesis, en que la citación a tal comparecencia personal no está motivada debiendo serlo en cuanto limitativa de derechos, así como un supuesto precedente de agravio comparativo que documenta en autos relativo a persona a la que no se requirió tal comparecencia personal por ser un caso sometido a normativa precedente en la materia.

La Abogacía del Estado se opone a la pretensión actora en base a la normativa general y específica que cita, aduciendo la procedencia y necesidad de tal trámite de comparecencia, así como la discrecionalidad administrativa en la materia.

TERCERO.- La normativa aplicable al caso está integrada, básicamente por el nº 2 de dicho artº 13 del citado Reglamento precedente en materia de extranjería, precepto que dispone lo que sigue:

"Artículo 13 . Documentación genérica requerida para los visados de residencia

1. Los solicitantes de visado de residencia deberán aportar:

a) Pasaporte ordinario o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima de cuatro meses.

b) Si el solicitante tiene mayoría de edad penal, certificado de antecedentes penales expedido, en su caso, por las autoridades del país de origen o del país o países en que haya residido durante los últimos cinco años.

c) Certificado sanitario con el fin de acreditar que el solicitante no padece ninguna de las enfermedades cuarentenables contempladas en el Reglamento Sanitario Internacional.

Cuando se trate del visado previsto en el art. 8.5 de este Reglamento , los solicitantes podrán ser eximidos de los requisitos establecidos en el presente apartado 1.

2. La Misión Diplomática u Oficina Consular podrá requerir la comparecencia personal del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal, con el fin de comprobar: La identidad del solicitante, la validez de la documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la residencia en el país de la solicitud, y otras circunstancias del solicitante, en especial las económicas, académicas o profesionales. La citación expresará el plazo fijado para la comparecencia, la suspensión del plazo máximo para la resolución expresa durante el tiempo que medie entre la notificación de la citación y su efectivo cumplimiento por el destinatario, así como que la incomparecencia en el plazo fijado, que no podrá exceder de treinta días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento".

Desarrolla lo anterior lo dispuesto en el artículo 27 de la citada Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reformada, entre otras, por la Ley Orgánica 8/00, de 22-12 y la Ley Orgánica 14/03, de 20-11, con vigencia desde 21-12-03 , a cuyo tenor:

" 1. El visado se solicitará y expedirá en las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de España, salvo en los supuestos excepcionales que se contemplen reglamentariamente.

2. La concesión del visado:

a) Habilitará al extranjero para presentarse en un puesto fronterizo español y solicitar su entrada.

b) Habilitará al extranjero, una vez se ha efectuado la entrada en territorio español, a permanecer en España en la situación para la que hubiese sido expedido, sin perjuicio de la obligatoriedad de obtener, en su caso, la tarjeta de identidad de extranjero.

3. Reglamentariamente se establecerá la normativa específica del procedimiento de concesión y expedición de visados, conforme a lo previsto en la disposición adicional undécima de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . En dicho procedimiento podrá requerirse la comparecencia personal del solicitante.

4. El ejercicio de la potestad de otorgamiento o denegación de visados se sujetará a los compromisos internacionales vigentes en la materia y se orientará al cumplimiento de los fines de la política exterior del Reino de España y de otras políticas públicas españolas o de la Unión Europea, como la política de inmigración, la política económica y la de seguridad ciudadana.

5. Para supuestos excepcionales podrán fijarse por vía reglamentaria otros criterios a los que haya de someterse el otorgamiento y denegación de visados.

6. La denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena. Si la denegación se debe a que el solicitante del visado está incluido en la lista de personas no admisibles prevista en el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1990 , se le comunicará así de conformidad con las normas establecidas por dicho Convenio.

La resolución expresará los recursos que contra la misma procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos".

Pues bien, en el presente caso, conforme al expediente tramitado, tenemos que, formulada la solicitud de visado a nombre de la actora en fecha 19-3-04, se requirió en la misma fecha a su legal representante, conforme a precedente poder notarial bastante otorgado en España al efecto y obrante en autos, para dicha comparecencia y entrevista personal de la interesada, requerimiento del que se hizo cargo el mismo, procediéndose posteriormente en fecha 19-4-04 al archivo del expediente ante dicha incomparecencia.

Ha de señalarse que, respecto del tema de fondo a debate ( denegación de visado por incomparecencia a entrevista personal), la Sala ha sentado criterio al respecto; así en su sentencia de la Sección 1ª, de 18-1-06 (EDJ 40221 ), a título de ejemplo, significa lo que sigue:

"TERCERO.- En el caso examinado, consta acreditado, y así se reconoce por la recurrente, que fue notificado a Dª Carmela , apoderada de la recurrente para comparecer ante el Consulado de España en Quito para solicitar a su nombre visado especial de trabajo y residencia conforme a lo dispuesto en el artículo 12.2 del RD 864/2001 , la citación para la comparecencia personal de Dª Inés, ante el Consulado de España en Quito, en el plazo de 30 días, con el fin de comprobar la identidad del solicitante, la validez de la documentación presentada y otras circunstancias, en aplicación del artículo 13.2 del RD.864/2001 , por lo que la referida citación, que expone el objeto de la comparecencia, resulta plenamente ajustada a la normativa expuesta en el anterior Fundamento de Derecho, no habiéndose efectuado por la parte recurrente alegación alguna en el escrito de formalización de la demanda tendente a desvirtuar dicha conclusión".

También, con carácter en general en materia de visados, pueden traerse a colación las sentencias de dicha Sección 1ª de 18-5-04 (2), 7-11-03, 24-7-03 y 19-6-03 , igualmente a título de ejemplo.

Obviamente de nada serviría aducir en autos, en su caso, que el representante no comunicó tal notificación de requerimiento de comparecencia y entrevista personal a la actora, habida cuenta de lo dispuesto al efecto por el artº 32 de la citada Ley 30/92, de 26-11 , así como de la regulación general de la representación o mandato, mediante poder notarial (artículos 1709 a 1739 CC , especialmente artículos 1718 a 1726 , sobre las obligaciones del mandatario).

CUARTO.- De otra parte, y por último, ha de señalarse que es criterio jurisprudencial reiterado que el requisito formal de la motivación sólo quiebra cuando el acto administrativo, al no permitir conocer la justificación fáctica y jurídica seguida por el órgano administrativo para adoptar la resolución discutida, priva a la persona afectada del conocimiento de la "ratio decidendi" determinante de la decisión administrativa, sin que ello presuponga necesariamente un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas (por todas, SSTS. 3-5-1995 EDJ 1995/2011 , 22-6-1995 EDJ 1995/3666 y 31-10-1995 EDJ 1995/7932 ); teniéndose así mismo aceptado por la jurisprudencia que la motivación " in aliunde", actualmente prevista en el artículo 85 de la Ley 30/1992, de 26-11 , se refiera a la aceptación de informes o dictámenes que obren en el expediente administrativo precediendo a los acuerdos de que se trate (SS. TS. 6-6-1980, 4-3-1987 EDJ 1987/1775 y 22-11-1990 EDJ 1990/10644 ).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 63.2 de la citada Ley 30/1992 , la insuficiencia de la motivación, como vicio formal concreto del acto administrativo, sólo dará lugar a la invalidez del acto cuando éste carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de la persona interesada.

En el presente caso, la notificación de la denegación de visado, dado su ya citado y extractado contenido, ha de entenderse manifiestamente suficiente al respecto; de ahí incluso el propio tenor de la demanda actora y su fundamentación jurídica, en la parte ya analizada en el fundamento jurídico anterior.

Tampoco la citación realizada, aún cuando sea un mero acto de trámite, a la vista de su propio tenor literal, puede considerarse inmotivada.

Por último, en cuanto a la alegación del precedente que señala la actora, debe significarse que tal eventual criterio anterior, que en todo caso respondería a normativa precedente, cual señala la propia actora, no implica en modo alguno infracción del principio de igualdad del artº 14 CE , al estarse ante situaciones diferentes que permiten un trato diferenciado al respecto, sin discriminación alguna por ello.

Según reiterada y conocida jurisprudencia, el principio de igualdad establecido en el artículo 14 de la Constitución se vulnera cuando la desigualdad que se denuncia está desprovista de una justificación objetiva y razonable (sentencias del Tribunal Constitucional 22/1981, 110/93 ,176/1993 y 340/1993 , a título de ejemplo), lo que en el caso presente no acontece, conforme a lo expuesto.

QUINTO.- Todo lo expuesto lleva a la desestimación del recurso actor, sin que se proceda pronunciamiento en materia de costas, al no haber méritos para ello (artº 139.1 LJCA ).

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el pueblo español

Fallo

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo 2656/04, interpuesto por Dª Penélope contra la Resolución de 19 de abril de 2004 del Consulado de España en Bogotá, por la que se acuerda archivar la solicitud de visado de residencia para trabajo por cuenta ajena, formulada en fecha 19-3-04 ante dicho Consulado, por la recurrente, nacional colombiana, por causa de incomparecencia personal de la misma en el expediente en plazo, actuación administrativa que se confirma en cuanto que resulta ajustada a Derecho.

No procede pronunciamiento alguno en las costas del presente recurso.

Contra la presente cabe interponer Recurso de Casación, dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, a preparar ante esta Sala (artículos 86 y 89 LJCA ).

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. JOSE LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI.- JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR - JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON.

Publicación.- En el mismo día de la fecha fue publicada la anterior sentencia, de lo que yo, la Secretaria del Grupo de Actuación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en Apoyo a la Sección Primera, doy fe.