Sentencia Administrativo Nº 20056/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 428/2004 de 28 de Febrero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 20056/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

PROGRAMA DE ACTUACION POR OBJETIVOS

APOYO A LA SECCCIÓN QUINTA

SENTENCIA Nº 20.056

ILTMOS. SRES.:

MAGISTRADOS:

Don José Luis López Muñiz

Don Jesús N. García Paredes

Don Javier Eugenio López Candela

Don José Ramón Giménez Cabezón

En Madrid, a veintiocho de febrero de dos mil ocho

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados arriba indicados, el presente recurso nº 428/04, en el que se impugna:

La desestimación tácita del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, de la reclamación económico-administrativa.

Son partes en dicho recurso:

Como recurrente: La entidad BACARES, S.A, representada por el Procurador Don José Alberto Azpeitia Sánchez, y defendido por su Letrado.

Como demandado: la Administración Tributaria, representada y defendida por Letrado de sus servicios jurídicos.

La cuantía del presente recurso es de 32.824,23 y 14.833,36. euros, respectivamente..

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús N. García Paredes .

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso, y recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicito de este Tribunal el dictado de una Sentencia que estimando la demanda anule la resolución impugnada, confirmatoria de la denegación de la devolución de ingresos solicitados por prescripción.

SEGUNDO.- En el escrito de contestación, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo confirmándose la resolución impugnada.

TERCERO.- La Sala señaló para votación y fallo el día de febrero de 2008

CUARTO.- El orden de despacho y decisión de este proceso resulta de dar cumplimiento al Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 18 de diciembre de 2007, que confirió comisión de servicios, sin relevación de funciones, en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid a los Magistrados que se citan en el encabezamiento de esta sentencia, destinados en la Sección 2º y 4º, respectivamente, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.

En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley.

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna en el presente recurso la desestimación tácita del Tribunal Económico-Administrativo Regional, de la reclamación económico-administrativa formulada contra la liquidación de la Delegación de Madrid, Administración de Guzmán el Bueno, 139, de fecha 13.1.2003, Clave de Liquidación A2860003020000324, por el concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1998-2000, por importe de 32.824,23; así como contra el acuerdo sancionador, de fecha 4.4.2003, por importe de 14.833,36.

La entidad recurrente fundamenta su impugnación en los siguientes motivos: 1) Nulidad de la liquidación al ser deducibles los gastos por el concepto de reparación y conservación, primas de seguros y electricidad. Entiende que, al amparo del art. 10.3, de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades , en relación con los arts. 35 y 38 del Código de Comercio , dichos gastos, al estar contabilizados, son deducibles, independientemente de que el inmueble, origen de los gastos, estuviera o no arrendado en los ejercicios afectados. 2) Procedencia de la deducción por reinversión del beneficio obtenido de la venta de un inmueble en el ejercicio 1997, que la Inspección regulariza en parte en el ejercicio 2000, y que se efectuó en 3 de diciembre de 1997 por importe de 50.000.000 pesetas, conforme a lo establecido en el art. 21, de la Ley del Impuesto sobre Sociedades . Discrepa de la regularización practicada por la Inspección, que asciende a 6.660.538 pesetas, al no aceptar la inversión realizada por la entidad en el ejercicio 1999 en obras de reforma y mejora de su inmueble en Marbella por importe de 6.264.000 pesetas, según factura emitida. Manifiesta que dicha reformas incidieron en la producción, siendo paradójico que la Inspección no las catalogue o como gasto o como inversión. Invoca resoluciones del TEAC. 3) Nulidad de la sanción por falta de culpabilidad, conforme a la jurisprudencia que invoca.

El Abogado del Estado manifiesta que, teniendo en cuenta la actividad desarrollada por la entidad recurrente (explotación de tierras), y que la casa de la que se predican los gastos es una casa unifamiliar, no afecta a la actividad, y que no estuvo arrendada, es improcedente la deducibilidad de los gastos pretendidos, al no concurrir los requisitos legales. En relación con los otros gasto, tampoco es procedente su deducibilidad, al no tratarse de un bien afectado a la actividad. Sobre la sanción solicita su confirmación, al estar acreditada la conducta infractora de la recurrente, sin que las normas aplicadas ofrezcan duda sobre su interpretación.

SEGUNDO: El primero de los motivos es el de la deducibilidad de los referidos gastos al estar documentalmente justificados, y al estar acreditados, reuniendo los requisitos exigidos por la norma fiscal; haciendo cumplido lo preceptuado en el art. 114 de la Ley General Tributaria . Alega el principio de capacidad económica y las normas mercantiles.

En relación con la deducibilidad o no de los gastos, según las facturas presentadas y analizadas por la Inspección, procede señalar, con carácter general, que, la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, en su artículo 13 , menciona, como "partidas deducibles" para determinar los rendimientos netos, y con carácter general, a los "gastos necesarios", haciendo una enumeración de los específicamente integrados en ese concepto general, exigiendo el propio precepto, que esos "gastos generales" deben cumplir una finalidad: la de que hayan servido "para la obtención de aquéllos", es decir, de los rendimientos que el art. 31.2 expresa.

Sin embargo, para que pueda hablarse de "gasto deducible", a los efectos fiscales, además de la "necesariedad", se requiere la concurrencia de otros requisitos: 1, la justificación documental de la anotación contables, de conformidad al art. 37.4, del Reglamento del Impuesto. 2 , la contabilización del gasto (según se desprende del citado art. 37 , en su conjunto). Y 3, su imputación a la base imponible en el ejercicio de su procedencia, conforme al art. 88.1, del Reglamento del Impuesto , como se ha declarado.

El concepto de "gastos necesarios" no es cuestión pacífica. Del precepto citado, se desprende que la "necesidad" del gasto es tendencial, en el sentido de que han de estar orientados o dirigidos a la "obtención" de ingresos. Esta característica del "gasto necesario" puede ser contemplada desde una doble perspectiva: primera, positiva, como concepción económica de obtención del beneficio; criterio que sigue el citado art. 13, de la Ley 61/1978 , en el que gasto e ingreso están directamente relacionados, al entender el gasto como un costo de los rendimientos obtenidos. Y, segunda, negativa, como contraria a "donativo" o "liberalidad"; criterio mantenido en el art. 14.1.e), de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , y doctrina jurisprudencial (TS. SS. 17 de febrero de 1987, 20 de septiembre de 1988, 20 de enero de 1989, 27 de febrero de 1989, 14 de diciembre de 1989, 25 de enero de 1995 , entre otras).

Ambos criterios no son incompatibles, sino complementarios, al contemplar la "necesariedad del gasto" desde esa doble perspectiva.

En este sentido, y siguiendo este criterio interpretativo, se puede concluir que en el concepto de "gasto necesario" subyace una fundamentación finalística del mismo, ligada al concepto de partida deducible, y, por tanto, al de coste en la obtención de ingresos.

Esto presupone el principio de Aafección@, en el sentido de que el activo o elemento patrimonial del que se predican los gastos originados sea un bien afectado a la actividad económica o explotación económica desarrollada por la entidad; y que como tal figure en su contabilidad, respetando las normas contenidas no sólo en el Código de Comercio, sino en el Plan General de Contabilidad.

En el presente caso, los gastos que la entidad recurrente entiende como deducibles se refieren, como antes se ha indicado, a unos gastos derivados de las obras realizadas a una casa unifamiliar. Se ha de indicar que la entidad recurrente se dedica a la actividad agrícola, explotación de tierras; por lo que dicho elemento patrimonial no encaja en la afección requerida, ni constituye parte de alguno de los activos del tráfico mercantil de la entidad, al no constar que hubiera sido arrendada como parte de la explotación de tierras, como se reconoce y constata en las Diligencias de fechas 10 y 23 de octubre, extendidas por la Inspección.

En este sentido, se ha de recordar que, aquí de lo que se trata es de la aplicación de un "beneficio fiscal" que, exige una interpretación restrictiva de la norma, conforme se desprende del art. 23.3. de la Ley General Tributaria , que impide la aplicación analógica de las normas "para extender más allá de sus términos estrictos el ámbito ...de las exenciones".

Por otra parte, el hecho de que la entidad haya contabilizado tales gastos, no quiere decir que tal circunstancia provoque la aplicación automática de la deducción fiscal pretendida; pues de lo que se trata es que se cumplen los requisitos fiscales@, y que, por regla general, además suponen el cumplimiento de la normativa contable.

Por ello, procede la desestimación del primer motivo de impugnación.

TERCERO: El segundo motivo es el de la procedencia de la deducción por reinversión del beneficio obtenido de la venta de un inmueble en el ejercicio 1997, que la Inspección regulariza en parte en el ejercicio 2000, y que se efectuó en 3 de diciembre de 1997 por importe de 50.000.000 pesetas, conforme a lo establecido en el art. 21, de la Ley del Impuesto sobre Sociedades . Discrepa de la regularización practicada por la Inspección, que asciende a 6.660.538 pesetas, al no aceptar la inversión realizada por la entidad en el ejercicio 1999 en obras de reforma y mejora de su inmueble en Marbella por importe de 6.264.000 pesetas, según factura emitida. Manifiesta que dicha reformas incidieron en la producción, siendo paradójico que la Inspección no las catalogue o como gasto o como inversión. Invoca resoluciones del TEAC.

El art.21, de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades , de rúbrica Reinversión de beneficios extraordinarios, dispone: 1. No se integrarán en la base imponible las rentas obtenidas, una vez corregidas en el importe de la depreciación monetaria, en la transmisión onerosa de elementos patrimoniales del inmovilizado, material o inmaterial, y de valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al 5 por 100 sobre el capital social de las mismas y que se hubieren poseído, al menos, con un año de antelación, siempre que el importe de las citadas transmisiones se reinvierta en cualquiera de los elementos patrimoniales antes mencionados, dentro del plazo comprendido entre el año anterior a la fecha de la entrega o puesta a disposición del elemento patrimonial y los tres años posteriores.

La reinversión se entenderá efectuada en la fecha en que se produzca la puesta a disposición de los elementos patrimoniales en que se materialice.. (...).

En igual sentido se pronuncia el art. 31.1, del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades de 1997 , al establecer: 1. No se integrarán en la base imponible, a condición de reinversión del importe de la transmisión, las rentas obtenidas en la transmisión onerosa de los siguientes elementos patrimoniales:

a) Los pertenecientes al inmovilizado material.

b) Los pertenecientes al inmovilizado inmaterial.

c) Valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al 5 por 100 sobre el capital social de las mismas y que se hubieran poseído, al menos, con un año de antelación a la fecha de transmisión.

Como se desprende este precepto, los elementos patrimoniales transmitidos han debido de estar integrados en el inmovilizado, material o inmaterial, del sujeto pasivo.

Por su parte, el art. 32.1, del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades de 1997 , establece: 1. El importe de la transmisión onerosa deberá reinvertirse en cualquiera de los elementos patrimoniales a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior.

2. La reinversión deberá realizarse dentro del plazo comprendido entre el año anterior a la fecha de la entrega o puesta a disposición del elemento patrimonial transmitido y los tres años posteriores, o, excepcionalmente, de acuerdo con un plan especial de reinversión aprobado por la Administración tributaria a propuesta del sujeto pasivo.

3. Tratándose de elementos patrimoniales que sean objeto de los contratos de

arrendamiento financiero a los que se refiere el apartado 1 de la disposición adicional séptima de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, se considerará realizada la reinversión en la fecha de celebración del contrato, por un importe igual al valor de contado del elemento patrimonial. Los efectos de la reinversión estarán condicionados, con carácter resolutorio, al ejercicio de la opción de compra.

Por lo tanto, en primer lugar, se requiere que, el inmueble transmitido haya formado parte del inmovilizado, material o inmaterial; y segundo, que la plusvalía o incremento obtenido por su venta se reinvierta en la adquisición de otro activo de igual o semejante naturaleza, es decir, del inmovilizado, material o inmaterial.

En definitiva, se trata de la venta y sustitución, y valga la expresión, de un bien afecto a la actividad empresarial, estando vedada la posibilidad de acogerse a este beneficio a aquellos bienes o activos no afectos a la actividad económica de la entidad; lo que también se ha de predicar de los gastos relacionados con dichos activos.

En relación con la regularización practicada por la Inspección, la entidad recurrente discrepa de la regularización practicada por la Inspección, que asciende a 6.660.538 pesetas, al no aceptar la inversión realizada por la entidad en el ejercicio 1999 en obras de reforma y mejora de su inmueble en Marbella por importe de 6.264.000 pesetas, según factura emitida. Manifiesta que dicha reformas incidieron en la producción, siendo paradójico que la Inspección no las catalogue, o como gasto o como inversión.

Pues bien, tratándose del inmueble de referencia, los gastos que como inversión sostiene la entidad recurrente son gastos deducibles, tampoco es viable el incorporar como inversión el importe de los gastos (por modificaciones de albañilería, marmolado de baños, caja fuerte, revestimiento de armarios, colocación de más puntos de luz, colocación de video portero, persianas de aluminio motorizadas...) por el concepto de mejora, que conforme a la Norma de Valoración de la resolución del ICAC, de fecha 30 de julio de 1991, supone el conjunto de actividades mediante las que se produce una alteración en un elemento del inmovilizado aumentando su anterior eficiencia productiva, suponiendo un aumento de la capacidad de producción, mejora sustancial en la productividad o alargamiento de la vida útil.

El anterior art. 114 del Real Decreto 2.631/1982, de 15 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, que lleva por rúbrica Gastos de conservación y reparación, y que puede tomarse como criterio interpretativo orientativo, establecía:

1. Se considerarán gastos de conservación y reparación del activo material afecto a la actividad:

a) Los efectuados regularmente con la finalidad de mantener el uso normal de los bienes materiales.

b) Los de sustitución de elementos no susceptibles de amortización y cuya inutilización sea consecuencia del funcionamiento o uso normal de los bienes en que aquéllos estén integrados.

c) Los de adaptación e readaptación de elementos materiales del inmovilizado, cuando no supongan incremento de su valor o capacidad productiva.

2. No se considerarán gastos de conservación o reparación

a) Los que supongan ampliación o mejora del activo material y sean, por tanto, amortizables.

b) Los que, por inscribirse en un proceso global de reconversión o reestructuración de instalaciones o centros productivos, constituyan gasto de proyección plurianual, sin perjuicio de que puedan ser deducidos en el ejercicio en que se han devengado.

c) Los que correspondan a reparaciones realizadas con motivo de siniestros u otras circunstancias excepcionales.

Pues bien, en este precepto, los gastos a los que se refiere son los derivados de la utilización del activo, de su uso normal o de su funcionamiento, afecto a la actividad empresarial; de forma que si el bien, en este caso, inmueble que no consta ni se ha acreditado que estuviera arrendado, no ha estado destinado al tráfico mercantil, al objeto de la actividad empresarial, queda al margen de la deducibilidad, primero, porque no se trata de un activo afecto; y segundo, porque los gastos derivados de las obras realizadas, no se consideran gastos de conservación o reparación.

Por ello, desde la normativa fiscal, los gastos derivados del referido inmueble no pueden calificarse como deducibles; confirmándose en estos aspectos la liquidación practicada.

CUARTO: En relación con la procedencia o no de la sanción impuesta por dichos conceptos, es preciso tener en cuenta la doctrina consolidada por el Tribunal Supremo y por el Tribunal Constitucional acerca del principio de culpabilidad invocado.

Así, pues, en lo tocante a la alegada falta de culpabilidad, para resolver la cuestión planteada, una vez más, hemos de traer a colación la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que tiene declarado que "cuando el contribuyente no sustrae el conocimiento de los elementos determinantes de la base impositiva, sino que la rectificación obedece a una laguna interpretativa o a una interpretación razonable y discrepante de la norma, que la Administración entiende vulnerada por el sujeto pasivo y obligado tributario, no procede la imposición de sanciones puesto que para ellos se exige el carácter doloso o culposo de aquella conducta y no una simple discrepancia de criterios" (SSTS de 5 de septiembre de 1991 y 8 de mayo de 1997, 25 de mayo de 2000 , entre otras muchas).

En este sentido, y por lo que se refiere a la invocación del principio de culpabilidad, el Tribunal Constitucional ha establecido como uno de los pilares básicos para la interpretación del Derecho Administrativo Sancionador que los principios y garantías presentes en el ámbito del Derecho Penal son aplicables, con ciertos matices, en el ejercicio de cualquier potestad sancionadora de la Administración Pública (STC 76/1990, de 26 de abril ).

El Tribunal Supremo ha establecido el criterio (sentencias, entre otras, de 28 de febrero de 1996 y 6 de julio de 1995 ) de estimar que la voluntariedad de la infracción concurre cuando el contribuyente conoce la existencia del hecho imponible y lo oculta a la Administración tributaria, a diferencia de los supuestos en que lo declara, aunque sea incorrectamente, en razón a algunas deficiencias u obscuridades de la norma tributaria que justifican una divergencia de criterio jurídico razonable y razonada, en cuyo caso nos encontraríamos ante el mero error, que no puede ser sancionable.

Ya el Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de febrero de 1986 señaló que "el ejercicio de la potestad punitiva, en cualquiera de sus manifestaciones, debe acomodarse a los principios y preceptos constitucionales que presiden el ordenamiento jurídico penal en su conjunto, y, sea cual sea, el ámbito en el que se mueva la potestad punitiva del Estado, la Jurisdicción, o el campo en que se produzca, viene sujeta a unos mismos principios cuyo respeto legitima la imposición de las penas y sanciones, por lo que, las infracciones administrativas, para ser susceptibles de sanción o pena, deben ser típicas, es decir, previstas como tales por norma jurídica anterior, antijurídicas, esto es, lesivas de un bien jurídico previsto por el Ordenamiento, y culpable, atribuible a un autor a título de dolo o culpa, para asegurar en su valoración el equilibrio entre el interés público y la garantía de las personas, que es lo que constituye la clave del Estado de Derecho".

Por su parte, la Sala Especial de Revisión del Tribunal Supremo (del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) en STS 17 de octubre de 1989, unificando contradictorias posiciones mantenidas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo , tras recordar la doctrina del Tribunal Constitucional emanada de su STC 18/1981, de 8 de junio , en el sentido de que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación al Derecho Administrativo sancionador, señala que "uno de los principales componentes de la infracción administrativa es el elemento de culpabilidad junto a los de tipicidad y antijuridicidad, que presupone que la acción u omisión enjuiciadas han de ser en todo caso imputables a su autor, por dolo, imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable". Con posterioridad, se ha señalado "que con respecto a la culpabilidad, no hay duda que en el ámbito de lo punible, ya administrativo, ya jurídico-penal, el principio de la culpabilidad opera como un elemento esencial del reproche sancionatorio (SSTS 20 de febrero de 1967 11 de junio de 1976 concretándose en el aforismo latino "nulla poena sine culpa" (STS 14 de septiembre de 1990

Especialmente paradigmática resultó la STS 9 de enero de 1991 que tras partir de "la negación de cualquier diferencia ontológica entre sanción y pena" expuso que "esta equiparación de la potestad sancionadora de la Administración y el "ius puniendi" del Estado tiene su antecedente inmediato, su origen y partida de nacimiento en la "doctrina legal" de la vieja Sala Tercera del Tribunal Supremo cuya STS de 9 de enero de 1972 inició una andadura muy progresiva y anticipó lúcidamente con los materiales legislativos de la época, planteamientos y soluciones ahora consolidadas". En la misma resolución se expresa que "en efecto, en esta decisión histórica, como así ha sido calificada, en este auténtico "leading case" se decía, con clara conciencia de su alcance que "las contravenciones administrativas no pueden ser aplicadas nunca de un modo mecánico, con arreglo a la simple enunciación literal, ya que se integran en el supra-concepto del ilícito, cuya unidad sustancial es compatible con la existencia de diversas manifestaciones fenoménicas, entre las cuales se encuentran tanto el ilícito administrativo como el penal"... Y el Tribunal Supremo añadía, ya entonces: "ambos ilícitos exigen un comportamiento humano, positivo o negativo, una antijuridicidad, la culpabilidad, el resultado potencial o actualmente dañoso y la relación causal entre este y la acción". La misma sentencia expone que "esta progresiva andadura jurisdiccional encontró eco en otros ámbitos supranacionales y así el Tribunal Europeo de Derechos Humanos del Consejo de Europa, con sede en Estrasburgo, se pronunció en el mismo sentido cuatro años después", citándose al efecto las STDH de 8.junio.1976 (Engel), 21.febrero.1984 (Otzürk), 2. junio. 1984 (Campbell y Fell) y 22.mayo.1990 (Weber)."

En el ámbito del Derecho tributario y sancionador el propio Tribunal Supremo ha venido construyendo en los últimos años una sólida doctrina en el sentido de vincular la culpabilidad del sujeto infractor a la circunstancia de que su conducta no se haya amparada por una interpretación jurídica razonable de las normas fiscales aplicables. Especialmente, cuando la Ley haya establecido la obligación a cargo de los particulares de practicar operaciones de liquidación tributaria, la culpabilidad del sujeto infractor exige que tales operaciones no estén respondiendo a una interpretación razonable de la norma tributaria, pues si bien esta interpretación puede ser negada por la Administración su apoyo razonable, sobre todo si va acompañada de una declaración correcta, aleja la posibilidad de considerar la conducta como infracción tributaria, aunque formalmente incida en las descripciones del artículo 79 de la misma Ley General Tributaria (Sentencias entre otras muchas, de 29 de enero, 5 de marzo, 9 de junio de 1993; y, 24 de enero y 28 de febrero de 1994 y 6 de julio de 1995 ). Por ello "cuando el contribuyente no sustrae el conocimiento de los elementos determinantes de la base impositiva, sino que la rectificación obedece a una laguna interpretativa o a una interpretación razonable y discrepante de la norma, que la Administración entiende vulnerada por el sujeto pasivo y obligado tributario, no procede la imposición de sanciones, puesto que para ello se exige el carácter doloso o culposo de aquella conducta y no una simple discrepancia de criterios " (SSTS de 5 de septiembre de 1991, 8 de mayo de 1997 , entre otras y, entre las más recientes, las de 10 de mayo y 22 de julio de 2000).

Resulta, entonces, que la apreciación de la culpabilidad en la conducta del sujeto infractor es una exigencia que surge directamente de los principios constitucionales de la seguridad jurídica y de legalidad en cuanto al ejercicio de potestades sancionadoras de cualquier naturaleza. El principio de culpabilidad constituye un elemento básico a la hora de calificar la conducta de una persona como sancionables, es decir, es un elemento esencial en todo ilícito administrativo, lo que supone analizar las razones expuestas por la recurrente como justificadoras del incumplimiento de sus obligaciones tributarias para descartar las que sean meros pretextos o se basen en criterio de interpretación absolutamente insostenibles.

En el presente caso, teniendo en cuenta la calificación jurídica del concepto discutido sobre partidas que nunca han sido ocultadas por la sociedad recurrente, así como el criterio jurisprudencial expuesto, la Sala entiende que, teniendo en cuenta lo declarado, resulta procedente la aplicación de lo preceptuado en el vigente artículo 77.4 d) de la Ley General Tributaria en la redacción dada por la Ley 25/1995, de 20 de julio , a cuyo tenor "Las acciones u omisiones tipificadas en las leyes no darán lugar a responsabilidad por infracción tributaria en los siguientes supuestos: ... d) Cuando se haya puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios. En particular, se entenderá que se ha puesto la diligencia necesaria cuando el contribuyente haya presentado una declaración veraz y completa y haya practicado, en su caso, la correspondiente autoliquidación, amparándose en una interpretación razonable de la norma".

En consecuencia, procede anular la sanción, estimando en parte el recurso.

QUINTO: Por aplicación de lo establecido en el art. 139.1, de la Ley de la Jurisdicción , no se hace mención especial en cuanto a las costas.

Por lo expuesto,..

Fallo

F A L L A M O S

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso contencioso-administrativo formulado por el Procurador Don José Alberto Azpeitia Sánchez, en nombre y representación de la entidad BACARES, S.A., contra la la desestimación tácita del Tribunal Económico- Administrativo Regional, de la reclamación económico-administrativa formulada contra la liquidación de la Delegación de Madrid, Administración de Guzmán el Bueno, 139, de fecha 13.1.2003, Clave de Liquidación A2860003020000324, por el concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1998-2000; así como contra el acuerdo sancionador, de fecha 4.4.2003, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que dicha resolución es nula en relación con el acuerdo sancionador, siendo conforme a Derecho en todo lo demás; sin hacer mención especial en cuanto a las costas.

Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el art. 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de junio del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.