Sentencia Administrativo Nº 20048/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1135/2006 de 14 de Enero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 20048/2009

Recurso núm. 1135/2006

Ponente Sra. María del Mar Fernández Romo

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACION POR OBJETIVOS EN APOYO A LA SECCIÓN TERCERA (E)

S E N T E N C I A núm.20048

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Francisco Gerardo Martínez Tristán

Magistrados:

Dª. María Luaces Díaz de Noriega

Dª. María del Mar Fernández Romo

En la Villa de Madrid, a catorce de Enero de dos mil nueve.

VISTO el recurso contencioso-administrativo número 1135/2006 seguido ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por el Procurador de los Tribunales Sra. Fernández-Criado Bedoya, en nombre de CONSTRUCCIONES MOYUA, S.L., contra la inactividad de la Dirección general de Costas del Ministerio de Medio Ambiente, Secretaria de Estado de Aguas y Costas, respecto de la petición de abono de la obra realmente ejecutada en las obras de reparación de canalización de la Ría de Guernica (Vizcaya), así como los mayores costes como consecuencia de suspensión temporal y bajo rendimiento de los trabajos; devolución de fianza prestada en garantía del cumplimiento de contrato de obras; y petición subsidiaria en concepto de liquidación de la cantidad de 651.120, 55 euros, más IVA, 47.875, 61 euros por fianza depositada y 6.107, 08 euros en concepto de intereses por el mismo actualizados a Diciembre de 2004. Ha sido parte la Administración demandada representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y, siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte demandante para la formalización de la demanda, lo que verifico mediante escrito que obra en autos, en el que expuso los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que estimando la pretensión del demandante, se declare que la obra a que este recurso se refiere fue recibida en Marzo de 2001, y se condene a la Administración a liquidarla, abonando a la actora de conformidad con lo solicitado en su escrito de 3 de Noviembre de 2000, o subsidiariamente, se le abone la suma de 651.120,55 euros más el IVA. 47.875, 61 euros por la fianza depositada y 6.107.08 euros en concepto de intereses por la misma actualizados a Diciembre de 2004 conforme dictamen pericial emitido en el PA 383/2001, corriendo los intereses hasta su devolución, que deberán liquidarse en ejecución de sentencia, y con abono de costas, fijando la cuantía del presente recurso en 1.115. 723 , 94 euros.

SEGUNDO.- El Abogado de la parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose a la misma conforme a los fundamentos que alegó, solicitando la desestimación de las pretensiones del demandante.

TERCERO.- Por auto de 29 de Octubre de 2007 se acuerda el solicitad recibimiento probatorio del acto practicándose las pruebas propuestas y admitidas por la Sala, en concreto, testimonio de los autos numero 383/2001 tramitados ante esta misma Sala y Sección , informe emitido por perito, así como aclaraciones solicitadas, escrito de conclusiones de la Administración demandada y sentencia recaída en dicho recurso, acordándose también la prueba pericial propuesta por dicha actora, tras la estimación de recurso de súplica del demandante contra auto denegatorio de esta última, practicadas las cuales se confiere traslado sucesivo a las partes para la presentación de sus escritos de conclusiones, obrantes en autos en las fechas de su razón, los que se declaran conclusos y pendientes de su señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiera, lo que así acaece la audiencia del día trece de Enero de dos mil nueve , en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente la Magistrado Ilma. Sra. Dª. María del Mar Fernández Romo, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la inactividad de la Dirección general de Costas del Ministerio de Medio Ambiente, Secretaria de Estado de Aguas y Costas, respecto de la petición de abono de la obra realmente ejecutada en las obras de reparación de canalización de la Ría de Guernica (Vizcaya), así como los mayores costras como consecuencia de suspensión temporal y bajo rendimiento de los trabajos; devolución de fianza prestada en garantía del cumplimiento de contrato de obras; y petición subsidiaria en concepto de liquidación de la cantidad de 651.120, 55 euros, más IVA, 47.875, 61 euros por fianza depositada y 6.107, 08 euros en concepto de intereses por el mismo actualizados a Diciembre de 2004.

SEGUNDO.- Es así, que como antecedentes de importancia para la resolución de la presente litis, resulta que la ahora actora se había dirigido a la Sala en demandada de ejecución de acto firme por silencio administrativo positivo, derivado de la inactividad de la Administración de la Dirección General de Costas del Ministerio de Medio Ambiente, al no resolver expresamente durante tres meses la solicitud de aquella mediante escrito de 3 de Noviembre de 2000, para que procediera a la recepción y liquidación de la obra de reparación de la canalización en la Ría de Guernica (Vizcaya), solicitando el importe de 857.588, 57 euros por la obra realmente ejecutada, más los intereses de dicha cantidad hasta su completo pago, más la cuantía correspondiente a los costes de paralización con sus intereses, la devolución de fianza prestada en su día en garantía de cumplimiento de contrato que fue adjudicado mediante subasta a la ahora recurrente con fecha de 12 de Junio de 1997

En dicho recurso tramitado bajo numero 383/2001, recae sentencia de fecha de 5 de Julio de 2005 , desestimatoria del mismo, por tanto, de las pretensiones expuestas con anterioridad, al considerar la Sala la inexistencia de acto firme cuya ejecución se pretendía, sin que fuera aplicable el artículo 29.2 de la Ley Jurisdiccional , y sin que tampoco procedería la estimación de las pretensiones subsidiarias de las actora, al haberse producido una mutación del proceso ( en el escrito de interposición del recurso se pretendía la ejecución de un acto firme y en el escrito de demanda, se pretende la declaración del derecho a la liquidación de la obra por cuantía de 857.588,77 euros, así como la indemnización por costes de paralización de obra y bajo rendimiento de la misma, por cuantía de 258.255, 64 euros), incurriendo la demandante en desviación procesal. La petición en vía administrativa correspondiente a la pretendida inactividad de la Administración, se efectuó por la mercantil interesada en fecha de 3 de Noviembre de 2000.

Y en el citado recurso número 383/2001, se emitió dictamen pericial en el que se valora positivamente la reclamación por la obra realmente ejecutada por el contratista así como las modificaciones introducidas en el proyecto, las circunstancias del retraso de las obras, así como la procedencia de las cuantías y conceptos reclamados por esta en su petición de fecha de 3 de Noviembre de 2000, cuantificadas a fecha de 1 de Enero de 2005 en la cantidad de 651.121 euros, más IVA, 47.876 euros en concepto de fianza, y 6.107,08 euros en concepto de intereses. Como es de ver, estas son las cantidades y conceptos solicitados subsidiariamente en el previo escrito presentado por la actora en fecha de 10 de Enero de 2006, coincidente también con lo reflejado en el escrito de interposición del recurso presentado en esta Sede con fecha de 10 de Octubre de 2006.

TERCERO.- Con fecha de 10 de Enero de 2006 la ahora recurrente presentó ante la Dirección General de Costas del Ministerio de Medio Ambiente, una nueva solicitud que reproduce las peticiones esgrimidas en su escrito de 3 de Noviembre de 2000, solicitando subsidiariamente a que en concepto de liquidación se le abonen las cantidades que su favor se indican en el dictamen del perito judicial en cuantía de 651. 120, 55 euros más IVA por principal, 47.875, 61 euros por la fianza depositada, y 6. 107, 08 euros en concepto de intereses por la misma actualizados a fecha de Diciembre de 2004, siendo este el origen administrativo de las presentes actuaciones y la petición cuya incontestación genera las mismas.

Ahora bien, en dicho escrito de 10 de Enero de 2006 se solicitaba de manera principal se acordara conforme lo solicitado en su anterior petición de 3 de Noviembre de 2000, sobre recepción y liquidación de obras, petición principal que también así se recoge en el escrito de interposición del presente recurso ya citado ( de fecha de 6 de Octubre de 2006), petición que fue expresamente desestimada en vía jurisdiccional mediante la sentencia dictada en el recurso por ya tan citado número 383/2001 , de forma que no puede ahora reproducirse la misma petición en nuevo recurso que versara sobre aquella identidad de pretensión, reclamante y reclamado, so pena de incurrir en excepción de cosa juzgada, de forma que sólo en posible en esta Sede discutir acerca de la subsidiaria petición formulada, tanto en vía administrativa, cuanto en esta Sede y también en escrito de demanda, de abono de las cuantías ya citadas y que son precisamente las que se habían fijado como adecuadas en la pericia emitida en el recurso número 383/2001, y que ha sido traída mediante testimonio a este recurso, debiendo desde ahora desestimarse plenamente la petición principal del actor contenida en su escrito de demanda por la citada causa.

CUARTO.- La reclamación de tales cantidades y conceptos trae su causa del previo proyecto de canalización en la Ría de Guernica, a instancia de su Ayuntamiento, con fecha de Febrero de 1994, el que fue adjudicado mediante contrato de obras a la ahora recurrente con fecha de 18 de Agosto de 1997, con un plazo de ejecución de seis meses, siendo financiadas las obras por el Ministerio de Medio Ambiente y Ayuntamiento de Guernica, mas dicho contrato sufre una modificación durante su desarrollo, siendo prorrogado el plazo de ejecución de las obras en tres meses, de forma que en Abril de 1998, la Demarcación de Costas solicita autorización del órgano de contratación para la redacción de un proyecto modificado, en concreto, en relación con un cambio de diseño de los puentes, dado que el Ayuntamiento de Guernica había solicitado con fecha de 24 de Marzo de los mismos a dicha Demarcación, el cambio de los puentes de madera por otros de hormigón.

Entre otras incidencias acaecidas en las obras, en Junio de 1998, la Dirección de Obra informa de la imposibilidad de cumplir los plazos contractuales imputables al contratista, por lo que requiere la intervención del órgano de contratación, la Dirección General de Costas, por si procede iniciar el procedimiento de resolución contractual o imposición de sanciones al contratista. Mas en el mes de Julio de ese año, al aparecer un pecio en el meandro antiguo de la Ría, se paralizan las obras para su posterior extracción, produciéndose luego desprendimientos en el cauce ya construido, redactándose antes tales acontecimientos y gastos un proyecto modificado en Noviembre de 1998 que fue enviado a la Dirección General. Entre los meses de Septiembre y Octubre de 2000, el contratista remata la obra, pero determinadas rupturas de conductos de la escollera impiden la recepción de la obra, siendo que ya en fecha de Noviembre de 2000, dicho contratista solicita la recepción y la liquidación de las obras.

De tales antecedentes y hechos extraídos del informe pericial, la demandante estima que falta todavía la aprobación y ejecución de una modificación del proyecto inicial, situación que perdura a la fecha de presentación de su escrito de demanda, pues ni se ha formalizado en tales momentos la recepción de obra, ni se ha liquidado. Recordar que la obra se financiaba no sólo por la Dirección General de Costas, sino por el Ayuntamiento de Gernica, de modo que la Administración entendió que debe ser dicho Ayuntamiento el que asuma la diferencia de coste que supone el cambio de los puentes de madera, siendo el criterio de la Secretaría de Estado de Aguas y Costas el que salvo en casos muy concretos, los proyectos modificados se lleven adelante sin contenido económico. A su juicio, no se trataba sólo de la necesidad o petición de sustituir unos puentes de madera por otros de hormigón, sino que existía la necesidad de tramitación de un proyecto modificado para el remate de la obra, pues era también necesaria la sujeción de pies de los taludes de las excavaciones, la rectificación de tubería de saneamiento, cuyo trazado no constaba en la documentación aportada por el Ayuntamiento. Dice la actora que tales hechos ya alegados por la empresa en su escrito de 3 de Noviembre de 2000 están admitidos por la nueva Dirección de obra, que en su informe cita que las obras se encontraban paralizadas durante más un año y medio sin que se hubiera adoptada ninguna solución sobre las deficiencias que presentaba el proyecto, sin que la Administración tramitara o aprobara el proyecto modificado que se consideraba imprescindible porque debían además pactarse nuevos precios. Cita también la actora que se ha emitido informe por la directora de obra, con fecha de 12 de Junio de 2006, en el que se indica que la obra está entregada al uso público y se utiliza ampliamente, así como que se habían dejado de certificar 208.728, euros.

Mediante oficio de 27 de Enero de 2006 del Jefe de la Demarcación a la Dirección General de Costas, se comunica que la obra se encuentra paralizada desde hace más de cinco años y fuera de plazo, lo que sin embargo no se corresponde con el informe antes citada de la directora de obra, en el que afirma que la misma está en servicio.

Concluye así la actora que la misma terminó la obra contratada y está pendiente de recogerse en un proyecto modificado, debiendo entenderse en este caso recepcionada la obra de forma tácita con su puesta en servicio, circunstancia reconocida en el expediente, estando obligada la Administración a aprobar en un plazo de dos meses la certificación final de las obras, como así dispone el artículo 147 de la Ley de Contratos del Estado , reconociéndose también por informe de la directora de obra que existe obra ejecutada no incluida en el proyecto contratado que representa un 11 por ciento del presupuesto inicial, sin que la omisión de haberse incluido en la modificación del proyecto por la Administración pueda perjudicar a la actora, la que venía obligada a pagarla fuera del proyecto mediante un expediente de convalidación de gasto para evitar el enriquecimiento injusto. Se le debe indemnizar también por los mayores costes originados por la paralización de las obras y su bajo ritmo, paralizaciones que están reconocidas por la dirección de obras, tratándose de un derecho de indemnización reconocido en el artículo 102 de la LCAP . En cuanto a la indemnización por la falta de rendimiento, conforme el artículo 114 de dicha ley, la Administración tuvo que ir concediendo prorrogas por falta de expropiaciones y de terrenos para depósitos o vertederos de materiales y por la necesidad de reformar el proyecto, lo que denota una falta de previsión de la Administración, aviniéndose dicha actora al abono de la cuantificación de los anteriores conceptos por las sumas que se fijaron en el dictamen pericial emitido en el recurso 383/2001. Procede en fin, la devolución de la fianza al quedar extinguido el contrato con la liquidación de la obra, in fine artículo 48 de la LCAP .

La parte demandada estima que el demandante pretende cobrar unos trabajos supuestamente realizados sin acreditarlos ni justificarlos, dado que los trabajos no se han cumplimentado ni en consecuencia se han recepcionado las obras, siendo que los precios en los contratos han de ser cierto y el precio final es determinable sobre la base de los precios unitarios, pues en el contrato de obras el precio final queda sujeto a la medición final de la obra ejecutada en función de los precios unitarios prefijados y sólo excepcionalmente se pagará la obra a tanto alzado sin existencia de precios unitarios. Por tanto, se abonará los precios unitarios al contratista en función de la prestación realmente efectuada y de acuerdo con lo convenido. Por ello, es necesario un acto de certificación o comprobación de los trabajos realizados y si no se justifican no se debe realiza abono alguno, siendo la actora la que debe acreditar la realización y adecuación de los trabajos, sin que se haya acreditado suspensión alguna de los trabajos por causa imputable a la Administración, siendo la demora imputable al contratista, sin que sea aplicable la presunción de culpa en el incumplimiento, dado que el hecho objetivo del retraso en el incumplimiento es reconocido incluso en la demanda y el retraso se presume culpa del obligado.

QUINTO.- Vistas las correspondientes alegaciones de las partes, resulta, como ya se ha expresado en nuestro Fundamento Jurídico Tercero, que sólo es dable discutir acerca de la subsidiaria petición formulada, tanto en vía administrativa, cuanto en esta Sede y también en escrito de demanda, de abono de las cuantías ya citadas y que son precisamente las que se habían fijado como adecuadas en la pericia emitida en el recurso número 383/2001, y que ha sido traída mediante testimonio a este recurso, lo que supone determinar, si existió una paralización de las obras no imputable al contratista, es decir, si el retraso en su ejecución y cumplimiento era culpa o no del mismo o de la Administración; si la falta de aprobación del proyecto modificado era imputable a la Administración; si la misma debió recepcionar la obras a su finalización y no realizó, adeudando cantidades a la actora, y en consecuencia, se debió proceder a la devolución de la fianza aportada en garantía de los trabajos, acreditando la demandante en esta Sede tales hechos. De lo anterior, debe también determinarse la importancia y consecuencias que en tal reclamación deba tener la pericia aportada a las actuaciones, cohonestada con los documentos obrantes en el expediente remitido en las presentes actuaciones. Del mismo se infiere, como premisa determinante, que a la fecha, las obras en cuestión no han sido aún recepcionadas, aunque aquellas se encuentren en uso, aún con las deficiencias que pudieren resultar de su ejecución o del transcurso del tiempo y del uso; del mismo también resulta, que un primer proyecto modificado de las obras firmado por el entonces director de obras en Noviembre de 1998, no llegó a ser aprobado, el que se refería a un problema de inestabilidad de los taludes del antiguo cauce de la ría. Que ha existido durante la ejecución de las obras un cambio de directores de obra; que se produjeron determinadas incidencias técnicas en la obra motivadas por problemas de expropiación y otros que determinaron la necesidad de redactar un nuevo proyecto modificado, así como la existencia de posteriores complicaciones en la misma, tales como la aparición de un pecio en el antiguo meandro, su recuperación y extracción, desprendimientos del cauce ya construido y protección de escolleras, que a la vez determinaron la necesidad de redacción de un reformado que contemplara las circunstancias sobrevenidas, que hubiera supuesto la recepción de las obras contratadas con la correspondiente liquidación, lo que no se hizo, procediéndose empero a estimar por la Demarcación de Costas que la obra estaba prácticamente terminada a falta de cuestiones marginales. La obra es finalmente rematada entre los meses de Septiembre y Octubre de 2000.

Destacar así, como se ha iniciado el presente, que la obra no ha sido finalmente recepcionada en forma legal y con las prescripciones establecidas por la LCAP y que en todo caso, no existió una declaración formal de suspensión de obras, así como el retraso en el abono de las certificaciones y el impago de la certificación número 15. En fecha de Enero de 2001 se pone en servicio la obra y comienza el uso público, aunque no formal, de las obras, las que se entienden implícitamente entregadas y comienzo del período de garantía. En el expediente aparece escrito del Jefe de Demarcación, de 25 de Junio de 2003, dirigido a la Dirección General de Costas, en el que se propone la anulación de las actuaciones contables del correspondiente expediente de obras de reparación de canalización en la Ría, escrito en el que se reconoce la paralización de los trabajos, aunque no existiera una declaración formal de suspensión temporal de las obras, las que han estado paralizadas, se dice, algo más de dos años y medio, sin que ese plazo se hubiere llegado a ningún acuerdo entre la empresa Constructora y la Dirección General de Costas; así como que encontrándose pendiente a tal fecha de resolución el recurso contencioso-administrativo 383/2001, no se va a tramitar ninguna certificación ni ningún otro documento de pago relativo a dicha obras. En fecha de 26 de Abril de 2003 se propuso por la Dirección General de Costas un reajuste de anualidades conforme el artículo 96 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas para los años 2003 y 204 por importe total de 208.728,84 euros.

La pericia concluye que existen obras no certificadas y ejecutadas, y excesos de obras tácitamente aceptados por la Dirección de obras, sin que puedan computarse sucesos circunstanciales que generen importes adicionales por nuevos precios que reflejen el ritmo lento de los trabajos. Se calcula así la deuda en las certificaciones impagadas número 15, de Diciembre de 1998, certificaciones a cargo al Ayuntamiento de Guernica con pago retrasado, números 12 y 14, y el resto de la obra no certificada, entre Octubre y Noviembre de 2000, que debió abonarse con fecha límite de 1 de Febrero de 2001, actualizada con el interés legal desde dicha fecha hasta Diciembre de 2004. En cuanto al exceso de obra, que se refiere concretamente al refuerzo de meandro, que debió acogerse en proyecto modificado de Noviembre de 1998 y así valorado en el mismo, se debió abonar en Julio de 2001 y se le da tratamiento de liquidación con plazo de seis meses desde la recepción, junto con obras adicionales de estabilización del cauce principal que deben valorarse a los precios del proyecto según criterio de la Dirección de obra. El exceso por cambio de puentes, el mismo resulta no imputable al contratista, debiendo aceptarse el presupuesto reclamado en la ejecución material de los puentes modificados, finalizándose con el capitulo de las indemnizaciones por las suspensiones de obras, acogiéndose la cifra convencional para atender al mantenimiento de la obra ejecutada el 5% anual, el que contiene los costes de vigilancia de la obra ejecutada; procediendo finalmente la devolución de la fianza con valor a Enero de 2000.

SEXTO.- La demandada pone en duda la ejecución de tales obras, las que empero, del expediente administrativo remitido, aparece que así efectivamente se efectuaron, quedando también acreditado que la paralización de las obras no fue imputable al contratista (aparición de un pecio, entre otras causas), de forma que la tesis del precio cierto esgrimida por la parte demandada, no puede prosperar en el presente supuesto, sin que se acredite por ésta que una vez finalizadas las obras se ha procedido a su recepción y a la devolución del fianza en su garantía, pues si como dice, los trabajos no se hubieran cumplimentado, y por ello, en consecuencia, no se recepcionan las obras, reconoce expresamente dicha falta de recepción y abono de aquellas, habiendo probado de contrario la actora la realización de los trabajos y su adecuación, lo que así debe interpretarse con aquella aceptación tácita de las dichas obras, al entrar las mismas en servicio y a lo que no puede oponerse una falta de acto formal.

Por ello, no puede estimarse además de por la motivación expresada en nuestro Fundamento Jurídico Tercero, la principal pretensión de la actora, pues no se ha acreditado por la demandante la totalidad de la obra efectivamente ejecutada, dado que el perito no ha podido medir debido a las fechas dicha obra, debiendo estarse a las obras que constan en dicho dictamen, que son en su caso las justificadas, las de refuerzo de meandro y exceso por cambio de puentes de madera a puentes de hormigón, sin que en esta Sede se haya acreditado el incremento de costes por la modificación de la línea en la cuantía de kilowatio dado que no se ha acreditado que el presupuesto de la Compañía Iberdrola para la modificación de la línea de 13,2 Kv. sea el que se afirma en la reclamación; así tampoco acredita la actora los gastos de obras de aliviadero por desplome del paramento por causas ajenas a la obras, ni los gastos de mantenimiento de personal a disposición entre Diciembre de 1999 y Julio de 2000 (acudiendo también al informe de la Directora de obras emitido en 7 de Marzo de 2001) debiendo en todo ello estimarse la pretensión del actor en cuanto a la petición subsidiaria efectuada en su demanda, pues Recordar el principio general del derecho que prohíbe el enriquecimiento injusto o sin causa es, en efecto, aplicable a los contratos administrativos, como corrección al postulado de su inalterabilidad. Pero la jurisprudencia, en los supuestos en que ha considerado pertinente su utilización, ha puesto de manifiesto que, para ello, era necesario que el exceso de obras que habían de abonarse al contratista no fuese imputable exclusivamente a su voluntad, sino que obedeciese a órdenes de la Administración. Así se ha aplicado dicho principio siempre que las órdenes procediesen de quien para el contratista tuviera apariencia de efectiva potestad (sentencia de 20 de diciembre de 1983 ); en el supuesto en que había sido prevista por las partes contratantes la necesidad de obras no incluidas en el proyecto (sentencia de 24 de enero de 1984 ); cuando ha habido órdenes de la Administración (sentencia de 20 de octubre de 1987 ), aunque tengan vicios de forma (Sentencia de 27 de febrero de 1984 )".

Y en la sentencia de la expresada Sala y Sección de 23 de abril de 2002 , en el fundamento de derecho tercero declara: "pues no es posible introducir diferenciaciones conceptuales entre los incrementos de unidades de obra, los excesos en la ejecución de las obras, la ejecución de obras complementarias necesarias para la conclusión del proyecto o modificaciones de las obras contempladas en el proyecto técnico, pues la realización de las obras adicionales se encuentra consignada como hecho probado en la sentencia recurrida al estimar en el fundamento jurídico cuarto la pretensión, constando acreditado en el expediente administrativo que las liquidaciones provisionales de los expedientes 87/1019 y 1110/88 se presentaron en el Ministerio de Justicia el 9 de julio y el proyecto de obras complementarias el 15 de octubre de 1992, que no superaba el 10% del proyecto y que fueron supervisados cuando no se suprimieron partidas o unidades de obra (según el informe desfavorable del Abogado del Estado de 24 de junio de 1994), resultando su existencia de la valoración final de la obra, de las certificaciones y de las memorias que, como documentos, figuran incorporados al expediente administrativo".

Continúa el cuarto: "Acreditada la existencia de las obras ejecutadas (artículos 47 LCE y 142 RGCE) se imponía, como estimó la sentencia recurrida, la obligación de pagar el coste de las obras, en virtud del principio del enriquecimiento injusto, aplicable a los contratos administrativos (como ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala, en sentencias, entre otras, de 16 de octubre de 2000 y 26 de febrero de 1991 ). Así, la jurisprudencia de esta Sala (en sentencia de 20 de octubre de 1986 ) ha reconocido que la obligación de pago por parte de la Administración implica el importe también de aquellas obras que tengan carácter accesorio o complementario no incluido en el proyecto y que durante el curso de las obras principales se estime conveniente ejecutar, bien hayan sido objeto de contrato independiente o bien se hayan confiado al contratista de la principal, de acuerdo con los precios fijados en el contrato contradictoriamente. En todo caso, en el proyecto modificado, para que determine el derecho a su reconocimiento, es necesario que se produzca a tenor de los artículos 50 de la Ley de Contratos del Estado y 150 del Reglamento General de Contratación del Estado, la introducción de unidades de obra o modificaciones sustanciales en las características de las unidades de obra fijadas en el proyecto, sustancialidad que es lo que los preceptos citados exigen para dar lugar al proyecto modificado pretendido, como reconoce la sentencia de esta Sala de 3 de enero de 1996 ".

Y concluye el quinto: "Es de tener en cuenta, además, la aplicación con carácter general de las previsiones contenidas en los artículos 47 de la Ley de Contratos del Estado y 142 del Reglamento de Contratos del Estado, en los que su contenido se completa con la cláusula 49 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales, en obras públicas, regulada por Decreto 3854/1970 de 31 de diciembre , que reconoce el abono al contratista con arreglo al precio convenido de la obra que realmente ejecute, conforme al proyecto que sirve de base a la licitación, a sus modificaciones y a las órdenes dadas por escrito a la Administración".

En el supuesto presente el art. 14 de la LCAP establece que debe abonarse al contratista el precio "en función de la prestación realmente efectuada", lo que se deduce igualmente del art. 100 de la misma, que habla de "prestación realizada". En resumen, si tal como ocurre en el caso presente las obras se han realizado y han contribuido a completar el proyecto, supliendo unas deficiencias y presentando terminaciones ajustadas a los fines propuestos, tal entendemos ocurre con los excesos de medición, y con las partidas no incluidas en el presupuesto por lo que su ejecución se ha realizado bajo las órdenes ó con el consentimiento de la Dirección de obra y debe de concluirse que no se puede consentir desequilibrio económico entre los beneficios recibidos por la Administración como consecuencia de la realización de tales obras no referidas en proyecto, y las cargas sufridas por la otra parte, como consecuencia de su real y efectiva ejecución. Y aunque la recepción de las obras ha de formalizarse en un acto expreso de la Administración, conforme a lo previsto en los artículos 111.2 y 147 de la Ley 13/1995, de 18 de Mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas , (normativa vigente en el momento de adjudicación del contrato) no es menos cierto que para garantizar los derechos del contratista y para hacer efectivo su derecho a la liquidación y pago de las obras, tanto la recepción provisional como la definitiva deben producirse en los perentorios plazos señalados en los referidos preceptos (mes siguiente de haberse producido la realización del objeto del contrato y transcurso del plazo de garantía establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra y que no podrá ser inferior a un año, salvo casos especiales, respectivamente).

La recepción provisional de las obras puede entenderse producida desde el momento en que terminadas aquellas, la Administración procede a la inauguración de la obra y la destina al cumplimiento de sus fines. No altera lo expuesto el hecho de que no se extendiera la correspondiente acta, pues dicha solemnidad puede quedar satisfecha con el acto de inauguración y destino de la obra para su fin. Las SSTS de 22 de Julio de 1997, 26 de Enero y 30 de Marzo de 1998, 28 de Enero del 2000 y 30 de Abril del 2001 , declaran que la recepción provisional y definitiva se produce de forma tácita cuando las obras son recibidas de facto por la Administración y sin embargo no procede a la recepción de las mismas, debiendo así entenderse recepcionadas las mismas a fecha de Marzo de 2001.

Finalmente, la contratista tiene derecho a la devolución de la fianza prestada en garantía de la obra, conforme a lo preceptuado en los artículos 45 y 48 de la Ley 13/1995, de 18 de Mayo . En efecto, el artículo 48 .4 establece que transcurrido un año desde la fecha de terminación del contrato, sin que la recepción formal y la liquidación hubiesen tenido lugar por causas no imputables al contratista, se procederá, sin mas demora, a la devolución o cancelación de las garantías, siempre que no se haya producido las responsabilidades a que se refiere el artículo 44 , las que no consta que acaecieran en el presente caso.

SEPTIMO.- Y dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

VISTOS, los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo número 1135/2006 seguido ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por el Procurador de los Tribunales Sra. Fernández-Criado Bedoya, en nombre de CONSTRUCCIONES MOYUA, S.L., contra la inactividad de la Dirección general de Costas del Ministerio de Medio Ambiente, Secretaria de Estado de Aguas y Costas, respecto de la petición de abono de la obra realmente ejecutada en las obras de reparación de canalización de la Ría de Guernica (Vizcaya), así como los mayores costes como consecuencia de suspensión temporal y bajo rendimiento de los trabajos; devolución de fianza prestada en garantía del cumplimiento de contrato de obras; y petición subsidiaria en concepto de liquidación de la cantidad de 651.120, 55 euros, más IVA, 47.875, 61 euros por fianza depositada y 6.107, 08 euros en concepto de intereses por el mismo actualizados a Diciembre de 2004, todo ello por obras ejecutadas por dicha entidad, estimando que procede acceder a la petición subsidiaria en el importe citado de 651.120, 55 euros e IVA, más 47.875, 61 euros por fianza depositada y 6.107, 08 euros en concepto de intereses actualizados a Diciembre de 2004, desestimando el resto de peticiones del actor. Declaración por la que deberá estar y pasar la Administración demandada. Sin costas.

Notifíquese esta Resolución conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación anunciado ante esta Sala y Sección en plazo de diez días desde la notificación de la presente resolución.

Así por esta Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. María del Mar Fernández Romo, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.