Sentencia Administrativo Nº 2005/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 675/2006 de 28 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 02005/2006

Recurso de apelación 675/06

SENTENCIA NUMERO 2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Dª. Sandra María González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a veintiocho de noviembre de dos mil seis.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 675/06, interpuesto por la mercantil TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SA, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Carmen Ortiz Cornago, contra el Auto de 13 de marzo de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 1/06 sobre medidas cautelares. Siendo parte el Ayuntamiento de Móstoles.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 13 de marzo de 2.006 se dictó Auto por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 4 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento ordinario nº 1/06, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal "desestimar la solicitud formulada por la parte recurrente, para que se suspenda la ejecución del acto administrativo impugnado".

SEGUNDO.- Por escrito fecha 12 de abril de 2006, la representación de la mercantil Telefónica Móviles España SA, interpuso recurso de apelación contra dicha resolución. Suplicando su admisión y estimación.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a la representación del Ayuntamiento de Móstoles para alegaciones que no evacuó.

CUARTO.- Admitido a trámite se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 28 de noviembre de 2006, para la deliberación votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto contra el Auto de 13 de marzo de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 4 de los de Madrid , en sus autos de Procedimiento ordinario nº 1/06, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal "desestimar la solicitud formulada por la parte recurrente, para que se suspenda la ejecución del acto administrativo impugnado".

La resolución combatida en instancia es la Resolución de 1 de abril de 2005 por el que se ordenaba la suspensión cautelar del funcionamiento de la Estación Base de Telefonía Móvil ubicada en la calle Españoleto nº 3, confirmada en reposición por Resolución de 21 de septiembre de 2005.

La mercantil apelante ataca la resolución antes reseñada indicando que existe incongruencia omisiva al no haber resuelto sobre la cuestión principal sostenida en la petición cual era la obtención administrativa de la suspensión al no haberse resuelto en plazo el recurso de reposición, ni tener en cuenta que se trata de una actividad de interés general controlada por el Ministerio de Industria. En segundo lugar, indica que expresamente se solicitó la autorización provisional y que debe adoptarse la medida atendiendo a criterios de flexibilidad.

El Magistrado de instancia considera, para denegar la suspensión, que la finalidad que la recurrente pretende con la medida cautelar es que se autoricen la actividad, que carece de licencia; medida que no tiende a la protección del fin legítimo del recurso sino al mantenimiento y con ausencia de las necesarias garantías del funcionamiento de una actividad que carece de licencia; que tampoco se acreditan los perjuicios.

SEGUNDO.- Comenzando con la posible incongruencia omisiva, es sabido que la jurisprudencia constitucional (SSTC 116/1986, de 8 de octubre [RTC 1986116] y 25/1990, de 19 de febrero [RTC 199025 ]), ha señalado que la exigencia de motivación suficiente es sobre todo una garantía esencial del justiciable, mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del Juez en la interpretación de las normas, se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad. Siendo admisible la parquedad o economía de razonamientos, es cierto que el propio Tribunal Constitucional, en la segunda de las sentencias citadas, ha matizado que ello es admisible siempre que los razonamientos guarden relación y sean proporcionados y congruentes con el problema que se resuelve y que, a través de los mismos, puedan las partes conocer el motivo de la decisión, a efectos de su posible impugnación y permitan a los órganos judiciales superiores ejercer la función revisora que les corresponde. A tales efectos, debe recordarse al apelante que, como ha manifestado el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de diciembre de 2.002 (RJ 2002/1712 ), el derecho a la tutela judicial efectiva no exige que la resolución judicial ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada, bastando con que la argumentación vertida exteriorice el motivo de la decisión -«la ratio decidendi»- en orden a un eventual control jurisdiccional, pues se cumple la exigencia constitucional cuando la resolución no es fruto de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad, como ha reconocido esta Sala y la jurisprudencia constitucional (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre [RTC 1998184] [F. 2], 100/1999, de 31 de mayo [RTC 1999100] [F. 2], 165/1999, de 27 de septiembre [RTC 1999165] [F. 3], 80/2000, de 27 de marzo [RTC 200080] [F. 4], 210/2000, de 18 de septiembre [RTC 2000210] [F. 2], 220/2000, de 18 de septiembre [RTC 2000220] [F. 2] y 32/2001, de 12 de febrero [RTC 200132] [F. 5 ]. En este sentido, la motivación de las resoluciones judiciales, continúa expresando la meritada sentencia, aparte de venir constitucionalizada en el artículo 120.3 CE (RCL 19782836 ) es una exigencia derivada del artículo 24.1 CE , que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos (entre las muchas, las SSTC 20/1982, de 5 de mayo [RTC 198220], F. 1; 14/1984, de 3 de febrero [RTC 198414], F. 2; 177/1985, de 18 de diciembre [RTC 1985177], F. 4; 23/1987, de 23 de febrero, F. 3; 159/1989, de 6 de octubre, F. 6; 63/1990, de 2 de abril, F. 2; 69/1992, de 11 de mayo, F. 2; 55/1993, de 15 de febrero, F. 5; 169/1994, de 6 de junio, F. 2; 146/1995, de 16 de octubre, F. 2; 2/1997, de 13 de enero, F. 3; 235/1998, de 14 de diciembre [RTC 1998235], F. 2; 214/1999, de 29 de noviembre [RTC 1999214], F. 5; y 214/2000, de 18 de diciembre [RTC 2000214], F. 4 ). Por ello, cuando la sentencia o la resolución que ponga fin al procedimiento guarde silencio o no se pronuncie sobre alguna de las pretensiones de las partes, dejando imprejuzgada o sin respuesta la cuestión planteada a la consideración del órgano judicial, aun pudiendo estar motivada, incurre en el vicio de la incongruencia omisiva o «ex silentio», denegadora de la justicia solicitada, que lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que se reconoce en el artículo 24.1 de la CE. Y , por último, reseña que no toda ausencia de pronunciamiento expreso a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pudiendo admitirse, excepcionalmente, su desestimación tácita, siempre que del conjunto de los razonamientos incluidos en la resolución y de las circunstancias concurrentes en el caso pueda inferirse razonablemente que el órgano judicial tuvo en cuenta la pretensión y, examinándola, tomó la decisión de desestimarla, omitiendo sólo el pronunciamiento expreso, pero no la decisión desestimatoria (entre otras muchas, SSTC 29/1987, de 6 de marzo [RTC 198729], F. 3; 175/1990, de 11 de noviembre [RTC 1990175], F. 2; 3/1991, de 11 de marzo [RTC 19913], F. 2; 88/1992, de 8 de junio, F. 2; 161/1993, de 17 de mayo, F. 3; 4/1994, de 17 de enero, F. 2; 91/1995, de 19 de junio, F. 4; 56/1996, de 15 de abril, F. 4; 26/1997, de 11 de febrero, F. 4; 16/1998, de 26 de enero, F. 4; 1/1999, de 25 de enero [RTC 19991], F. 1; 215/1999, de 29 de noviembre [RTC 1999215], F. 3; y 86/2000, de 27 de marzo [RTC 200086], F. 4 ). Y si se observa el Auto lo cierto es que no da respuesta a todos los argumentos esgrimidos en la petición pues no da respuesta a un tema esencial que será objeto de debate en esta sentencia cual es el alcance del citado artículo 111.3 de la Ley de 30/1992 pero que debe ser resuelta por la Sala en esta sentencia y en forma contraria a la aprensiones deducidas pues la apelante realiza una interpretación errónea del alcance del artículo 111.3 de la Ley 30/1992 ya que el silencio que pretende no podría ir más allá del propio procedimiento administrativo salvo que concurriera alguna de las circunstancias expresadas en el número 4 del mismo precepto, lo que no acontece máxime cuando de conformidad con el artículo 116.2 del mismo texto pasados los treinta días para resolver el efecto es la desestimación presunta del recurso de reposición lo que impide, por solapamiento de plazos, que llegue a producirse en reposición contra resolución expresa la suspensión automática solicitada.

TERCERO.- En cuanto al resto de los motivos, el Tribunal Supremo, Sentencia de 8 de mayo de 2003 (RJ 2003/3832) y auto de 20 de diciembre de 1990 (RJ 199010412 ), ha señalado que el derecho a la tutela judicial efectiva «implica, entre otras cosas, el derecho a una tutela cautelar», conclusión que viene impuesta por el principio general del Derecho que se resume en que «la necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene razón». Ello «significa el debe que tienen tanto la Administración como los Tribunales de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad del acto terminal (resolución administrativa o, en su caso, judicial)». En definitiva se trata de evitar que el proceso contencioso- administrativo se convierta, para quien se ve obligado a instarlo, en un instrumento inútil y, a la postre, gravoso para la defensa de sus derecho e intereses legítimos, que la eventual sentencia estimatoria resulte ineficaz; en otras palabras, se trata de eludir que la ejecución del acto administrativo impugnado haga perder al recurso contencioso-administrativo su finalidad (fórmula utilizada en el ámbito del recurso de amparo por el artículo 56 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional [RCL 19792883 ]). Es evidente que tal efecto pernicioso para los derechos e intereses de quien impugna ante esta Jurisdicción un acto o disposición de la Administración sólo se producirá cuando la situación creada por su ejecución resulte irreversible o, no siendo así, sitúe al recurrente en una situación tal que los daños o perjuicios que por ello se le ocasionen sean de una entidad y naturaleza que el ulterior reconocimiento de su derecho en sentencia y la ejecución de ésta, pese a la reversibilidad de la situación creada con la ejecución de la actuación administrativa impugnada, resulten vanos.

Resulta, pues, que para conceder a quien la solicita la tutela cautelar, no es suficiente, mediante sus alegaciones, con que acredite que ostenta una apariencia de buen derecho en su pretensión, sino que, además, es preciso que la ejecución del acto administrativo que pretende se suspenda, que, en principio, goza de presunción de legalidad, haya de crear una situación irreversible o que, no siendo tal, cause al interesado daños o perjuicios de difícil o imposible reparación. En definitiva, volvemos al principio, de manera que en cualquier caso han de tenerse presente los criterios del viejo artículo 122.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (RCL 19561890), y 129 de la nueva Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , sin olvidar nunca la medida en que el interés público demanda la ejecución.

Debe recordarse que el artículo 129 de la nueva Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , establece que los interesados podrán solicitar en cualquier estado del procesal la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia y el artículo 130 señala que previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. De lo dispuesto en los artículos 1 y 31 de la Ley Jurisdiccional , en cuanto hacen referencia a las acciones, y de lo establecido en los arts. 71, 103.2 y 104, 105.2 y 108.2 del mismo texto legal, en cuanto hacen referencia a la sentencia y los términos de su ejecución, se infiere (en lo que ahora interesa) que el proceso contencioso ha sido configurado por la Ley 29/1998, de 13 de Julio , como lo fue con la Ley de 1956 , con la finalidad de que la tutela judicial se haga efectiva no sólo mediante la anulación del acto o disposición, sino también, según la adopción que haya sido ejercida, a través del restablecimiento de la situación jurídica individualizada. Se trata pues de que el proceso posibilite en todo caso la "mayor efectividad de la ejecutoria" -art. 105.2 - y, a ser posible, que la sentencia que ponga fin al mismo (caso de haberse formulado pretensión de restablecimiento y ser estimatoria) sea "en sus propios términos" ejecutable. La indemnización de daños y perjuicio se configura legalmente como una forma de restablecimiento subsidiaria, en el sentido de que sólo si no es posible la ejecución de la sentencia en sus propios términos se sustituye por una indemnización pecuniaria. Este es el marco jurídico donde procede situar y deben contemplarse las peticiones de medidas cautelares y suspensión de la ejecución de actos administrativos o disposiciones generales. El criterio de la nueva Ley permite mantener criterios anteriores elaborados por al Jurisprudencia y que ya fueron referidos en relación con la concreta petición.

Si las decisiones jurisdiccionales sobre la ejecutividad de los actos recurridos se han de adoptar a la vista de la mayor o menor relevancia de los daños y perjuicios que la recurrente haya alegado como de imposible o difícil reparación, de la presencia de factores relevantes que hagan aconsejable el cumplimiento inmediato del acto impugnado, y tras considerar en todo caso el peligro derivado de mantener éste, la obligada ponderación de los intereses públicos y privados en juego y la apariencia de buen derecho que una u otra pretensión contengan, la petición del apelante, desde el punto de vista instrumental, se articula mediante la mera suspensión de parte del contenido de un acto administrativo. La respuesta a dicha pretensión cautelar ha de ser negativa por varias razones. La primera de ellas es la inexistencia de «periculum in mora». Conforme al artículo 130.1 LJCA : "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". Este precepto consagra el llamado periculum in mora como primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parámetro esencial, para la adopción de la medida cautelar, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que de modo inmediato puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales. El hecho de haberse solicitado la autorización provisional o tener el certificado Ministerial no determina, per se, perjuicio que haga ineficaz el proceso puesto que en sí mismo la incoación del procedimiento no lleva aparejado ningún beneficio específico que tutelar en este incidente, sin perjuicio de indicar que la segunda petición tiene su origen en una orden de suspensión cautelar de actividad que, pese a requerir licencia, al parecer carece de ella, aún reconociendo los perjuicios que comporta esta orden, no es aconsejable acceder a la suspensión solicitada, porque ello comportaría legitimar provisionalmente el ejercicio de la actividad en condiciones de falta de licencia, manteniéndose, de esa forma, por tiempo indefinido, una actuación o situación ilegal preexistente, a pesar de no resultar autorizada por el Ordenamiento Jurídico, por consiguiente, ponderados los intereses públicos y privados en colisión y sin entrar a examinar el fondo de la cuestión, han de estimarse prevalentes aquellos sobre éstos en el caso de autos. En segundo lugar, se encuentra la imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 (RTC 1993148 ) "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ), y la solicitud del apelante exige entrar a resolver sobre su petición, la existencia o no de la caducidad del procedimiento. Y, por último, la necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 (RJ 19975049 ): "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que sea suficiente una mera invocación genérica. Debe la Sala indicar que nada al respecto se indica en el recurso de apelación del solicitante y nada aparece en la pieza remitida a la Sala que induzca a su existencia. Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida; y con condena en costas en esta instancia al apelante vencido, según lo establecido en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por la mercantil TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SA, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Carmen Ortiz Cornago, contra el Auto de 13 de marzo de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Madrid , en procedimiento ordinario nº 1/06, ha decidido:

Primero.- Desestimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Confirmar la citada resolución de 13 de marzo de 2.006 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 1/06 .

Tercero.- Condenar en costas en esta instancia al apelante vencido.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Canabal Conejos, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.