Sentencia Administrativo Nº 20050/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1311/2006 de 14 de Enero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 20050/2009

Recurso núm. 1311/2006

Ponente Sra. María del Mar Fernández Romo

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACION POR OBJETIVOS EN APOYO A LA SECCIÓN TERCERA (E)

S E N T E N C I A núm. 20050

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Francisco Gerardo Martínez Tristán

Magistrados:

Dª. María Luaces Díaz de Noriega

Dª. María del Mar Fernández Romo

En la Villa de Madrid, a catorce de Enero de dos mil nueve.

VISTO el recurso contencioso-administrativo número 1311/2006 seguido ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por el Procurador de los Tribunales Sra. Pérez González en nombre y representación de DON Evaristo , contra resolución de fecha de 5 de Noviembre de 2006, de la Dirección General de Recursos Humanos de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid por la que se desestima recurso de alzada interpuesto frente a resolución del Secretario General de la Dirección del Área de Madrid Sur de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid, que desestima su reclamación en procedimiento selectivo de ingreso y acceso a Cuerpos de Profesores de Enseñanza Secundaria en la especialidad de formación y orientación laboral. Ha sido parte la Administración demandada representada y defendida por el Sr. Letrado de la Comunidad de Madrid

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y, siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte demandante para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos, en el que expuso los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que estimando la pretensión del demandante y anulando la resolución recurrida por ser contraria al ordenamiento jurídico, se reconozca su derecho a realizar el segundo ejercicio de la primera prueba selectiva así como la conservación de la puntuación obtenida en las correspondientes pruebas al objeto de entrar en la lista de interinidades y subsidiariamente la valoración del primer ejercicio de la oposición al objeto de entrar en la lista de interinidades, condenado a la Administración a la indemnización de daños y perjuicios causados cuya cuantía se determine en ejecución de sentencia con los intereses que procedan. En su escrito de conclusiones el actor renuncia a la petición de condena en costas de la demandada así como a la indemnización de la demandada, manteniendo el resto de suplico de su demanda.

SEGUNDO.- El Abogado de la Comunidad de Madrid en representación y defensa de la Administración demandada, contestó a la demanda, oponiéndose a la misma conforme a los fundamentos que alegó, solicitando la inadmisión del presente recurso al concurrir la excepción de litispendencia, y la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Por auto de 5 de Noviembre de dos mil siete se reciben las presentes actuaciones a prueba, practicándose la documental acordada por la Sala, confiriéndose ulterior traslado a las partes para la presentación de sus escritos de conclusiones, obrantes en autos en las fechas de su razón, los que se declaran conclusos y tras ello se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día trece de Enero de dos mil nueve , en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente la Magistrado Ilma. Sra. Dª. María del Mar Fernández Romo, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de fecha de 5 de Noviembre de 2006, de la Dirección General de Recursos Humanos de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid por la que se desestima recurso de alzada interpuesto frente a lista de aspirantes seleccionados de fecha de 6 de Julio de 2006 en procedimiento selectivo de ingreso y acceso a Cuerpos de Profesores de Enseñanza Secundaria en la especialidad de formación y orientación laboral.

SEGUNDO.- Resulta que el ahora recurrente solicitó ser admitido con fecha de 18 de Marzo de 2006 a pruebas selectivas para ingreso y acceso a Cuerpos Docentes, convocadas por la Consejería de Educación para el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, especialidad de formación y orientación laboral, mediante resolución de 10 de Febrero de 2006, publicada en BOCAM de 21 de Febrero de los mismos; la dicha resolución establecía en su Base 7.3. una fase oposición que se llevaría a cabo mediante la realización de una primera prueba de carácter eliminatorio, tendente a la demostración de los conocimientos específicos necesarios para impartir la docencia, prueba que constará de dos partes que serán valoradas conjuntamente: una primera parte, consistente en una prueba práctica mediante la realización de una serie de ejercicios que se ajustan a lo dispuesto en los Anexos de la convocatoria, en función del Cuerpo al que se opta, y que permitan comprobar que los aspirantes poseen una formación científica y un dominio de las técnicas de trabajo precisas para impartir la enseñanzas, asignaturas o módulos propios de la especialidad a que la opten. Una segunda parte, consistente en el desarrollo por escrito de un tema elegido por el aspirante de entre dos extraídos al azar por el Tribunal de los correspondientes al temario de la especialidad.

La Base 6 de esta Convocatoria regula el comienzo y desarrollo de las pruebas, estableciendo el numero 1 que los aspirantes serán convocados para sus actuaciones ante los Tribunales en un único llamamiento, siendo excluidos de los procedimientos selectivos quienes no comparezcan, salvo en los casos de fuerza mayor debidamente justificados y apreciados por el Tribunal. Una vez comenzadas las actuaciones ante el Tribunales, los sucesivos llamamientos de los aspirantes deberán hacerse públicos por el Tribunal en los locales donde se estén celebrando las pruebas, con cuarenta y ocho horas al menos de antelación, al comienzo de las mismas.

TERCERO.- El ahora recurrente comparece ante el Tribunal para la realización de la primera parte de la primera prueba, ya descrita, el día 23 de Junio de 2006, fecha que se anunció y publico en las Áreas Territoriales de la Consejería de Educación y en internet con fecha de 20 de Junio; la citación para la realización de la segunda parte de la primera prueba se realiza el día 22 de Junio en llamamiento único para todos los aspirantes. Es el día 23 de ese mes, durante la realización del primer ejercicio, cuando el opositor comunica al Tribunal su imposibilidad de asistencia para el día 26 de Junio a la segunda parte de la primera prueba por causa de asistencia a vista oral en calidad de Letrado de la parte demandada, solicitando que se le realizara la misma otro día y alegando causa de fuerza mayor, considerando empero el Tribunal que no concurrían los requisitos para apreciar su existencia, y entregándose justificante para poder solicitar aplazamiento judicial. De esta forma, con fecha de 18 de Julio de 2006, el Tribunal Número 5 desestima expresamente la reclamación del opositor, presentándose recurso de alzada que luego fue resuelto expresamente e interponiéndose contra la desestimación presunta de dicho recurso de alzada, el presente recurso contencioso-administrativo con fecha de 23 de Noviembre de 2006, luego ampliado a la ya citada resolución expresa de fecha de 5 de Noviembre de 2006.

Con anterioridad, el día 3 de Agosto de 2006 el ahora recurrente había interpuesto recurso contencioso-administrativo especial de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona contra resolución del Tribunal de Selección de fecha de 18 de Julio de 2006,que había sido remitida al Secretario General de la Dirección del Área de Madrid Sur de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid, con fecha de 24 de Julio, siendo precisamente que con base en tal hecho se opone por la demandada la causa de inadmisibilidad del presente recurso por existencia de litispendencia, al seguirse en tales momentos ante la Sección Novena de esta misma Sala el recurso contencioso-administrativo en petición de protección de derechos fundamentales número 536/2006 , dado que en este se recurre la resolución del Secretario General de la DAT de Madrid Sur de fecha de 24 de Julio de 2006 y en aquel se recurre la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto frente a escrito de 24 de Julio de 2006 del citado Secretario General de la DAT de Madrid Sur, concurriendo así la identidad de actor, demandado, causa de pedir y petitum. En su escrito de conclusiones la parte demandada expresa que ha recaído sentencia desestimatoria de fecha de 27 de Octubre de 2007 en el citado recurso 536/2006 seguido ante la Sección Novena de esta Sala, encontrándonos en tal caso ante la existencia de cosa juzgada, manteniéndose así la identidad de parte subjetiva, acto recurrido, pretensión y causa de pedir, que generan de nuevo la inadmisibilidad del presente recurso.

CUARTO.- Procede así por ello resolver esta prioritaria cuestión de pretensión de la inadmisibilidad del presente recurso contencioso-administrativo esgrimida por la parte demandada, de forma que habiéndose desestimado la petición del entonces actor de su pretensión de presunta vulneración de derechos fundamentales, habrá de dirimirse si es posible el sostenimiento del recurso que ahora enjuicia esta Sección Tercera. Es doctrina por conocida reiterada, que el recurso interpuesto de defensa de derechos fundamentales en esta Sede jurisdiccional queda limitado al conocimiento y apreciación en su caso de la vulneración de uno de aquellos derechos protegidos constitucionalmente, con el alcance ínsito en el propio procedimiento que se sigue para ello, marcado por las notas de celeridad y prontitud. El recurso contencioso-administrativo tramitado como procedimiento ordinario, como el ahora conocido, participa de otras características y formalidades procesales que no se encaminan al fin pretendido por aquel, siendo el seno en el que discutir no solo el vicio de vulneración de cualquier derecho fundamental del recurrente, sino cualquier tipo de vicio que pueda afectar al acto recurrido en cuestión, para lo que se han de observar muy diferentes parámetros y cuestiones que se engloban en la conocida doctrina del acto administrativo. Por tanto, parece dable en un primer acercamiento, que las alegaciones y argumentaciones que se realicen por las partes en sus escritos de demanda y contestación en una procedimiento ordinario, tengan un diferente o distinto alcance que no queda constreñido a la alegación y probanza de vulneración de un derecho fundamental.

Así, del escrito de demanda y contestación presentado por las partes en este recurso, resulta que lo que se discute como cuestión de fondo es la concurrencia o no de la causa de fuerza mayor que no fue debidamente apreciada por la Administración demandada, la que contrariamente entiende, que en el caso concreto, la misma no se acreditó y que aquella fue debidamente valorada por el Tribunal, conforme las Bases de la Convocatoria, la que no fue impugnada en momento alguno por el interesado

Pues bien, en el amparo judicial sólo son planteables pretensiones sobre presuntas infracciones de los derechos fundamentales, no siendo admisible cualquier otra pretensión basada en la vulneración del ordenamiento jurídico que no sen la expuestas, y de igual forma en dicho amparo judicial no debe examinarse plenamente la legalidad del acto impugnado, sino únicamente un enjuiciamiento de esa legalidad desde la perspectiva de la posible vulneración de los derechos fundamentales tutelados. Por tanto, el interesado, si un acto administrativo afecta a sus derechos puede acudir al procedimiento ordinario contencioso- administrativo, o al procedimiento preferente y sumario de la Ley 62/78 , reformada parcialmente por Ley 29/98, de 13 de Julio , siendo posible la simultaneidad de ambos procedimientos, que es lo sucedido en el caso que nos ocupa, en el que se interpuso con fecha de 3 de Agosto de 2006 recurso amparado en dicha Ley, y en fecha de 23 de Noviembre de los mismos, el presente recurso contencioso-administrativo, procedimientos sendos, en los que no se encuentra como dice la demandada, identidad de pretensión y de petitum por cuanto la propia naturaleza jurídica y procesal de cada uno de los procedimientos, lo que hace decaer la correspondiente alegaciones y determina la plena admisibilidad del presente recurso.

QUINTO.- Llegados a este punto hemos de resolver sobre el fondo de la cuestión propuesta por el actor, que no es otra como ya se ha dicho, la de sí la resolución recurrida era acorde o no a derecho al estimar que no se encontraba justificada su ausencia como opositor en la correspondiente fase, por las alegadas causas por aquel de fuerza mayor, conclusión a la que, del análisis de la documentación aportada y las alegaciones de las partes, llega también esta Sala, porque, primero: el interesado tiene ya conocimiento el día 22 de Junio de 2006, de la fecha del la segunda parte del primer examen, que lo sería el día 26 de ese mes; segundo, es el día 23 de Junio, fecha de la primera parte de la primera prueba, cuando pone en conocimiento del Tribunal su imposibilidad de asistencia el día 26 de Junio.

Dice el actor que comparecía a aquella vista oral en el correspondiente Juzgado de lo Social de Madrid, en su doble condición de Letrado y representante legal de la empresa demandada y argumenta que no podía solicitar de dicho juzgado un aplazamiento del juicio oral, dado que ya se había suspendido aquel con anterioridad y no se podía acordar una nueva suspensión del acto de la vista, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Procedimiento Laboral, estando citado el FOGASA, y sin tiempo material de notificar al juzgado aquella circunstancia que conoció el día 22 de Junio ( sin que la asistencia a un examen de oposición sea una circunstancia excepcional ni este prevista entre los derechos de los abogados regulados en el RD 1331/2006, de 27 de Noviembre, de relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos, individuales o colectivos). Su inasistencia a la vista hubiera generado una responsabilidad ética y profesional. Como bien argumental el actor, el supuesto de fuerza mayor es un concepto jurídico indeterminado que precisa ser concretado y matizado en cada supuesto, en este caso, a través de las potestades de la Administración actuante por medio del Tribunal calificador de las pruebas selectivas en las que participaba. La Base 6.1 de la Convocatoria publicada el 21 de Febrero de 2006 ya venía a determinar en cuanto al comienzo de las pruebas selectivas, que las mismas darían comienzo a partir de la segunda quincena de Junio de ese año y resulta que aquel ya el día 22 de Mayo de los mismos tenia conocimiento de la suspensión de los actos de conciliación y juicio que venían señalados para aquel día, y su posterior celebración el día 26 de Junio de 2006, a las 10:20 horas, como así consta en acta de suspensión de 22 de Mayo en la que comparece ante el Juzgado de lo Social de su razón el recurrente como representante legal de la parte demandada. Conocida ya en temprana fecha la nueva citación para la vista y previo acto de conciliación pare el día 26 de Junio, y conocido, conforme también las Bases de la convocatoria, el día 22 de Junio que el segundo examen se habría de realizar precisamente el día 26 de ese mes, era previsible que tal azarosa coincidencia pudiere producirse con más que facilidad, pues ya se había fijado como comienzo de las pruebas selectivas la segunda quincena del mes de Junio. Cierto que el concreto día para esta segunda parte de la primera prueba solo es conocido el día 22 de Junio, pero en tales momentos podría haber solicitado aquel del Juzgado la correspondiente suspensión de la vista, sin que sea justificable en tal inactividad la argumentación acerca de un genérico perjuicio que con ello se pudiera generar a las partes ya citadas judicialmente para el acto, limitándose el mismo a solicitarlo del Tribunal examinador.

Nos hallamos así ante una circunstancia ciertamente previsible, que no es conformadora de supuesto de fuerza mayor, pues el día 22 de Junio, jueves, el interesado ya tenía conocimiento de la coincidencia de juicio oral y examen, pero no consta que lo pusiera en conocimiento del Juzgado de lo Social, decidiendo así en virtud de su propia autorresponsabilidad, que debía primar su asistencia a la vista como Letrado y demandado, frente a la asistencia a las dichas pruebas selectivas que eran de su interés, sin justificar al Tribunal examinador que había al menos interesado la suspensión de la vista oral, de forma que éste consideró con acierto que se trataba de una cuestión profesional y que se daba la circunstancia de fuerza mayor por aquel alegada. En un mayor abundamiento, la alegación del interesado de que dado que el vía 23 era viernes y la vista en el Juzgado de lo Social se encontraba prevista para el siguiente día 26, lunes, lo que impedía a todas luces la comunicación al Juzgado, recordar que del expediente administrativo consta que con fecha de 25 de Mayo , y publicada en el BOCAM el día 1 de Junio de 2006, se dicta resolución por el Director General de Recursos Humanos por la que se elevan a definitivas las listas provisionales de admitidos y excluidos para la ya tan citada Convocatoria, anunciándose además la fecha en la que las Comisiones de Selección anunciarán el día y hora del acto de presentación de los aspirantes así como la citación de los aspirantes para la realización de las pruebas, resolución en cuyo punto Cuarto, de determina que las actuaciones de los aspirantes de todos los Cuerpos convocados darán comienzo del día 23 de Junio de 2006, a las 16, horas. Podía así prever el interesado, conocedor ya el día 1 de Junio de 2006, que la realización de la segunda parte de la primera prueba sería inmediata a la fecha de realización de la segunda parte de la primera prueba, como así acaeció, y como el propio recurrente reconoce en su escrito remitido por el fax al presidente del Tribunal número 1 de la especialidad FOI, cuando afirma en su punto 1), que se señaló el martes previo al día de la primera convocatoria pública que el examen de la primera se realizaría en dos días, uno el viernes y otro el lunes; y que el Tribunal FOI número 5 concreto la celebración de la prueba del lunes 26 de Junio a las 10 horas (documento número 11 del expediente remitido). Es decir, que conforme las propias manifestaciones del interesado, este ya conocía el día 20 de Junio de 2006 que la segunda prueba se realizaría el día 26, al lunes siguiente, contando con un lapso temporal adecuado para notificar tal circunstancia al Juzgado de lo Social o en su caso para haber documentado debidamente y con dicha antelación, aquella circunstancia ante el Tribunal, sin esperar hasta el día de la realización de la primera prueba.

Procede por ello la desestimación del presente recurso dado que no concurría circunstancia alguna de fuerza mayor ni nos encontramos ante un acontecimiento extraordinario, no previsto o imprevisto inevitable desde el punto de vista cronológico y material, como así califica el demandante lo sucedido, sin que sean atendibles las alegaciones acerca de la necesidad de mayor flexibilidad en la consideración de la existencia de fuerza mayor teniendo en cuenta que se trataba de la asistencia a un segunda prueba en la que examen no es el mismo para todo opositor, sino un tema a elegir de dos, pues esto relación alguna tiene con la fuerza mayor; en fin, no puede prosperar tampoco la subsidiaria petición de su demandada de que se mantenga a los efectos de listas de interinidad la calificación obtenida por el mismo en el primer ejercicio, dado que las propias Bases de la convocatoria determinan, que para la superación de la primera prueba se debe alcanzar una puntuación mínima en cada una de las partes, igual al 25% de la puntuación asignada a cada una de ellas y una puntuación total, resultado de sumar las puntuaciones correspondientes a las dos partes igual o superior a cinco puntos; como quiera que el ahora recurrente no obtiene puntuación alguna en la segunda parte de la primera prueba, por su incomparecencia, no se pude considerar que hubiera superado la primera prueba.

SEXTO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

VISTO los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo número 1311/2006 seguido ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por el Procurador de los Tribunales Sra. Pérez González en nombre y representación de DON Evaristo , contra resolución de fecha de 5 de Noviembre de 2006, de la Dirección General de Recursos Humanos de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid por la que se desestima recurso de alzada interpuesto frente a resolución del Secretario General de la Dirección del Área de Madrid Sur de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid, que desestima su reclamación en procedimiento selectivo de ingreso y acceso a Cuerpos de Profesores de Enseñanza Secundaria en la especialidad de formación y orientación laboral, por lo que debemos declarar y declaramos que la citada resolución es ajustada a Derecho y se confirma en todos sus extremos. Sin costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que cabe interponer recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta Sentencia y juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. María del Mar Fernández Romo, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.